天水翔伟置业有限责任公司、某某等买卖合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省天水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）甘05民终609号

上诉人（原审被告）：天水翔伟置业有限责任公司，住所地天水市麦积区龙园西路2号。

法定代表人：曹某，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘某，甘肃合睿律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨某，甘肃合睿律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，汉族，住天水市。

委托诉讼代理人：巩某，甘肃康台律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李某1，甘肃康台律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：李某2，男，汉族，住天水市。

上诉人天水翔伟置业有限责任公司（以下简称翔伟公司）因与被上诉人**，被上诉人李某2买卖合同纠纷一案，不服甘肃省天水市麦积区人民法院（2021）甘0503民初352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人翔伟公司的委托诉讼代理人刘某、杨某，被上诉人**的委托诉讼代理人巩某、李某1，被上诉人李某2到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

翔伟公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判由李某2承担还款责任或将本案发回重审。事实与理由：一、一审判决事实认定不清，翔伟公司不是买卖合同主体，其在本案中诉讼主体不适格。依据合同相对性原则，李某2不能代表翔伟公司，李某2为买卖合同主体。理由如下：（一）翔伟公司并未成立天水翔伟置业有限责任公司第一项目部（以下简称翔伟公司第一项目部），亦未给李某2授权签订钢材买卖合同，更没有授权李某2与**对账。至于“天水翔伟置业有限责任公司第一项目部”“天水翔伟置业有限责任公司第一项目部财务专用章”“天水翔伟置业有限责任公司第一项目部资料专用章”均系李某2私刻。因此，李某2与**签订的钢材销售合同系其个人行为，不能代表翔伟公司。（二）甘谷裕源房地产开发有限公司开发的“裕源百盛”商贸城项目，李某2为该项目实际施工人，也是钢材买卖合同的购买人及使用人，翔伟公司没有参与钢材买卖合同，不是合同主体。二、翔伟公司虽然投标甘谷裕源房地产开发有限公司开发的“裕源百盛”项目，但是没有签订建设工程施工合同，李某2私刻天水翔伟置业有限公司第一项目部、天水翔伟置业有限公司第一项目部财务专用章以及天水翔伟置业有限公司第一项目部资料专用章，其用资料专用章从政府部门办理了施工许可证等政府部门许可。李某2于2018年3月12日就开始施工，为“裕源百盛”项目施工人。三、案外人甘谷祁连山公司起诉翔伟公司买卖合同一案，关于合同的具体履行问题（收货付款），天水市中级人民法院（2020）甘05民终724号民事判决认定李某2付了160万元，甘谷县人民法院给甲方“裕源百盛”项目的杨迎富做了笔录，笔录中杨迎富说商砼款为其所付，但是甘谷祁连山公司提交到法院的证据显示是通过翔伟公司的名义支付了160万，人民法院由此判定买卖合同成立。但该案实际收货人是李某2，付款人也是李某2，买卖合同的履行主体是李某2。四、商砼的使用量和钢材的使用量远远超出了“裕源百盛”项目上所使用的商砼和钢材量，翔伟公司有证据证明李某2把钢材用到了别的工地。该项目建筑面积9800平方米，每平方米钢材含量约75公斤，所需钢材共计为735吨，依据当时的市场价估算货款应约为235万元，加之案涉裕源项目还没有竣工，部分钢材款由甘谷裕源房地产开发有限公司支付。2019年6月3日，甘谷裕源房地产开发有限公司支付给甘肃华星泰升商贸有限公司钢材款272628.68元，估算的钢材款总价减去甘谷裕源房地产开发有限公司支付的以及没有竣工的钢材用量，钢材的总价在200万元左右。但**起诉的货款共计5170288.5元，是“裕源百盛”项目所需钢材数量的两倍多，明显与实际不符。五、李某2与第三人串通损害翔伟公司的利益，翔伟公司的账户已经被商砼和钢材商家冻结，没有任何经营能力。六、翔伟公司从未向佳智公司支付过钢材款。（一）关于借助翔伟公司走账支付972420元，是还给**的个人借款，而不是钢材款。在一审开庭中，**也认可972420元不应计入本次诉讼的钢材款。（二）翔伟公司与佳智公司的第二笔往来款48万元，是翔伟公司支付给李某2的工程款，而不是案涉的钢材款。一审庭审中，翔伟公司提交了证据证明48万元是其支付给李某2在天水八槐工地的工程款（有李某2出具的收据），当时高某给李某2签发了支票，但是李某2拿走支票后，把支票给了**，**在支票头上签字“天水佳智商贸有限公司”后，在银行兑付了48万元。

