中铁十七局集团建筑工程有限公司、江苏中煤电缆有限公司买卖合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）苏02民终7348号 上诉人（原审被告）：中铁十七局集团建筑工程有限公司，统一社会信用代码911400001100705601，住所地山西省太原市小店区平阳南路34号。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，男，该公司法务。 被上诉人（原审原告）：江苏中煤电缆有限公司，统一社会信用代码913202827579591339，住所地江苏省宜兴市官林镇工业C区。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，女，该公司法务。 委托诉讼代理人：***，宜兴市官林法律服务所法律工作者。 上诉人中铁十七局集团建筑工程有限公司（以下简称中铁公司）因与被上诉人江苏中煤电缆有限公司（以下简称中煤公司）买卖合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院(2021)苏0282民初10102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月17日立案受理，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中铁公司上诉请求：请求依法撤销一审判决，改判驳回中煤公司一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由中煤公司承担。事实和理由:一、案涉货物买卖仅是双方于2017年签订的电线电缆采购合同的增补项，并非新的独立合同。1.由于工程图纸漏项，案涉订单项下的内容未纳入原合同清单，在双方签订合同后发包方对图纸进行变更，中铁公司随即通知中煤公司对合同清单进行增补，该增补项目应当属于原合同范围。2.中煤公司提交的电缆订单邮件“主题”栏明确标注合同外订单为主合同的增补项，订单上也明确“货物包装上按合同及合同协议执行”，附页订单与电缆订单页加盖了骑缝章，双方当时约定价格履行原合同清单价。3.双方之间原合同约定“本合同在执行期间，如有未尽事宜，需由买卖双方协商，另订补充协议附于本合同之内”，因此合同外订单为主合同的增补项，价格也应执行原合同清单价，且增补项清单中绝大多数货物均是电线电缆，而非接头等物品，一审法院认定事实错误。4.增补项属于原合同范畴，根据原合同约定，管辖权为中铁公司注册登记地法院，因此，本案一审法院对本案无管辖权。二、一审法院评估鉴定的价格偏高，评估报告不应予以采信。1.评估表内表3自产第五项BVR电缆，规格25mm2,为原合同签订项，原合同约定单价为12.01元/米，评估价格16.732元/米，偏离较大，偏差幅度39.31%;2.评估表内表3自产第三项WDZAN-BYJ16mm2，原合同清单约定单价为8.62元/米，评估价格12.7088元/米，偏离较大，偏差幅度48%;3.评估表内表3自产第三项WDZAN-YJY2*50+1*25mm2，原合同WDZAN-YJY-5*25mm2同为5根线缆，合同价为76.26元，评估价167.1226元/米，偏差较大，偏差幅度219%。三、中煤公司存在违约行为给中铁公司造成了损失，一审法院判决中铁公司承担利息无事实和法律依据。1.中煤公司逾期交货给中铁公司造成损失657130.45元。根据送货单日期、订单日期，依据合同中约定的中煤公司违约责任中第11.4条，中煤公司逾期交货的，应当按照逾期交货金额每日万分之五承担逾期交货的违约金，并赔偿中铁公司因此遭受的损失等。经统计，中煤公司造成中铁公司逾期交货损失240677.45元，劳务窝工、赶工费用416453元，合计657130.45元。2.中煤公司应承担未交货损失4607855.12元。中铁公司项目部多次发函督促中铁公司尽快发货，但中煤公司未能及时供货，中铁公司项目部不得已采购零供线缆。零供线缆与中煤公司投标价之间的差额造成了中铁公司项目部损失4607855.12元。