韦连强与韦志荣建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

广西壮族自治区上林县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）桂0125民初24号

原告：***，男，1960年6月11日出生，壮族，住上林县。

委托诉讼代理人：覃茂江，广西南国雄鹰律师事务所律师。

被告：***，男，1961年8月13日出生，壮族，住南宁市武鸣区。

委托诉讼代理人：黄超林，广西望阳律师事务所律师。

第三人：广西三达建筑工程有限公司。住所：南宁市科园大道**号盛世龙腾*座******号房。

法定代表人：李懂昭，该公司总经理。

原告***与被告***、第三人广西三达建筑工程有限公司（以下简称三达公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年1月3日立案后，依法适用普通程序，于2019年2月20日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人覃茂江、被告***委托诉讼代理人黄超林、第三人三达公司法定代表人李懂昭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.确认原、被告达成的关于上林县澄江河防洪整治工程（一桥至工程（以下简称澄江河工程）转包协议无效；2.被告返还原告工程转包金40万元并支付资金占用费（计算方式：以40万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2012年11月16日起计至实际清偿止）。事实与理由：2010年10月29日，被告借用第三人的名义对澄江河工程进行投标并中标。11月5日，被告以第三人的名义与当时的上林县水利局（现为上林县农林水利局）签订了《上林县澄江河防洪整治工程（一桥至施工承包合同书》（合同编号：SLCJHFH201002-3号）。11月25日，南宁河海工程建设监理有限责任公司上林防洪工程监理部给第三人发出《进场通知》，作为第三人的签收人是被告***。但该工程却迟迟未能开工。2012年11月13日，原、被告经协商一致，被告将澄江河工程转包给原告，转包费40万元。双方即于2012年11月13日以委托书的方式对转包行为予以确认，委托书内容“现***把原工程澄江河工程转交***负责施工管理，如工程施工和工程款领取的一切事项，均由***办理及承担。（双方身份证附后）委托人：***受委托人：***日期：2012年11月13日”。原告即委托案外人韦某于2012年11月15日向被告转付工程转包款40万元。但该工程最后没能开工建设。原告与被告达成的工程转包协议无效，被告应当返还原告工程转包金40万元及支付相应的资金占用费，但被告至今未能返还。

被告辩称：一、本案不存在被告将工程转包给原告的事实。2010年10月29日，被告挂靠第三人并经第三人对澄江河Ⅲ工程投标中标。同年11月25日，被告签收南宁市河海工程建设监理有限责任公司上林防洪工程监理部向第三人签发的《进场通知》后，积极筹措钩机等机械设备，组织民工施工，做了一些比如清理河道等工作。后因工程用地征收问题与当地村民发生纠纷，施工工作暂时停止，而当时被告还有其他工程要施工，为了澄江河Ⅲ工程复工后有人代为被告进行管理，使被告挂靠的澄江河Ⅲ工程与其他工程施工两不误，被告询问第三人的执行董事兼总经理李懂昭：以后可否由***代为被告办理澄江河Ⅲ工程的施工管理工作，领取工程款及签收相关文件？李总经理的答复是：可以，但需由被告写一份委托书给***，***才能持该委托书到第三人处办理相关事宜。为此，被告在征得原告同意后，委托原告代为被告对澄江河Ⅲ工程进行施工管理。被告与原告之间形成的是委托代理关系而不是什么转承包关系，原告诉称被告将澄江河Ⅲ工程转包给其承包没有任何事实根据。二、委托书丝毫无确认转包行为之意。原告诉称：“双方即于2012年11月13日以委托书的方式对转包行为予以确认。”如前所述，且不说本案不存在被告将工程转包给原告的事实，也就无所谓的对不存在的事实予以确认的问题。就该委托书而言，委托书通篇根本就没有什么对工程转包行为进行确认的语义。首先，从委托书的名称看，这是一份授权委托书，而不是什么转包行为确认书；其次，从委托书的内容看，委托的事项是：澄江河Ⅲ工程施工管理，代理权限是：特别授权，即原告有权对该工程进行“负责施工管理”，包括诸如工程的施工和领取工程款等。为了督促原告不懈怠地履行代理职责，委托书特别强调：原告代理的一切事项，均有原告办理及承担；最后，从委托书的落款看，“委托书”处签名的是被告***，“受委托人”处签名的是原告***，委托的时间是2012年11月13日。可见，这是一份授权委托书，委托书的内容丝毫没有转承包或对所谓转包行为进行确认之意。然而，原告却称“双方即于2012年11月13日以委托书的方式对转包行为予以确认。”原告毫无事实根据地曲解了委托书载明的委托内容。但无论原告如何曲解，都无法改变双方之间的关系是委托代理关系而不是转承包关系的事实。后来，由于上林县人民政府终止了澄江河Ⅲ工程的施工，复工已经成为不可能，而原告也并未实际履行任何代理职责，双方之间的委托代理关系自然消灭，不存在确认原委托书有效、无效的问题。三、关于案外人韦某转账给被告40万元的问题。2012年11月15日，案外人韦某通过银行转账付给被告40万元，那是另外一种法律关系——民间借、还贷关系，与原告无关。原告不是该法律关系的当事人，其主张“返还”该40万元并计付所谓的资金占用费，不具备主张该权利的原告主体资格。至于原告自称该40万元是其委托韦某向被告支付的工程转包费的问题。原告要使自己的这一主张成立，原告至少应当提供证据同时证明如下两个事实：1.被告将工程转包给原告的事实；2.原告将40万元交付给韦某及其资金来源的事实。但是，原告根本提供不出这样的证据。因此，被告完全有理由认为该40万元是韦某向被告偿还之前的借款，而且无论该40万元资金的来源如何，在所不问。何况韦某在转账凭证的“附加信息及用途”一栏写的是“货款”二字，被告更有理由认为韦某是当年上林县扶贫办副主任，其为了面子或者为了避嫌，不想在该栏里写上“还款”而写成“货款”二字罢了。综上所述，应予驳回原告的诉请。

