某某、江苏中煤电缆有限公司合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）苏02民终3564号 上诉人（原审原告）：***，男，1967年1月3日生，汉族，住宜兴市。 委托诉讼代理人：***，***图律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏中煤电缆有限公司，统一社会信用代码913202827579591339，住所地宜兴市官林镇工业C区。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，该公司法务。 委托诉讼代理人：***，宜兴市官林法律服务所法律工作者。 上诉人***因与被上诉人江苏中煤电缆有限公司（以下简称中煤公司）合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院(2021)苏0282民初8246号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持***的诉请；一、二审诉讼费用由中煤公司承担。事实和理由：一、自2013年起至2019年，***一直在中煤公司上班，任专职业务员，中煤公司按规定为***缴纳社保、发放基本工资，双方属于典型的劳动合同关系，一审判决认定双方系合同关系的理由明显错误。业务员的工作特性本来就有别于公司的车间人员及行政人员，工作方式相对自由，除了基本工资外，其余收入均依赖于签订合同所得，销售工作相对于普通员工来说确实有机会获得较高报酬，这也是由销售岗位的特性决定的，并不能以此认为不符合劳动合同关系。二、退一步说，假设双方不属于劳动合同关系，一审法院认定案涉业务合同损失全部由***承担，亦严重违反基本法理及公平原则。1、一审法院遗漏重要事实，中煤公司自认若是其公司正式员工，则不需要考核利息损失，亦无需赔偿货款收不回的损失，一审判决对此未予认定。2、案涉业务之所以未能及时回收货款，完全是由于山东科盛化学有限公司（以下简称科盛公司）发生特别重大安全生产事故造成的，其短期内无力处理并支付货款纯属情理之中。中煤公司在与科盛公司的诉讼中拒绝***参与，擅自放弃较大金额款项与科盛公司达成调解协议，后在执行中又擅自放弃要求科盛公司承担违约责任，属于明显的“无权处分”行为。一审法院已经认定超开票金额扣除15%税费后的其余款项归***所有，但又将中煤公司自行放弃的部分在合同总价中予以扣除，导致应当结算给***的劳动报酬大幅度降低，也就是说，中煤公司“无权处分”所造成的后果却由***来承担，显失公平。 中煤公司辩称：请求二审法院驳回上诉，维持原判。1、双方签订的《年度销售合同》及合同附件《规定》是结算依据，其中约定了***对由其经手的所有应收款项承担连带担保责任，故双方之间的关系应该是承包性质。***需完成一定的有效到账货款后才能发放基本工资、缴纳社保，这是中煤公司给予***的一种福利。***的业务是根据《年度销售合同》及《规定》来结算的，有销售额度、考核奖励、罚息、贴息等，其自行开发业务，不需要到公司出勤上班，出差和销售费用均自理，与中煤公司的正式销售员工有根本上的区别。2、***所称的中煤公司与科盛公司和解未经其同意，不符合事实。科盛公司到中煤公司处进行商谈就是***联系的，科盛公司持有***主动提出让步8%的录音，抓住此点要求中煤公司让步12%，中煤公司最后据理力争按照让步8%签订了调解协议，因科盛公司仍未支付货款，在执行中又再次和解，科盛公司最终支付了货款5919485.44元及30万元律师费，对***和中煤公司是双赢的结果。3、关于业务费结算标准。根据《规定》，高于出厂价部分的超开额，扣除15%税费后，一律由总经理特批，中煤公司对于一审判决认定这部分全归***所有并不认可，但因为一审判决并未支持***的诉讼请求才没有提出上诉，***要求以合同总价来结算更没有依据。 ***向一审法院起诉请求：1.