**能、***提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

云南省玉溪市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云04民终274号

上诉人（原审原告）：**能，男，1969年12月15日生，汉族，住重庆市北碚区。

委托诉讼代理人：许园园，云南瀛滇律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：周林超，云南瀛滇律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

上诉人（原审被告）：***，男，1990年3月1日生，汉族，住四川省华蓥市。

委托诉讼代理人：罗俊，云南天外天（玉溪）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：施紫艳，云南天外天（玉溪）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：道隧集团广安兴达工程有限公司。住所地：四川省华蓥市迎宾路58号。

法定代表人：卿圣云，总经理。

委托诉讼代理人：吴永红，云南耀律律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：周磊，云南耀律律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

原审被告：云南建设基础设施投资股份有限公司。住所地：云南省昆明市经济技术开发区信息产业基地林溪路188号云南建工发展大厦。

法定代表人：杨林，总经理。

委托诉讼代理人：王恋秋，北京大成（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

上诉人**能、***因与被上诉人道隧集团广安兴达工程有限公司（以下简称广安工程公司）、原审被告云南建设基础设施投资股份有限公司（以下简称云南基础设施投资公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人民法院（2020）云0428民初812号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

**能上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持其一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由***、广安工程公司承担。主要事实和理由：1.其受伤的根本原因是施工方未采取安全施工措施，违反《建筑工程安全生产管理条例》的强制性规定，事发时广安工程公司没有提供安全绳以及洗车专用的安全梯，不积极履行安全保障义务，依法应承担全部责任；2.本案应根据**能丧失劳动能力程度支付被扶养人生活费，且应按照云南省2019年度城镇消费性支出计算，一审未予支持不当，属于适用法律错误；3.护理费应按照云南省2019年度护理服务行业的收入217元/天计算；4.一审支持的精神抚慰金明显过低，应支持15000元；5.根据提交的鉴定费发票及鉴定意见书，“三期鉴定”是为了明确护理费、误工费、营养费，劳动能力鉴定是为了明确被扶养人生活费，鉴定费应予支持3600元。

***上诉请求：撤销原审判决第一项，改判驳回**能对其的全部诉讼请求。事实与理由：1.一审认定**能与其构成劳务关系错误，其系没有用工主体资格的个人，广安工程公司将工程分包给***的行为违法，根据《关于确定劳动关系有关事项的通知》，**能与广安工程公司构成劳动关系，**能受伤的全部赔偿应由广安工程公司负担；2.一审仅依据**能妻子提供的租赁合同就认定**能在城镇居住一年以上证据不足，不应按照城镇标准计算残疾赔偿金；3.一审责任划分不公平，清洗汽车不需要专业的培训，**能多年从事运输业，具备相应的能力和安全意识，其滑倒受伤的原因主要是**能疏忽大意造成，应由**能承担主要责任；4.本案项目购买了《建设施工企业雇主责任保险》，**能的受伤属于保险理赔范围，应先由保险公司进行赔偿。

广安工程公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。

云南基础设施投资公司述称，请求驳回上诉，维持原判。

**能向一审法院起诉请求：1.判令云南基础设施投资公司、广安工程公司、***连带赔偿其经济损失432438.72元，其中医疗费47899.14元、后期治疗费15000元、住院伙食补助费10100元（100元/天×101天）、残疾赔偿金217428元（36238元×20年×30%）、营养费10000元（50元/天×200天）、护理费36000元（180元/天×200天）、鉴定费3600元、交通住宿费2000元、精神损害抚慰金10000元、误工费75600元（252元/天×300天）、残疾辅助器具费200元、被扶养人生活费66846.75元(焦子涵抚养费28146元+焦冰洁抚养费17591.25元+皮先玉赡养费21109.50元)；2.由云南基础设施投资公司、广安工程公司、***承担诉讼费。