第三人陈述，原、被告确实是在第三人面前签订的委托书，至于是否存在转包或者分包关系和转账40万元的事实就不得而知了。因为工程停工了，原告就没有到其办公室办理任何手续。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人各方举证、质证情况：

原告为证明其主张，向本院提交了以下证据：1.中标通知书；2.上林县澄江河防洪整治工程标段施工承包合同书；3.进场通知；4.委托书；5.银行转账凭证；6.韦某证人证言。

针对原告提交的上述证据，被告发表质证意见如下：对证据1-5真实性、合法性无异议，对其关联性有异议；证据3、4与原告主张被告将工程转包给原告没有关联性；委托书内容没有工程转包的文字或意思表示；证据5，这是案外人韦某与被告之间的关系，转账凭证上备注是货款，与原告的主张不符，韦某2012年曾经两次向被告借款合计40万元，这是韦某偿还被告借款，与原告的主张无关；对证据6有异议，因为证人与原告有亲戚关系，其陈述的相关事实有待确认，韦某之前是扶贫办的工作人员，被告曾经在上林县施工3条水泥路，还有他的手机号码137××××8485，因此韦某与被告很熟，原告称被告与韦某不认识不符合客观事实，因此证人证言不真实。

针对原告提交的上述证据，第三人发表质证意见如下：对证据1、2、4无异议；对证据3、5真实性由法院认定，其不清楚；对证据6，原、被告在第三人办公室签订委托书时没有提到任何转包和转包费。

二、被告为证明其主张，向本院提交了中国农业银行已销户活期账户明细清单。

针对被告提交的上述证据，原告对证据真实性无异议，对关联性有异议，认为被告陈述借两笔钱给韦某没有事实依据，韦某之前是不认识***的，被告主张韦某向其借钱不符合事实，违背常理。

对被告提交的上述证据，第三人无异议。

三、第三人未向本院提交任何证据。

当事人对真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对真实性有异议的证据，本院认定如下：原告提交的证据6，证人的母亲与原告的父亲只是同村同族关系，不能以此认定证人与原告有利害关系，证人目睹了原、被告签订《委托书》的过程，且出庭接受各方当事人质询，其证言能够反映客观事实，与本案在卷书证及待证事实互相印证，故本院对其证言予以采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年10月29日，被告借用三达公司的名义对澄江河工程进行投标。11月4日，三达公司收到招标人原上林县水利局（现为上林县农林水利局）和招标代理机构广西相凯工程管理有限公司的中标通知书，确定其为澄江河工程中标人，中标价为4151823元，工期自2010年11月5日至2011年2月28日。次日，三达公司与原上林县水利局签订了《上林县澄江河防洪整治工程（一桥至施工承包合同》（合同编号：SLCJHFH201002-3号）。11月25日，南宁河海工程建设监理有限责任公司上林防洪工程监理部给三达公司发出《进场通知》，确认涉案项目的开工日期为2010年11月25日，被告在签收人处签名。

2012年11月13日，被告经第三人同意在第三人公司与原告签订《委托书》，载明：“现***把原工程上林县澄江河防洪整治工程（一桥至工程转交***负责施工管理，如工程施工和工程款领取的一切事项，均由***办理及承担。（双方身份证附后）委托人：***受委托人：***日期：2012年11月13日。”当时，第三人法定代表人李懂昭和本案证人韦某均在场。同年11月15日，韦某通过银行转账的方式向被告账户汇入40万元，附言信息及用途：货款。后因涉案项目存在征地问题至今未进场施工，且被告未返还该笔款项，原告遂向本院起诉。