**答辩称，翔伟公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，其上诉理由中的意见均系其单方推测，没有证据支持，故应当驳回翔伟公司的上诉。

李某2答辩称，一审判决正确，翔伟公司上诉主张不能成立。1．翔伟公司称**与李某2恶意串通与事实不符；2．翔伟公司第一项目部公章、财务专用章以及李某2个人私章均是李某2从翔伟公司领取，并不是李某2私刻，案涉工程是先开工后招投标，中标单位是翔伟公司，翔伟公司在案涉项目上给李某2开具了授权委托书；3．案涉钢材买卖合同是翔伟公司第一项目部与**签订，案涉工程中标单位也是翔伟公司，甲方付款也是直接支付至翔伟公司账户，税票开至翔伟公司，故案涉钢材款应当由翔伟公司支付。

**向一审法院起诉请求：1．判令翔伟公司、李某2支付**钢材款3381446.55元，2021年1月1日起至钢材款付清之日止的资金占用费按照年利率15.4％计算；2．案件受理费、保全申请费5000元、保全责任保险费10000元、律师代理费220000元由翔伟公司、李某2承担。

一审法院认定事实：2018年5月14日，佳智公司（作为供方）与翔伟公司（作为需方）签订了合同编号为YLLZ2018-5-14的钢材销售合同，由佳智公司向甘谷裕源百货商贸城（项目工地）供应钢材，合同约定：供需数量根据工程需要各种规格钢材200吨，最终按实际供需结算为准；结算价格随行就市，遇涨则涨，遇跌则跌；以每日市场价为准；付款方式使用现金或通过网银转账和支票结算货款；资金占用费计算方式为自送货日期起，按照每次清单日期算起每吨每天单价加3元的方法计算；违约责任为如需方逾期付款供方有权停止供货。支付的款项先偿付此前所产生的资金占用费，剩余部分偿付货款本金。需方如违约需承担违约责任并承担因诉讼产生的律师费、诉讼费及各种费用等……。合同落款处加盖有供方佳智公司的合同专用章，需方天水翔伟置业有限责任公司第一项目部的印章及李某2签字。自2018年5月14日起，佳智公司开始向甘谷裕源百货商贸城供应钢材，至2019年7月19日共计供货23批次。2018年9月25日，翔伟公司向佳智公司支付钢材款48万元。2019年10月22日，支付钢材款972420元。后佳智公司出具收货确认单，李某2签字对销售金额进行了确认，销售金额共计5170288.5元。2019年11月1日，佳智公司出具企业对账函，经李某2签字对账确认，共欠佳智公司钢材款3381446.55元。庭审中，李某2对拖欠的钢材款数额提出异议，经庭后**核实，双方共同确认截止诉前尚拖欠佳智公司钢材款3118414元。另查明，佳智公司成立于2015年5月7日，后于2020年1月10日注销，该公司属自然人独资的有限责任公司，**为公司股东、法定代表人。翔伟公司成立于2015年5月7日，属自然人独资的有限责任公司，法定代表人为李克民。2018年11月15日，法定代表人变更为高某。2021年1月26日，法定代表人变更为曹某，公司性质变更为自然人投资或控股的有限责任公司。李克民于2018年病故，与李某2系兄弟关系，与高某为夫妻关系。天水翔伟建筑工程有限公司成立于2015年5月7日，股东为高某、李某2、李克民，该公司已于2018年1月30日注销。再查明，2021年1月1日，全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率为年利率3.85％。一审法院认为，佳智公司与翔伟公司第一项目部之间签订的钢材销售合同是当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，双方之间买卖合同关系成立。合同抬头名称与落款处盖章不一致，应以盖章为准。签订合同时，合同抬头需方天水翔伟建筑工程有限公司已经注销，该合同的相对方应为翔伟公司第一项目部。2018年4月28日，翔伟公司出具法人代表授权书，写明：天水翔伟置业有限责任公司第一项目部经理李克民代表本单位授权李某2为我公司代理人，参加所有本项目的一切事宜（裕源百盛）工程项目的商品混凝土料供应合同谈判、合同签署、对账确认、货款结算、付款等事宜，其可以本公司名义处理一切与之有关的事务……”2018年5月14日，李某2代表翔伟公司第一项目部与佳智公司签订案涉钢材销售合同。2018年11月，翔伟公司就甘谷裕源百货商贸城向天水市建筑工程招投标办公室进行投标备案。结合天水市中级人民法院（2020）甘05民终724号民事判决书查明的事实，翔伟公司设立第一项目部，并承建甘谷裕源百货商贸城项目，可以认定作为第一项目部的负责人李某2签订钢材买卖合同、进行对账系职务行为，非个人行为。翔伟公司对其未成立第一项目部、未授权李某2签订合同、未授权其对账以及不是买卖合同的主体，故该公司不应承担责任的辩解意见不予采信。本案的争议焦点在于翔伟公司应否承担向**支付拖欠的钢材款、资金占用费等费用及李某2责任承担问题。