一审法院认定事实：2017年10月17日，广安工程公司与***签订了一份《隧道运输喷浆协议》，广安工程公司将元红公路23公里煤场河2号桥旁南满隧道的运输喷浆料分包给自然人***，单价为25元每方，但***对外是以广安工程公司喷浆运输组的名义参与施工。***雇请**能为运输喷浆料车辆的驾驶员，月工资7000元。2020年1月1日下午6时许，**能在清洗运料车辆时，不慎从车头顶部滑落到地上受伤。**能随之被送往元江县人民医院住院治疗，其伤情诊断为：1.左侧股骨粗隆间骨折；2.左髋部挫伤。广安工程公司于当日向元江县人民医院微信转账5000元人民币作为预交款。**能于2020年1月3日出院，住院2天的医疗费为2727.17元。元江县人民医院于出院当日将预交款余额2272.80元（误差0.03元）退还给**能。同日，**能向元江县人民医院支付了门诊医疗费56元（床位费）。元江县人民医院于2020年1月3日出具出院记录中的出院医嘱为：1.建议继续住院手术治疗；2.若不适随诊。2020年1月3日，**能从元江县人民医院转送到中国人民解放军联勤保障部队第九二〇医院住院治疗，支付了1800元交通费（护送费）。**能于2020年4月1日从中国人民解放军联勤保障部队第九二〇医院出院，共住院治疗89天，支付了门诊医疗费11元及住院医疗费42818.97元。**能的病情诊断为：1.左股骨粗隆间粉碎性骨折；2.骨质疏松症。中国人民解放军联勤保障部队第九二〇医院于2020年4月1日出具出院记录中的出院医嘱为：继续康复训练，拄拐下地患肢部分负重活动，加强营养，适当补钙及维生素D，一年内禁止下肢剧烈活动，防止摔跤，间隔3个月返院复查，不适门诊随诊。2020年4月1日，**能到昆明三一一医院进行康复治疗，并于2020年4月13日出院，住院12天，**能支付了住院医疗费2353元。**能的病情诊断为：1.左股骨粗隆间粉碎性骨折术后；2.骨质疏松症。昆明三一一医院于2020年4月13日出具出院证中的出院医嘱为：1.注意休息，加强营养；2.每日行下肢功能锻炼，左下肢6月内避免负重；3.定期到手术医院复查，不适随诊。2020年6月8日，**能到广安福源医院检查伤情，支付了门诊医疗费425元。经**能委托，广安福源司法鉴定中心于2020年6月22日出具广福司鉴【2020】临鉴字第247号《司法鉴定意见书》：被鉴定人**能所受损伤为伤残八级；误工期300日；护理期200日；营养期200日；后续治疗费约需人民币15000（壹万伍仟）元，部分劳动能力丧失。**能支付了3600元司法鉴定费（其中伤残等级的鉴定费1000元，误工期、护理期、营养期的鉴定费800元，后续治疗费的鉴定费800元，劳动能力的鉴定费1000元）。

另查明，案涉工程系云南省建设投资控股集团有限公司发包给广安工程公司承做；**能已从事车辆驾驶工作多年；**能在住院治疗期间，***向**能支付了60000元人民币；**能与钟春梅系夫妻关系，其二人于2006年6月4日共同生育了女儿焦冰洁，于2009年5月20日共同生育了儿子焦子涵，钟春梅系农民，无固定经济收入；皮先玉系**能的母亲，皮先玉生育了三个孩子；**能住院期间由其妻子钟春梅护理；钟春梅与华蓥市城市住房保障工伤领导小组办公室签订了一份《四川省公共租赁住房租赁合同》，钟春梅租赁了坐落于华蓥市公共租赁住房，租赁期间为2019年1月1日至2019年12月31日。