庭审中，证人韦某出庭作证陈述其受***的委托将40万元转给***作为涉案工程的转让费，***主张该40万元是证人偿还于2012年1月21日、7月26日借***的借款，但承认没有借条或协议，证人否认认识***并向***借过钱。

本院认为，本案争议焦点为：1.原、被告是否存在建设工程转包或分包关系；2.如果原、被告存在建设工程转包或分包关系，原、被告达成的建设工程转包或分包协议是否无效；3.原告要求被告返还工程转包金40万元及支付资金占用费是否有事实和法律依据。

关于原、被告是否存在建设工程转包或分包关系的问题。原、被告之间的法律关系是本案审理的前提。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。建设工程施工转包是指，承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程转给他人或肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。因前述合同均包含劳动付出和遵照他人要求实施一定事务的内容，从此特点来看，二者具有相似性。但由于委托合同具备最大诚信合同的特性，建设工程施工关系又必须遵循严格主客体、要式的特点，因此二者在合同属性上又有所不同。具体分析如下：首先，根据《中华人民共和国合同法》第三百九十八条“委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。”的规定，被告主张与原告存在授权委托关系，其应当提供向原告预付处理委托事务的费用凭证，而本案在卷证据中并未存在；其此，委托关系中，受托人是为委托人处理事务，委托人要承担处理实务中发生的风险和责任，而建设工程合同关系中则为承包人承担部分或者全部的责任。根据《委托书》载明：“现***把原工程上林县澄江河防洪整治工程（一桥至工程转交***负责施工管理，如工程施工和工程款领取的一切事项，均由***办理及承担。根据文理解释，从《委托书》所载内容来看，被告借用第三人的名义将承包到的工程转予原告负责施工管理，并采用列举的方式确定了原告对涉案工程施工的权利，亦将在工程施工过程中的所有风险和责任转予原告；再次，被告在经过第三人同意的情况下，未经原上林县水利局的许可，将承包的涉案工程以《委托书》的形式委托原告代第三人对涉案工程进行施工及管理，可见第三人及被告实际上已经不再对该工程进行管理和施工，而是全部交由原告来完成；最后，被告主张原告仅负责管理，且对于其委托事项每月向原告支付8000元，其为施工积极筹备机械设备、组织民工施工等，但未对该积极事实进行举证，应当承担举证不能的法律后果。综上，原、被告之间为建设工程施工合同关系中的转包关系，而非委托合同关系。

关于《委托书》的效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”本案中，被告将涉案工程全部转包给没有建筑施工资质的原告，故本院认定原、被告于2012年11月13日签订的《委托书》无效。

关于原告要求被告返还工程转包金40万元及支付资金占用费的问题。被告辩称该笔款项系韦某为偿还借款所汇，而非原告向其支付的工程转包金。对此，原告及韦某均予以否认，被告提供的证据仅能证明2012年1月21日、7月26日存在共计40万元的款项被其提取的事实，不能证明款项被取出后的实际用途，且被告对汇款凭证中附言信息及用途“货款”二字无法作出合理解释，亦不能与其他在卷证据相互印证，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”故本院对其辩解不予采信。原、被告在第三人的办公场所订立涉案协议时，证人韦某及第三人的法定代表人均在场，对涉案协议内容应当是知悉的。综合全案证据及查明的事实，原告为承揽涉案工程在与被告签订《委托书》后，委托韦某向被告支付40万元转包金，更符合客观事实，本院对该事实予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，被告应返还原告工程转保金40万元及支付资金占用利息。关于利息计付问题。考虑《委托书》未实际履行及原、被告对签订前述协议的过错程度，原告请求利息的计付以40万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2012年11月16日起计至实际清偿之日止，于法有据，本院予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决如下：

一、原告***与被告***于2012年11月13日签订的《委托书》无效；

二、被告***返还原告***转包金40万元及其利息（利息以40万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2012年11月16日起计至实际清偿之日止）。

上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费7300元，由被告***负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院。并在上诉期限届满后七日内预交上诉案件受理费7300元（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期不预交也不提出缓交、减交和免交申请的，则按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　宁泽林

人民陪审员　　周陆礼

人民陪审员　　白启珍

二〇一九年二月二十八日

法官　助理　　邓　洁

书　记　员　　杨朝敏

附法律条文：

1.《中华人民共和国合同法》

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

3.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。