判令中煤公司立即给付业务费1026848.63元及逾期付款利息（自2020年4月1日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；2.判令中煤公司返还其垫付的诉讼费73066.36元。 一审法院认定事实：自2014年2月起，***与中煤公司每年签订一次《年度销售合同》，双方最后一次于2018年1月签订。合同约定***属中煤公司在编正式员工，接受公司的管理和领导，严格遵守执行公司文件《关于经营工作的规定》（以下简称《规定》）及有关规章制度，负责特定区域的市场开发，从事公司产品的销售工作。2015年4月22日，***代理中煤公司与科盛公司（原企业名称山东滨源化学有限公司）签订《设备订购合同》，约定科盛公司向中煤公司购买电缆，总价975万元，科盛公司分四期付款，合同生效后7天内支付20%，货物送达并交付增值税发票后付40%，货物验收合格、正常投运后或货到三个月内支付35%，质保期满付5%（质保期一年，自设备运转正常之日起开始计算或货到18个月）。中煤公司按照约定***公司供货，科盛公司支付355万元后未再付款。中煤公司于2018年向山东省利津县人民法院起诉科盛公司，诉讼过程中，双方于2019年2月27日达成和解协议，确认中煤公司供货总金额9749440.7元，科盛公司结欠货款6199440.7元、投标保证金50万元，合计6699440.7元，双方同意以5919485.44元结算，并向利津县人民法院申请按照本协议出具调解书。2019年3月12日，利津县人民法院出具调解书，调解书另约定诉讼保全担保费16000元、诉讼费（案件受理费34033.18元、保全费5000元）双方各半负担。2019年，***与中煤公司未续签合同，***也不再为中煤公司销售电缆。2013年10月-2019年2月期间，中煤公司为***缴纳社保。 诉讼中，双方关于业务费结算的主张及相应的事实如下： 一、***主张业务费包括两部分，第一部分按出厂价的2%计算，再扣除6%，即8735046.16元×2%×（1-6%）=164218.87元；第二部分按合同价与出厂价的差额，再扣除15%，即（9749904.7元-8735046.16元）×（1-15%）=862629.76元，依据是《规定》中“四、关于结算办法及资金考核的相关规定”第7条规定“超开票考核：高于出厂价部分的超开额，公司按15%代收税费”。中煤公司对第一部分无异议，对第二部分第一次陈述不认可，理由是双方没有约定，公司也无规定，前述《规定》内容应理解为业务员承担超出出厂价部分的税费，对于剩余85%没有约定向业务员支付，第二次陈述部分认可，主张以科盛公司实际付款金额与出厂价的差额扣除15%税费后按50%的比例计算，即（8969485.44元-8735046.16元）×（1-15%）÷2，理由是依据《规定》中“四、关于结算办法及资金考核的相关规定”第2条第8款规定“超出上述结算范围的，一律由总经理特批”，如***不认可应提供特批的证据。 二、中煤公司主张***应承担以下费用。1.税费，根据《规定》“四、关于结算办法及资金考核的相关规定”第7条规定，***应承担税费35165元[（8969485.44元-8735046.16元）×15%]；2.承兑汇票贴息，根据《规定》“四、关于结算办法及资金考核的相关规定”第3条“承兑汇票贴息全年年终统一结算，公司承担全年到账额10%范围内的承兑贴息（承兑贴息按3%净返，不足部分公司不予补贴），其余由业务员承担”的规定，科盛公司支付12***承兑汇票，票面金额共计641.1万元，***应承担承兑汇票贴息62446元；3.**到账利息，根据《规定》“四、关于结算办法及资金考核的相关规定”第4条“电线电缆的到账资金利息。公司不提供库存，货款必须及时回笼，最长期限70天（自发货之日起计算）。一律以银行进账日期或收到汇票（含承兑汇票）日期为依据，对提前进账的货款按月息0.6%奖励，**到账的按月息0.6%收取，按天结算”的规定，从中煤公司最后一批货物交付时间后的第70天即2015年11月13日起算至双方达成和解协议之日即2019年2月27日止，按照未付款项5185046.16元计算，***应承担**到账利息1246485元；4.