3.中铁公司无须承担利息。根据双方合同约定，中铁公司根据合同相关条款向中煤公司支付的利息、违约金、赔偿金等上限为违约部分合同价款的0.1%，合同其他条款与此不一致的，以此为准。因此，一审法院判决中铁公司承担利息，无事实和法律依据。 中煤公司答辩称：1.涉案货物与双方原合同约定的货物存在本质上的区别，属于新的独立的合同。案涉货物的规格型号在双方之间原合同中均不存在，中煤公司多次向中铁公司书面催告要求签订新的合同，双方对于标的价款、支付方式、违约责任等没有达成合意，案涉争议属于新的合同关系。2.一审法院管辖本案正确。本案争议属于新合同，对履行地点不明确的，中煤公司作为货币接收方，所在地法院即一审法院对本案当然有管辖权，且二审法院早已对本案的管辖作出终审裁定。3.一审启动的评估鉴定程序合法，结论正确，应当予以采信。本案的评估鉴定采用法定摇号程序确定，并由中铁公司提出由宜兴市外的鉴定机构评估，中煤公司主张标的为149万余元，评估鉴定后为142万余元，扣除未供货的8633元，一审法院最终确定中铁公司应向中煤公司支付1417459.269元，定价的基准日为按中铁公司下单日期确定，基准日铜价为市场均价，系双方在法庭的主持下确认的，不存在每一单项都价格偏高的问题。《评估检测报告书》程序合法，价格合理。4.因本案属于新合同，原合同内的履行情况以及对于利息的约定与本案无关。 中煤公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令中铁公司立即支付货款1496379.9元及利息（均以1496379.9元为基数，自2018年8月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同档期贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准的计算）；2.本案诉讼费用由中铁公司承担。 一审法院经审理查明，2017年中煤公司与中铁公司签订合同编号为SPBSN/SG(7)/WZCG088的电线电缆采购合同（重庆沙坪坝）1份，合同金额为15586086.99元，品种和规格均在合同清单中列明（主要为矿物质电缆、密集型母线、低压低演无卤耐火电缆、电线等），按双方约定时间交货，合同签订后中煤公司供应了部分货物。2017年11月23日，中铁公司向中煤公司发送催货函，要求中煤公司按照订单要求继续供应电缆。2017年11月30日中煤公司回函表示，因中煤公司生产任务繁重，无法满足中铁公司的到货要求，中煤公司单方同意取消2017年11月6日订单中未发货部分、2017年11月24日订单中全部物资。 2017年10月5日至2018年7月，中煤公司根据中铁公司的订单，又分8次向中铁公司供应了部分货物，货物品种主要为终端接头、中间接头、电缆接头等，不属于买卖合同清单中载明的货物。故中煤公司认为8次送货对应的货物属于双方新的买卖关系，双方对价格未约定，应当进行鉴定，而中铁公司认为8次送货属于买卖合同的增补项，价格应按买卖合同中载明调价方式计算。 一审审理中，根据中煤公司的申请，法院对案涉货物进行了评估，江苏乙登鉴定评估检测有限公司于2022年6月20日出具鉴定评估检测报告书1份，确定8张送货清单货物的总价值为1426092.269元，其中表四中序号3、11、14、17、28对应的价值分别为1619.8元、1815.6元、1993.6元、2314元、890元，鉴定费30000元已由中煤公司垫付。中煤公司质证后对鉴定报告无异议，认为应当按照鉴定报告确定的价格支付货款。中铁公司质证后认为，对鉴定报告真实性没有异议，但对鉴定价格有异议，价格应当按双方签订买卖合同的价格执行。 以上事实，有买卖合同、发货清单、微信聊天记录、情况说明、催款函、催货函、回函、电缆订单、鉴定报告及当事人**等证据在卷佐证。 一审诉讼中，煤公司围绕诉讼请求提供以下证据：1.涉案货物清单1份、送货单28张、订单8张，证明中煤公司向中铁公司供货的规格、型号、数量、日期。2.