根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定：“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担……”翔伟公司第一项目部以自己名义从事签订钢材销售合同的民事活动，产生的民事责任依法应由翔伟公司承担。在合同履行期间，案涉钢材供应到了合同约定的甘谷裕源百货商贸城工程，翔伟公司也支付了部分的钢材款。一审法院庭后调取了佳智公司2019年3月1日至2019年4月30日的会计凭证，从向翔伟公司开具的增值税发票记账凭证联能与支付上述货款的事实相印证。翔伟公司对此辩称系李某2通过其账户“倒账”的行为，并表示不知情，明显有悖常理。佳智公司申请注销后，债权相应转移至公司唯一股东、出资人**，**要求翔伟公司给付钢材款的诉请依法有据，应予支持。关于李某2辩称，**诉请的钢材货款过高，应给予调整，因无相应证据证明，不予支持。关于应否向**支付资金占用费的问题，钢材销售合同第十一条约定：自送货日期起，按照每次清单日期算起每吨每天单价加3元的方法计算资金占用费。**未提交证据证明其资金占用损失，按照合同约定方法计算折合年利率超过30％，明显偏高，故依法予以调整，以2020年1月1日全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率3.85％为标准，在此基础上上浮40％即5.39％确定资金占用费数额，至所有款项付清之日止。关于**主张的律师代理费的问题，案涉钢材销售合同第十二条约定：如需方逾期付款供方有权停止供货。支付的款项先偿付此前所产生的资金占用费、剩余部分偿付货款本金。需方如违约需承担违约责任并承担因诉讼产生的律师费、诉讼费及各种费用等……。**与甘肃康台律师事务所签订了代理合同，并支付了代理费，该所指派律师全程参与诉讼。该律师代理费依照一审法院确认的钢材款3118414元，参考《甘肃省律师服务收费指导意见》计算律师费应在17.6万至22.6万之间，考虑到资金占用费按照年利率15.4％的诉讼请求仅得到部分支持，故律师费酌情支持18万元较为合理。关于**主张的保全责任保险费1万元，该费用支出的目的在于对申请保全人提出的财产保全申请进行担保，属于**为其提出的诉讼财产保全提供担保的一种方式，**请求由翔伟公司、李某2承担该部分费用于法无据，不予支持。关于李某2责任承担问题，在庭审调查阶段，**当庭提交了李某2的书面担保书，并要求其承担担保责任。李某2认可其签订的担保书，明确表示同意承担其保证义务。经审查，李某2在担保书中承诺对翔伟公司不履行、不完全履行、无法履行钢材销售合同所产生的债务承担连带担保责任，并不违反法律规定，李某2应遵循诚实信用的原则，受担保书的约束，故对**的该项请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第三十二条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由天水翔伟置业有限责任公司于一审判决生效之日起十五日内向**支付拖欠的钢材款3118414元，并自2021年1月1日起按年利率5.39％计算资金占用费至上述款项付清之日止；二、由天水翔伟置业有限责任公司向**支付律师费18万元。三、由李某2对上述第一、二项确定的义务承担连带清偿责任，承担责任后，有权向债务人天水翔伟置业有限责任公司追偿；四、驳回**的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费35732元，已按简易程序减半收取17866元，由天水翔伟置业有限责任公司负担16317元，由**负担1549元；保全费5000元，由天水翔伟置业有限责任公司负担4567元，由**负担433元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。翔伟公司提交甘肃仁龙司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书一份，欲证明2018年4月28日法人代表授权书中“李克民”的签名与委托单位翔伟公司提供的样本笔迹不同，结论为该授权委托书上的签名不是李克民所签。**质证称，该证据不属于二审新证据，对真实性及证明目的均不认可，该鉴定报告系单方委托，送检材料为彩色影印件，并非原件，且没有证据证明送检材料的签名系李克民签署。李某2质证称，对该证据的真实性及证明目的均不认可，2018年4月28日翔伟公司法人代表授权书上的公章是真实的，但授权委托书上“李克民”的签字不像其本人所签，委托书上被授权人处签名是李某2所签。本院经审查认为，该司法鉴定意见书系翔伟公司单方委托作出，故本院对该证据依法不予采信。