诉讼损失，根据《规定》“四、关于结算办法及资金考核的相关规定”第5条“自发货之日起，超过一年未收回的货款或超过合同约定6个月以上的，业务员除承担扣息外，公司有权委托其他人员清收或采取必要的法律措施，……如由业务员本人提出申请要求公司帮助采取措施的，……如业务员对逾期货款不积极清收或有推诿行为而公司法务确认必须介入处理的，一律扣除该笔业务费，业务员还需承担所有处理费用和该笔货款回笼的责任，公司同时保留追究业务员法律责任的权利。对于个人的应收账款清收，如由公司采取措施清收，清收过程中，实际发生的费用由业务员承担”的规定，中煤公司因与科盛公司的诉讼中聘请律师并为此支付律师代理费35万元，其中科盛公司已承担30万元，另中煤公司实际承担案件诉讼费（包括案件受理费和财产保全费）及保全担保费27516.59元，***应承担77516.59元，中煤公司为证明已付律师费35万元提供银行转账凭证、发票。***的意见如下：1.对税费金额认可，也认可由其承担。2.对承兑汇票贴息计算方式认可，但不同意由其承担，理由是（1）中煤公司在承兑汇票到期前可以使用，如果使用不产生贴息；（2）按照合同约定买受人应当支付现金，中煤公司可以拒绝接受承兑汇票的支付形式；（3）他是中煤公司的正式员工，按中煤公司的说法正式员工无需考核，包括贴息在内。3.对**到账利息的计算方式认可，但是不同意承担，理由是（1）科盛公司发生重大安全生产事故，遭受经济损失，暂停支付供应商货款，过错不在于他本人；（2）中煤公司与科盛公司在协商过程中擅自放弃本金，约定逾期付款的违约责任，但是中煤公司在申请强制执行后又放弃科盛公司承担违约责任的主张，中煤公司未经他同意放弃权利，损害了他的利益；（3）他是中煤公司正式员工，按照中煤公司陈述正式员工不需要考核利息及其他损失。4.对律师代理费有异议，中煤公司提供的证据不足以证明实际发生的律师代理费，对诉讼***全担保费没有异议，但是不同意承担。 三、中煤公司主张***对其公司负担其他两笔债务，如中煤公司应向***支付业务费，两者抵销。其中第一笔债务是***在承包经营江苏三木电缆有限公司（以下简称三木公司）期间，***与三木公司向中煤公司借款100万元用于支付山东金岭新材料有限公司招投标的保证金，第二笔债务是***在中标后向南京悦达电工材料有限公司（以下简称悦达公司）采购原材料，欠付货款755238元，悦达公司同意由中煤公司收取。中煤公司为证明借款事实提供借条、银行承兑汇票复印件，为证明***欠付悦达公司货款及悦达公司同意由中煤公司收取的事实提供悦达公司与三木公司之间的往来明细单。此外中煤公司还提供2013年2月、3月的销售结算单与销售经营情况表，其中销售结算单上有***签字，用以证明***认可向中煤公司承担上述债务。***对借条和承兑汇票予以认可，但是认为投标是以三木公司名义，他作为三木公司的业务员出具借条是职务行为，且距离出具借条已近12年，中煤公司从未向他主张该债权；对往来明细单有异议，不认可记载的欠款金额，该明细单仅有悦达公司的盖章，没有三木公司的盖章，不能证明三木公司欠付货款，且悦达公司是对三木公司享有债权，对其本人不享有债权；对2月份的销售结算单不能确认是原件，且中煤公司陈述记载的上期余额错误，故不予认可，对3月份的销售结算单经释明仍不予明确是否认可，对经营情况表不予认可，认为是中煤公司单方制作。 上述事实，有***提供的订购合同、供货清单、发货单、借款申请单、协议书、付款凭证、关于经营工作的规定、社保缴费信息，中煤公司提供的调解书、年度销售合同、关于经营工作的规定、律师费发票、付款凭证，以及庭审笔录等证据在卷佐证。 一审法院认为：***为中煤公司销售电线电缆等一系列行为，以及双方关于业务费结算支付的约定，不属于劳动合同法律关系的范畴，不受劳动法律法规的调整，双方发生争议的应以双方的合同约定和其他法律规定为依据。主要理由是：1.***按照《年度销售合同》及《规定》履行电线电缆销售、货款催收等义务，但是***为履行义务所采取的工作方式不受中煤公司的管理监督，工作时间也不受中煤公司的约束；2.