法律顾问催款函，证明中煤公司于2020年9月28日向中铁公司催促签订正式合同，并要求中铁公司提供开票信息协商开具发票金额，并催要货款的事实。 中铁公司质证后认为：1.对订单没有异议。订单编号为088-1、088-2系合同外的增补项，其他的6个订单是双方签订合同内的订单。清单中表2、3、5、6、7、8对应的货物已经收到，表1对应的货物未收到，表四中序号3、11、14、17、28对应的货物未收到。2.在律师催款函中，中煤公司已经明确合同金额15586086.99元，发货金额6136191.03元，显示双方并未履行完合同。对于合同外的增补项，双方并未完成结算，金额是中煤公司自己算出的金额。 对于表四中序号3、11、14、17、28对应的货物的发货单，中煤公司称发货单已经遗失，不能向法院提供。为证明表一中的货物其公司已经送达，中煤公司补充提交证据如下： 1.情况说明，主要内容为：关于其公司提供的供货清单中的表1所列货物，即对应中铁公司订单清单号为SPBSN/SG(7)/WZCG097-10)的货物，系其公司向第三方威腾电气集团股份有限公司(以下简称威腾公司)采购，***公司向中铁公司快递送达，因其公司同时还向中铁十七局集团电气化工程有限公司(以下简称十七局电气化公司)提供在威腾公司采购的货物，十七局电气化公司与中铁公司均系十七局公司下属兄弟公司，系重庆沙坪坝项目的共同施工方，故威腾公司将该批订单货物与十七局电气化公司其他货物于2018年7月11日制定在编号为6-60的《江苏中煤电缆有限公司发货清单》上，该清单上序号62-71的货物实际为其公司向中铁公司提供的SPBSN/SG(7)/WZCG097-10)的货物。因威腾公司未及时向其公司提供该发货清单，现其公司补充提供该份证据，以证明其公司于2018年7月11日向中铁公司提供了SPBSN/SG(7)/WZCG097-10)对应的货物。 2.聊天记录，系案涉项目中铁公司物资部部长**与中煤公司员工***，显示**向***发送了订单，并提供了收货地址及快递邮寄地址，后***发货后将快递单号拍摄给了**。 3.发货清单，该发货清单***公司制作，发货清单中序号62-71对应的货物即为中铁公司订单清单上货物（备注为快递已送达，与聊天记录相印证），由十七局电气化公司工作人员签收。 中铁公司质证后认为，对微信聊天记录没有异议，**是其项目部物资部长，其公司虽与中铁十七局电气化公司在同一地点施工，但双方各自签有不同的合同，不可能其公司所订的货物出现在十七局电气化公司的发货清单里，而且在中煤公司出具的情况说明中承认发货清单未能及时提供，但是从供货到现在已经有三年之久，不可能这么长时间找不到发货清单。在中煤公司提供的发货清单中，显示项目名称为中铁十七局电气化公司，而且签收人并不是其公司工作人员。在微信聊天记录中也不能明确确认**向***提交了相应的供货清单，聊天记录的快递单上也未载明收货人为其公司项目部工作人员，故该快递单是给十七局电气化公司进行的发货，中煤公司未履行供货义务。 一审审理中，中铁公司围绕答辩意见提供了如下证据： 1.双方签订的电线电缆买卖合同，证明双方签订有买卖合同，中煤公司所诉请的部分内容只是该主合同的增项，与主合同不能单独分割。 2.2017年10月1日电缆订单，2017年11月11日电缆订单，该两组证据都标明为主合同的增项，所有条款都按主合同执行。 3.2017年11月23日，中铁公司向中煤公司发送的催货函，证明2017年10月16日、2017年11月16日、2017年11月21日第一批、第二批订单仍未送齐，第三批订单仍未到货，证明中煤公司延迟发货，甚至随后诸多货物并未发货，造成其公司工期延误。2017年11月30日中煤公司在关于沙坪坝项目的回复函上明确表示，因中煤公司生产任务繁重，无法满足其公司的到货要求。中煤公司单方取消了其公司的几份订单，还表明如果其公司立即采购所产生的损失与中煤公司无关，中煤公司单方终止合同，也能证明其公司增补项的诸多货物中煤公司未能送达。 中煤公司质证后认为：1.