一审法院认为，本案的争议焦点如下：1.此次事故给**能造成的经济损失如何认定；2.各方当事人之间关系如何认定及责任如何承担。

针对焦点1，对**能主张的各项损失确认如下：1.对于医疗费，**能提交的门诊收费票据、住院收费票据、住院费用清单等证据证实其支付的医疗费实为48391.14元，但**能在诉讼中仅主张其医疗费为47899.14元，系其真实意思表示，且不违反法律规定，因此，确认**能的医疗费损失为47899.14元；2.对于后续治疗费，**能提交了司法鉴定意见书予以证实，确认**能的后续治疗费为15000元；3.对于住院伙食补助费，**能实际住院天数为103天，但**能仅主张101天的住院伙食补助费10100元，系其真实意思表示，且不违反法律规定，因此，确认**能的住院伙食补助费为10100元；4.对于残疾赔偿金，**能虽系农村居民，但鉴于**能已从事多年的汽车运输业，其经济收入主要来源于非农业生产，且在城镇居住满一年以上，其残疾赔偿金应按城镇居民标准计算，**能主张其残疾赔偿金为217428元（36238元×20年×30%）符合法律规定，予以确认；5.对于营养费，**能主张按三期鉴定的200日计算营养期，不符合法律规定，不予采纳。结合医院医嘱、**能的损伤治疗情况、恢复情况、残疾情况，营养期应按其住院天数103天加上出院后的30天，以133天计算营养期较为妥当。**能主张按每天50元标准计算营养费过高，结合审判实践及**能的伤情、恢复情况，其营养费应按每天30元标准计算较为妥当，因此，确认**能的营养费损失为3990元（133天×30元/天）。6.对于护理费，**能主张按三期鉴定的护理期200天计算护理天数，不符合法律规定，不予采纳。护理天数应按**能实际住院天数103天计算。**能主张按每天180元计算护理费的标准过高，结合钟春梅系无固定经济收入的农民及司法实践，护理费按每天100元标准计算较为妥当，因此，确认**能的护理费为10300元（100元/天×103天）；7.对于鉴定费，**能虽向广安福源司法鉴定所支付了3600元鉴定费，但因并未采用三期鉴定及劳动能力鉴定结论处理纠纷，故三期鉴定费800元及劳动能力鉴定费1000元并不是必须支出的合理费用，应由**能自行负担。因此，确认**能的鉴定费损失为1800元；8.对于交通住宿费2000元，**能提供长途转送病人协议及收据证实其于2020年1月3日到昆明住院治疗时支出了交通费1800元，**能未提供200元的住宿费发票，其仅提供了80元住宿费发票，因2020年1月1日至1月3日**能在元江县人民医院住院治疗期间，**能已向元江县人民医院支付过56元床位费，该80元住宿费与**能必要的医疗、转院无关，不予采纳。因此，确认**能的交通费损失为1800元；9.对于精神损害抚慰金，结合**能的伤残等级，**能主张15000元过高，根据当地司法实践，酌情确认**能的精神损害抚慰金为3000元；10.对于误工费，**能主张按每天252元标准计算误工费过高，参照**能当时的月工资标准计算。**能主张按三期评定中的误工期300天计算误工费，不符合法律规定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，**能的误工天数应按173天计算。因此，确认**能的误工费损失为40367元（7000元/月÷30天×173天）；11.对于残疾辅助器具费200元，因**能未能提供证据予以证实，不予确认；12.对于被扶养人生活费，鉴于**能的伤残等级为八级伤残，结合司法实践，其主张赔偿被扶养人生活费的诉讼理由不能成立，因此，不予确认。综上，确认此次事故给原告**能造成的经济损失为348684.14元（含：医疗费47899.14元、误工费40367元、护理费10300元、营养费3990、住院伙食补助费10100元、残疾赔偿金217428元、后续治疗费15000元、鉴定费1800元、交通费1800元，不含精神损害抚慰金3000元）。

