天水翔伟置业有限责任公司与甘谷祁连山商砼有限公司、天水翔伟置业有限责任公司第一项目部买卖合同纠纷二审民事裁定书

甘肃省天水市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）甘05民终724号

上诉人（原审被告）：天水翔伟置业有限责任公司。

法定代表人：高某。

委托诉讼代理人：刘某，甘肃康台律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：甘谷祁连山商砼有限公司。

法定代表人：安某。

委托诉讼代理人：闫某，湖南旷真律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：天水翔伟置业有限责任公司第一项目部。

负责人：李某。

委托诉讼代理人：王某，甘肃一如律师事务所律师。

上诉人天水翔伟置业有限责任公司（以下简称翔伟公司）因与被上诉人甘谷祁连山商砼有限公司（以下简称祁连山公司）、天水翔伟置业有限责任公司第一项目部（以下简称翔伟项目部）买卖合同纠纷一案，不服甘谷县人民法院（2019）甘0523民初1854号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

翔伟公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判由李某支付祁连山公司欠款1250155元，并驳回一审判决第二项违约金及后续违约金支付；2.诉讼费由祁连山公司、翔伟项目部承担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误。（1）翔伟公司及其法定代表人未成立过翔伟项目部，亦未授权他人成立，未刻制过项目部公章，该项目部系李某成立并私刻公章，一审判决认定翔伟项目部存在错误；（2）一审中祁连山公司提交法人代表授权书证明翔伟公司授权李某为公司代理人，但该授权书有明显刮擦涂改痕迹，李某本人亦承认涂改刮擦，祁连山公司在签订合同时发现涂改情况但未与翔伟公司联系核实。案涉合同系李某伪造授权委托书，私刻翔伟项目部公章签订，一审判决认定李某以翔伟公司名义与祁连山公司签订买卖合同为有效代理行为错误；（3）祁连山公司提交的回单显示付款都是以李某个人名义支付，仅一笔20万元是李某将翔伟公司支付给麦积区甘泉镇八槐村工程款的支票支付给祁连山公司，该笔款项显示是翔伟公司付款，其余款项并未通过翔伟公司账户支付，一审判决认定翔伟公司给祁连山公司付款180万元错误；（4）除了上述20万元外，案涉项目所有付款均未经过翔伟公司账户，翔伟公司对案涉项目并不知晓，一审判决认定翔伟公司项目部独立核算并以翔伟公司账户走账错误；（5）翔伟公司并不知晓案涉甘谷裕源百盛商贸城项目，且未收取工程款，一审判决认定施工工地长期悬挂翔伟公司名称施工及案涉工程最终利益归属于翔伟公司并无依据；（6）祁连山公司要求支付违约金没有事实依据，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条、《中华人民共和国合同法》第四十八条规定，本案付款责任主体应为李某个人，祁连山公司是恶意相对人，也应承担部分责任，无权请求支付利息。2.一审判决程序错误。（1）翔伟项目部没有独立法人资格，没有独立的资金和偿付能力，一审判决翔伟项目部承担连带责任错误；（2）翔伟公司在一审中申请追加李某，但一审法院告知翔伟项目部与李某是一回事，该解释与本案事实不符，无法律依据；（3）翔伟公司在一审中申请调取案涉项目的相关资料，从一审开庭情况判断，一审法院对该部分证据已调取，但并未组织质证；（4）该案案号应为（2020）甘0523民初1854号，但判决书中存在笔误，将案号写为（2019）甘0523民初1854号。

祁连山公司辩称，1.翔伟公司在本案一审中明确承认案涉甘谷裕源百盛商贸城项目由翔伟公司承建，但其在上诉状中对此予以否认，其表述前后矛盾；2.案涉授权书上加盖了翔伟公司的公章，授权书中的关键信息均是一次形成，故授权书中李克民的签字是否为其本人所签对李某是翔伟公司的合法代理人并无影响；3.案涉预拌混凝土买卖合同中加盖的翔伟公司印章真实，本案供货过程中产生的对账单既有合同约定的指定收货人王明云、李洪喜的签字，又有翔伟项目部盖章，故即使翔伟公司未授权李某，但根据合同及对账单也能证明翔伟公司与祁连山公司之间形成买卖合同关系，并应当支付欠付货款；4.在案涉买卖合同存续期间，翔伟公司法定代表人进行了变更，依据《中华人民共和国合同法》第七十六条规定，翔伟公司以其法定代表人对案涉合同并不知晓为由拒绝履行支付欠款没有法律依据。