对于买卖合同的合法性、真实性无异议，对于关联性有异议，买卖合同与其公司提供的证据印证，证明了案涉订单与买卖合同是不一致的，其公司提供的案涉货物除了金额1410元的外，均不在买卖合同清单内，双方在本案中的争议属于新合同，其公司也多次向中铁公司书面催告要求签订新的合同，双方对于标的价款，支付方式，违约责任等至今未达成合意。2.对于证据2，中铁公司只提供订单的1封邮件，没有具体的规格、型号内容，买卖合同内货物与本案货物无关。3.对于催货函当中的合同内货物与本案货物无关，应当以其公司提供的货物数量、规格、型号为准。 一审法院经审查后认为，本案的争议焦点为：中煤公司买卖合同清单外的供货，是买卖合同的增补项还是双方新的买卖合意。 对于本案争议焦点，法院认为本案所涉及货物不属于买卖合同的增补项，是中煤公司与中铁公司新的买卖意向，理由如下：1.在中煤公司与中铁公司签订的电线电缆买卖合同中，对于货物的种类、型号及对应的价格进行了明确的约定，本案所涉及的货物种类绝大部分均不在合同清单中，而且买卖合同中货物均是电线电缆，而案涉货物主要为接头等物品，案涉货物应为合同外供货；2.如果是合同增补项，双方应当就增补事宜进行磋商，本案中中铁公司并未提供相关证据予以证明，而且中铁公司是与中煤公司就电线电缆签订过合同的，双方就增补事项不另行签订合同不符合双方的交易习惯；3.中铁公司曾经发函要求中煤公司就买卖合同项下货物及时供货，中煤公司回函要求取消相关订单，中铁公司没有明确表示反对，可以证明双方签订的买卖合同并未实际履行完毕，在未履行完毕的买卖合同中另行增补其他种类货物也与常理不符。 对于供货数量，中铁公司称并未收到表1对应的货物，法院认为结合中煤公司提供的证据可以确认表1中货物中铁公司已经收到，理由如下：1.从中煤公司提供的聊天记录中可以看出，表1所涉及的货物是中铁公司主动向中煤公司购买的，并发送了订单清单，并且中铁公司工作人员**还主动提供了收货地址，期间**还与中煤公司员工***协商能否调整实际供货数量，***称都已经发出并且拍摄了快递单据，**亦表示认可。2.虽然发货清单载明的项目名称为十七局电气化公司，但是收货地址与聊天记录中**提供的地址是一致的，均为沙坪坝火车站南路公交站。对于为何项目名称为十七局电气化公司，中煤公司亦进行了合理解释，中煤公司称：“因货物系向威腾公司采购，***公司向中铁公司快递送达，因其公司同时还向十七局电气化公司提供在威腾公司采购的货物，十七局电气化公司与中铁公司均系十七局公司下属兄弟公司，系重庆沙坪坝项目的共同施工方，故威腾公司将该批订单货物与十七局电气化公司其他货物于2018年7月11日制定在编号为6-60的《江苏中煤电缆有限公司发货清单》上，该清单上序号62-71的货物实际为其公司向中铁公司提供的订单清单上的货物”，该解释与聊天记录、快递单等相互印证。至于表4中序号3、11、14、17、28货物，中煤公司未提供相应的送货材料，举证责任不能的责任应由中煤公司承担，该部分货物不能认定中煤公司已经供货，上述货物在鉴定报告中的价款合计为8633元，该款应在总价款中扣除。因中煤公司与中铁公司未就案涉货物的价格进行约定，且事后双方未能就价格协商一致，故应按照当时的市场价格进行认定。现中煤公司申请按当时市场价格对货物的价格进行了鉴定，法院依法启动了鉴定程序，鉴定机构依照法定程序出具了相关鉴定报告，案涉货物的价值法院将依据鉴定报告所确定的价格进行认定，鉴定报告载明的货物的总价值为1426092.269元，去除未供货的8633元，中铁公司应向中煤公司支付1417459.269元。因中煤公司与中铁公司未签订书面买卖合同，亦未约定付款时间，中铁公司应当在收货后及时支付货款，中煤公司最后一次发送为2018年7月，现中煤公司主张自2018年8月1日起主张逾期付款利息，依法予以认可。 根据法律规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条第二款、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，一审法院判决：一、中铁公司于判决发生法律效力之日起10日内支付中煤公司货款1417459.269元及利息（均以1417459.269元为基数，自2018年8月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同档期贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准的计算）；二、驳回中煤公司的其他诉讼请求。