***获取报酬不是以其提供的劳动量来衡量，而是以劳动成果，也就是说，***在业务磋商、订立业务合同、履行业务合同的任何一个环节出现问题，导致中煤公司不能从其他市场主体获取电线电缆的订单或者及时足额地收取货款，***前期付出的劳动全部白费，不能从中煤公司获取仸何报酬即结算业务费；3.***享受高额收益的同时承担经营费用和坏账风险。首先，***按一定比例结算业务报酬，业务费与电缆销售额成正比，且对高于出厂价的部分扣除15%的税费后享受100%（按***主张）或50%（按中煤公司主张）的份额，可以说明两点，一是***的报酬远高于一名普通劳动者因提供劳动所获取的工资报酬，二是***可凭借自身业务能力直接创造更大的收益。其次，***享受高收益的同时也承担部分经营成本，例如税费等财务成本，并承担经营风险，在业务合同相对方发生违约行为或者业务合同有关付款约定与《规定》不相符的情况下，***需向中煤公司承担汇票贴息、**付款利息、因诉讼产生的费用等损失。综上，根据实际履行情况，***与中煤公司之间不符合劳动关系用工特征，业务费的结算和支付不应依据劳动法律法规进行调整。 关于业务费的结算及支付问题，意见如下：1.科盛公司已按照调解协议全部付款，中煤公司应当结算业务费。业务费分两部分，第一部分按照8735046.16元×2%×（1-6%）计算为164218.87元，双方没有异议，一审法院予以确认；第二部分，双方对各自主张的业务费计算方式均未提供充分的依据，现有的合同与《规定》也未作明确约定，一审法院根据当事人双方的陈述，结合本地电缆销售行业的交易习惯，按照（8969485.44元-8735046.16元）×（1-15%）计算为199273.39元，以上合计363492.26元。2.根据《规定》，***应对案涉销售业务承担税费（在计算第二部分的业务费时已直接扣除）、承兑汇票贴息、**到账利息以及因诉讼产生的费用。***不认可承担除税费以外的损失或费用，其所述理由没有法律上的依据，一审法院不予支持。***对中煤公司主张的承兑汇票贴息、**到账利息的计算方式及金额予以认可，一审法院予以确认。至于诉讼产生的费用，根据中煤公司的举证，可以确认中煤公司实际承担律师费5万元（另30万元已由科盛公司负担，且科盛公司已向中煤公司支付）、案件诉讼费（包括案件受理费和财产保全费）及保全担保费27516.59元，合计77516.59元。综上，因***对案涉销售业务应承担的费用和损失已超过可以结算的业务费，一审法院对***主张支付业务费的请求不予支持。关于返还垫付的诉讼费73066.36元的请求。***未支出该费用，实际是中煤公司支付，中煤公司仅是预先将支出的诉讼费用在内部结算中记为***对中煤公司的负债，故***在本案中请求返还该笔诉讼费用无事实依据，一审法院不予支持。中煤公司主张***对中煤公司负有其他债务，要求与中煤公司应承担的业务费进行抵销。但如前所述，中煤公司应付的业务费与***应承担的费用损失已经相抵，中煤公司已无需再支付业务费，故中煤公司提出***负有其他债务并抵销的抗辩，一审法院不再采纳，中煤公司应另行主张债权。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条、第一百二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回***的全部诉讼请求。一审案件受理费16103元、财产保全费5000元，合计21103元，由***负担。 本院经二审审理，对一审查明的事实予以确认。 二审中，***提供2016年3月中煤公司出具给其的销售结算单，其中记载中煤公司向其发放2015年工资26400元，认为结合案涉合同以及中煤公司为其缴纳社保，可以证明双方之间存在劳动合同关系。对此，中煤公司认为，该销售结算单上还有罚息、扣税之后的业务费等内容，且在“买受人及保证人签字”一栏有***签名，说明双方之间实质上是承包关系。 