二审经审理查明，2018年9月24日翔伟公司以现金支票的方式支付给李某2八槐工地的工程欠款48万元，李某2收到后，将该48万元支付给了佳智公司抵扣了钢材款。2019年10月22日，李某2借用翔伟公司账户以公司走账的方式向**归还其个人借款972420元。2019年10月24日佳智公司收到该笔款的支票存根中虽记载为钢材款，但二审中**认可该款与本案诉争钢材销售无关，972420元亦未计入钢材已付款。二审查明的其他事实与一审认定一致，本院依法予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：1．案涉钢材买卖合同主体应当如何确定；2．翔伟公司是否应当承担向**支付钢材款3118414元及利息的法律责任。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案系《中华人民共和国民法典》实施前的法律事实引起的民事纠纷，应依据民事行为发生时的法律、司法解释进行裁判。

关于案涉买卖合同主体的问题。翔伟公司称，李某2为案涉买卖合同相对人，翔伟公司并非本案适格主体。本院认为，首先从合同签订来看，案涉钢材销售合同加盖了翔伟公司第一项目部公章，虽然翔伟公司否认其成立过第一项目部，但本院（2020）甘05民终724号生效民事判决已查明认定该项目部由翔伟公司成立。依据《中华人民共和国民法总则》第七十四条的规定：“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”故案涉钢材销售合同的法律后果应由翔伟公司承担。佳智公司在申请注销后，其公司债权由唯一股东、出资人**承继，故**对案涉钢材款主张权利主体适格。其次，案涉钢材销售合同明确载明需方工程项目为甘谷裕源百货商贸城，而所涉钢材已由该公司的指定提货人李某2提货，翔伟公司主张案涉钢材买卖行为系李某2个人行为，但其并无证据能够证实李某2将购买的钢材用于其他工地，且对其主张李某2购买钢材数量超出甘谷裕源百货商贸城项目所需钢材用量并无有效证据予以证实。第三，供货完成后，翔伟公司第一项目部向佳智公司就案涉钢材交易出具了欠条，并加盖项目部公章，该欠条出具的法律后果应由翔伟公司承担。由上分析，案涉钢材销售合同的买受人为翔伟公司，其应向**承担欠付货款的支付责任。

关于翔伟公司应否向**支付拖欠钢材款。翔伟公司上诉认为，2018年9月24日翔伟公司以现金支票支付给李某2的工程欠款48万元由李某2转付给佳智公司，该款不能认定为钢材款。对此本院认为，该48万元为翔伟公司支付拖欠李某2八槐工地的工程欠款，而李某2收到该现金支票后将其转付给了佳智公司，一审将此款认定并计入翔伟公司已付的钢材款，李某2对该款计付为钢材款并未提出异议，**亦将该款作为已付款在起诉时予以扣除，本院对此不再调整。关于翔伟公司提出李某2借用其公司账户走账向**归还个人借款972420元的事实，二审中各方当事人均予以认可，且**在起诉时并未将此笔款项计入钢材已付款，故该972420元与本案诉讼无关。由上所述，一审法院以佳智公司收货确认单、翔伟公司企业对账单及一审庭审笔录中**及李某2的陈述认定拖欠钢材数额为3118414元，**及李某2对该数额均认可，翔伟公司虽然对该钢材欠款数额及实际是否全部用于案涉工地提出异议，但并无有效证据予以证实，应承担举证不能的法律后果，故翔伟公司应支付的钢材款数额为3118414元。

关于拖欠钢材款的损失。案涉钢材销售合同第十一条约定：“自送货日期起，按照每次清单日期算起每吨每天单价加3元的方法计算资金占用费”，但**未提交证据证明其资金占用损失。一审法院对资金占用费以2020年1月1日全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率3.85％为标准，在此基础上上浮40％即5.39％予以确定，计算至所有款项付清之日止予以调整并无不当。

综上所述，翔伟公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费35732元，由天水翔伟置业有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　朱　 金　 平

审 判 员　    周昊

审 判 员　    刘浩

二〇二一年九月二十七日

法官助理　    刘丹

书 记 员　    刘宇