针对焦点2，云南基础设施投资公司并不是案涉工程的发包单位，案涉工程系云南省建设投资控股集团有限公司合法发包给广安工程公司承建，在事故中云南基础设施投资公司无任何过错，云南基础设施投资公司不是的适格被告，故对**能要求云南基础设施投资公司承担连带赔偿责任的诉讼主张，不符合法律规定，不予采纳。广安工程公司将其案涉工程中的隧道运输喷浆料分包给自然人***，***对外是以广安工程公司的名义参与工程建设。**能系***雇请的驾驶员，在上岗前，广安工程公司、***对**能未进行安全生产培训，**能清洗运料车系履行职务行为，作为雇主的***应对**能的此次受伤造成的损失承担相应的赔偿责任。然而，**能作为完全民事行为能力人，在清洗运料车车头时对自身安全疏于防范，不慎从车头滑落受伤，其对造成自身受伤也具有一定的过错，可以减轻***的责任。广安工程公司将其案涉工程中的隧道运输喷浆料分包给无建设施工资质的自然人***，***对外是以广安工程公司的名义参与工程建设，广安工程公司未尽到审查注意义务及监督管理义务，作为分包人的广安工程公司应对***的赔偿义务承担连带责任。综上，此次事故对给**能造成的经济损失中，确定由**能自行承担40%的责任，由***承担60%的赔偿责任；对于***承担的赔偿义务，由广安工程公司承担连带赔偿责任，但其中***已支付的60000元及广安工程公司已支付的5000元应予以扣减。

综上，判决：“一、由被告***向原告**能赔偿经济损失147210元（348684.14元×60%+3000元精神损害抚慰金-***已付60000元-道隧集团广安兴达工程有限公司已付5000元），于本判决生效之日起十五日内一次性履行完毕，被告道隧集团广安兴达工程有限公司对该赔偿义务承担连带责任。二、驳回原告**能的其他诉讼请求。”

二审中，各方当事人均未提交新证据。经审理，二审查明的案件事实与一审认定的案件事实相一致，本院予以确认。

本院认为，结合各方诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、**能因此次事故导致的损失如何认定？二、各方责任如何承担？

关于焦点一，对于一审认定的各方无异议医疗费47899.14元、后续治疗费15000元、住院伙食补助费10100元、营养费3990元、误工费40367元、交通费1800元，本院予以确认。对于各方有争议的费用，评析如下：1.残疾赔偿金。现***上诉认为应按照农村居民标准计算残疾赔偿金，但**能一审中已提交一份《四川省公共租赁住房租赁合同》，证实其居住于市区；且***认可**能为其驾驶运料车已达一年多，故一审按照城镇居民标准计算**能的残疾赔偿金为217428元符合法律规定，本院予以维持。2.护理费。**能上诉要求按照护工行业收入217元/天的标准计算护理费无法律依据，本院不予支持，一审根据本地经济发展水平酌情确定为100元/天并无不当，予以维持。3.被扶养人生活费。因**能并未提交证据证实其丧失劳动能力的具体程度以及日后能否康复的情况，一审结合**能八级伤残的实际情况对该费用不予支持并无不当，本院予以维持。4.鉴定费。一审未采纳“三期”鉴定及劳动能力鉴定符合法律规定，故仅支持鉴定费1800元并无不当，本院予以维持。5.精神抚慰金。一审根据**能的实际伤情及当地经济发展水平酌定精神抚慰金为3000元并无不当，本院予以维持。综上，一审认定**能因此次事故导致的损失共计351684.14元（包含精神损害抚慰金3000元）正确。

关于焦点二，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”***上诉认为**能与广安工程公司系劳动关系，应由广安工程公司承担全部赔偿责任的主张，无相应证据予以证实，本院不予支持。***作为**能的雇主，对于**能的受伤应担承担赔偿责任。关于责任比例，一审根据**能受伤的具体情况、**能本人的行为能力、清洗工作的危险程度等酌情认定由***承担60%的责任，**能自己负担40%的责任并无不当，本院予以维持。**能、***对于责任比例的上诉理由均不能成立，本院不予支持。另外，关于***认为**能受伤属于保险理赔范围，应根据《建设施工企业雇主责任保险》先由保险公司进行赔偿的主张，与本案不属于同一法律关系，本案不做处理。

综上所述，**能、***的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8822元，由**能负担5578元，由***负担3244元。

本判决为终审判决。

审判长　　业宁州

审判员　　严光辉

审判员　　段　娟

二〇二一年四月八日

法官助理李西洋

书记员王珺