如中铁公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费39996元，诉前财产保全费5000元，鉴定费30000元，合计74996元，由中煤公司负担996元，中铁公司负担74000元。（中煤公司同意其预交的诉讼费用44000元、由中铁公司向其直接支付，法院不再退还，由中铁公司在判决发生法律效力之日起10日内向中煤公司支付），中铁公司应负担的鉴定费30000元，于判决发生法律效力之日起10日内将该款直接支付给中煤公司。 二审经审理，对于原审法院查明的事实，本院依法予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：案涉货物的买卖是属于原书面合同的增补项还是属于新的独立买卖合同；货物价格如何确定。 本案中，根据双方提供的证据以及实际履行情况，案涉货物应当属于独立于原合同的新的买卖合同，一审法院根据评估鉴定结果确定货物价格并无不当。 关于案涉买卖合同的性质问题，中煤公司提供的证据足以证明双方建立了新的买卖合同关系，中铁公司认为系原合同增补项缺乏事实和法律依据，本院依法不予采信。首先，从合同标的而言，两者之间基本不重合。原书面合同通过招投标缔约，约定了合同标的物为矿物质电缆、密集型母线、低压低演无卤耐火电缆、电线等，而案涉2017年10月5日至2018年7月期间中铁公司下达的订单，标的物有终端接头、中间接头和电缆接头等，与原合同约定的标的物大部分不能对应。其次，从当事人的真实意思表示而言，双方并未就增补项达成合意。根据法律规定，双方当事人达成一致意见可以变更合同。中铁公司称案涉货物系原合同的增补项，所谓增补即对原合同的变更，应当由双方当事人协商一致确认，但现有证据仅能证明部分订单中，中铁公司单方认为为原合同的增补，并未提供双方就增补达成一致意见的证据。现中铁公司要求中煤公司按照原合同约定的价格结算缺乏双方合意和法律依据。其三，从合同履行的角度而言，原合同现中煤公司履行部分后已经终止履行。从双方在实际履行中的函件往来来看，中铁公司就原合同下达了三份订单，中煤公司履行了部分后明确因产能问题，取消部分订单，中铁公司随后并未就此提出异议。中铁公司在诉讼中也称因中煤公司取消了部分订单导致中铁公司向其他供应商采购了相应的货物替代履行了原合同，因此原合同已经终止履行。综上，案涉货物应当属于独立于原合同的新合同关系，生效裁定亦确认一审法院对本案享有管辖权。 关于评估鉴定价格的采信问题，一审法院启动的评估鉴定程序合法正当，其结果应当予以采信。根据规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。本案中，一审法院启动的鉴定程序合法，中铁公司对评估得出的价格认为过高，即对结论不予认可，但并无充分的证据推翻该鉴定结论。评估机构符合法定资质，并通过法定程序作出的评估鉴定结论并不存在上述需要补充鉴定或重新鉴定的情形，亦不存在违反法定程序的情形，相应鉴定结论足以采信。本案因双方当事人对价格未达成一致意见，一审法院以评估鉴定的方式采信评估价格并判令中铁公司承担相应的利息并无不当。 此外，关于中铁公司主张的损失问题，因双方就案涉合同并未订立书面合同，就违约责任未作出任何约定，中铁公司主张存在逾期交货损失和未供货差价损失既未提供相应证据，亦未提起反诉，本院依法不予支持。 综上，中铁公司的上诉理由不能成立，相应的上诉请求本院依法不予支持。原审判决查明事实清楚，判决结果并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17557元，由中铁十七局集团建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　钱　菲 二〇二三年一月九日 书记员　　***