本院认为：***与中煤公司于2014年2月至2018年1月每年均签订一次《年度销售合同》，并明确约定严格遵守公司文件《规定》，该《规定》中即包含有业务费结算的具体规则，故对于双方争议的法律关系以及业务费问题应当根据《年度销售合同》及《规定》中的相关内容进行判断和认定。 1、双方之间的法律关系。《年度销售合同》约定“乙方所有经手的以甲方名义对销售的产品，乙方自愿对该产品的所有应收款项承担连带担保责任”、“乙方若结欠公司债务的，不得以应收货款未能清收为由拒绝向公司付款”，《规定》中对逾期货款定性为“个人的应收账款”，由业务员承担所有清收费用和货款回笼的责任。同时，根据《规定》中的结算办法，业务费结算分为两部分，第一部分按出厂价的2%计算再扣除6%，是以出厂价为基础计算业务费给***，第二部分按合同价与出厂价的差额再扣除15%代收税费，对余额的归属未有明确约定，但根据电缆行业的普遍交易惯例，该部分余额应归业务员***所有，这也与“高于出厂价部分的超开票额，公司按15%代收税费”保持一致，即对这部分开票金额视为中煤公司为***代开，故相应税费全部由***负担。至于中煤公司提出的“超出上述结算范围的，一律由总经理特批”，这是《规定》中列在按出厂价计算业务费的规则项下，即是针对第一部分业务费，如超出规定的结算范围，则需要特批，与第二部分业务费并无关联。据此考量，双方之间的权利义务可类比买卖关系或承包关系，即双方之间的货款结算按出厂价执行，***对外销售的合同价高于出厂价的部分归***，因对外的销售主体实际系***，所以内部特别约定由***承担清收账款的费用和货款回笼的责任（包括连带担保责任），并承担逾期利息，亦即对外销售的风险和收益均由***承担和享有，这与劳动合同关系下员工的职务行为所产生的法律后果全部由单位承担有明显不同。关于基本工资和社保，《规定》中明确“与公司签订年度承销合同并且完成年到账金额基数500万元以上的业务员，公司将为其办理养老保险手续，同时按规定交纳养老保险费，工资发放标准见附表一”，可见是附有具体条件的支付，与劳动合同关系明显不同。综上，一审法院认定双方之间的合同不属于劳动合同法律关系的范畴，符合客观事实和法律定性，本院予以认同。一审中，中煤公司确有提到对正式员工不要求承担利息考核责任，但同时也陈述为***缴纳社保和支付基本工资是根据业务量给予的一种福利，对一般员工的考核和对***的考核是不同的，这是双方在辩驳法律关系时发表的意见，***截取中煤公司的部分表述认为构成中煤公司的自认，显然不符合事实，本院不予采纳。 2、业务费的结算。***于2015年4月22日以中煤公司名义与科盛公司签订买卖合同并已全部发货，科盛公司在支付355万元后未再付款，直至2018年-2019年中煤公司起诉科盛公司并达成和解。就该批货物，中煤公司与***结算的出厂价为8735046.16元，扣除已付款355万元，中煤公司的应得货款5185046.16***未能回收，按《规定》中的利率计算至2019年2月27日和解协议达成时，***应承担逾期付款利息1246485元。科盛公司是否发生重大安全事故而无力及时付款，并不能成为***要求免除《年度销售合同》及《规定》项下其对中煤公司应承担违约责任的理由，一则双方在《年度销售合同》中明确约定了“乙方若结欠公司债务的，不得以应收货款未能清收为由拒绝向公司付款”，二则《民法典》第五百九十三条对第三人原因造成违约时违约责任承担也有明确规定。基于此，即使按照***主张的结算方法来计算两部分业务费总额为1026848.63元，但其应承担的逾期付款利息1246485元也已高于其应得的业务费，更何况其还应按约承担承兑汇票贴息62446元以及中煤公司垫付的诉讼费用77516.59元，故***于本案中主张业务费的请求不能得到支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16103元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　俞　彤 审判员　　*** 二〇二二年八月十九日 书记员　　***