翔伟项目部辩称，1.一审法院查明翔伟公司向李某出具了加盖翔伟公司印章的授权委托书，李某系有权代理。案涉预拌混凝土买卖合同中加盖的翔伟公司印章经鉴定真实，故翔伟公司称李某为无权代理，翔伟项目部不存在的主张不能成立；2.根据合同相对性原则，翔伟公司作为案涉合同的一方主体，应当对案涉欠款承担清偿义务。

祁连山公司向一审法院起诉请求：1.判令翔伟公司、翔伟项目部支付祁连山公司混凝土货款1250155元；2.判令翔伟公司、翔伟项目部向祁连山公司支付截至2019年10月22日的违约金455646.4元，并支付至欠款实际付清之日止的后续违约金（按照银行同期贷款利率的4倍计算）；3.判令翔伟公司、翔伟项目部承担本案全部诉讼、保全费用。

一审法院认定事实：2018年3月2日，翔伟项目部负责人李某以翔伟公司名义与祁连山公司签订了预拌混凝土买卖合同及补充协议并加盖了翔伟公司公章。合同约定在工程施工至正负零时（或2018年6月20日前）翔伟公司需支付祁连山公司欠款总金额的80%，以此类推，需方于每月28日前双方对账结束后，支付欠款总金额的80%，直至该工程结束后于2018年12月10日前向供方付清全部所欠货款。本合同中所约定的任何需方应向供方支付货款的情形出现时，如需方迟延支付货款，应每日按照迟延支付期间欠付货款的千分之五向供方支付违约金。合同签订后，截止2019年8月26日，祁连山公司向翔伟项目部供应混凝土共计6790.5方，合计货款3050155元，并于2019年8月26日停止继续供货。截止2019年10月22日，共计向祁连山公司付款1800000元，尚欠货款共计1250155元。翔伟公司系一人有限责任公司，原法定代表人李克民（已故）系现法定代表人高某之夫、李某之兄。李某为翔伟项目部负责人。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.案涉合同是否有效；2.祁连山公司所诉欠款应由谁承担付款义务；3.应否向祁连山公司支付违约金，具体应支付多少。关于案涉合同是否有效问题。从双方所签合同过程看，翔伟项目部负责人李某以翔伟公司名义与祁连山公司签订了预拌混凝土买卖合同及补充协议并加盖了翔伟公司印章。李某为翔伟项目部负责人，无需特别授权，李某以翔伟公司名义与祁连山公司所签预拌混凝土买卖合同及补充协议属于职务行为，因此，对于翔伟公司称签订此合同为无权代理的个人行为之主张，不予支持。经司法鉴定JC与YB1、YB2是出自同一枚印章盖印，因此，对于翔伟公司称其没有盖章，不知签订此合同的抗辩主张，依法不予支持。经一审法院审查，案涉合同及补充协议整体内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，系当事人真实意思表示，合法有效应受法律保护。现祁连山公司主张该欠款，应当支付。关于祁连山公司所诉欠款应由谁承担付款义务的问题。《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定：“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”由此可见，公司法人成立后对于内设机构和分支机构的设立及营运管理，法律并无强制性规定。经调查，翔伟项目部称其挂靠于翔伟公司，以翔伟公司名义独立施工，独立核算并以翔伟公司账户走账。本案中，翔伟项目部在其施工地长期悬挂翔伟公司名称进行施工，并以翔伟公司名义与祁连山公司签订合同后，加盖了翔伟公司印章。一方面，无论从外观形式上还是从实质要件上，翔伟项目部均符合翔伟公司分支机构的条件。在翔伟项目部与祁连山公司签订合同前后，翔伟公司法定代表人发生了变更，翔伟公司现法定代表人不知翔伟项目部与祁连山公司签订合同之事可能属实，但其否认知道翔伟项目部的成立不符合常理；另一方面，翔伟公司承认甘谷裕源百盛商贸城项目工程确实为其承建项目工程。经法庭调查，本案合同所涉货物，祁连山公司亦确实提供于甘谷裕源百盛商贸城项目工程，翔伟公司虽辩称祁连山公司与翔伟项目部所签合同及供货早于其中标甘谷裕源百盛商贸城项目工程的时间不符合逻辑，但实际中，合同各方为准备中标项目，提前做相关系列工作亦属常见。从利益归属的角度考量，李某以翔伟公司名义与祁连山公司所签合同中所涉货物用于翔伟公司承建的甘谷裕源百盛商贸城项目工程，最终利益还是归属于翔伟公司，翔伟公司称祁连山公司及翔伟项目部涉嫌虚假诉讼，恶意串通与本案最终利益归属的事实不符，前期付款均由翔伟项目部以翔伟公司名义支付，翔伟公司辩称的祁连山公司从未向其催要过欠款的理由，与其是否需要承担付款责任并无直接关系。因此，对于翔伟公司的案涉欠款与其无关的抗辩主张，依法不予支持。关于应否向祁连山公司支付违约金，具体应支付多少的问题。根据法律规定，当事人主张约定的违约金过高，请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法规定的过分高于造成的损失。本案中，若以合同约定每日5‰计算违约金，折合年利率为182.5%，明显过高，既不合情亦不合法。祁连山公司主张因迟延付款对其造成了占用资金期间的利息损失，因2019年8月20日前以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为标准，2019年8月20日后又以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，故一审法院根据本案查明的实际情况，将案涉违约金折中以年利率4.35%为标准计算占用资金成本，并在年利率4.35%的基础上上浮30%确定违约金数额。依合同约定，在工程施工至正负零时翔伟公司需支付祁连山公司欠款总金额的80%，翔伟项目部提供证据证明此时间为2018年10月21日，虽然祁连山公司与翔伟公司对翔伟项目部所举证据证明的时间提出异议，但均未提出证据予以推翻，故应由祁连山公司与翔伟公司承担举证不能的不利后果。因案涉合同为动态合同，对账时间为每月28日前，因此，应以2018年10月22日为起点，分批分次计算违约金。则自2018年10月22日至2019年10月22日累计欠付货款产生的违约金共计95993.8元。综上，对祁连山公司主张翔伟公司支付欠款1250155元的诉讼请求，一审法院依法予以支持。对祁连山公司主张翔伟公司支付违约金的诉讼请求，在法定限额内，依法予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、天水翔伟置业有限责任公司、天水翔伟置业有限责任公司第一项目部于一审判决生效之日起六十日内向甘谷祁连山商砼有限公司支付欠款1250155元；二、天水翔伟置业有限责任公司、天水翔伟置业有限责任公司第一项目部于一审判决生效之日起六十日内向甘谷祁连山商砼有限公司支付违约金95993.8元及后续违约金（以实际欠付货款金额为基数，自2019年10月23日起至实际欠付货款金额付清之日止，按年利率5.66%计算）。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20152元，减半收取计10076元，由甘谷祁连山商砼有限公司负担4000元，天水翔伟置业有限责任公司、天水翔伟置业有限责任公司第一项目部负担6076元。

本院审理查明，翔伟项目部未取得营业执照。本院于2020年12月25日作出（2020）甘05民终724号民事判决，判决：一、撤销甘谷县人民法院（2019）甘0523民初1854号民事判决；二、由天水翔伟置业有限责任公司于本判决生效之日起六十日内向甘谷祁连山商砼有限公司支付拖欠货款1250155元及逾期付款利息（利息计算方式为：自2018年10月22日至2019年10月22日的利息共计95993.8元；自2019年10月23日至实际付清时止的利息，以实际欠付货款为基数，按照年利率5.66%计算）。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20152元，因适用简易程序减半收取10076元，由甘谷祁连山商砼有限公司负担4000元，由天水翔伟置业有限责任公司负担6076元；二审案件受理费20152元，由甘谷祁连山商砼有限公司负担8000元，由天水翔伟置业有限责任公司负担12152元。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条的规定，翔伟项目部不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定的其他组织，不具有诉讼主体资格，一审法院将其列为被告错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条规定，裁定如下：

驳回甘谷祁连山商砼有限公司对天水翔伟置业有限责任公司第一项目部的起诉。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　朱金平

审 判 员　周　昊

审 判 员　雒　璇

二〇二〇年十二月二十五日

法官助理　姚文丽

书 记 员　吴　波