安徽省秦楚市政工程有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省淮南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）皖04民终740号

上诉人（原审被告）：安徽省秦楚市政工程有限公司，住所地安徽省寿县寿春镇时苗路通淝小区门面房1栋112号商铺，统一社会信用代码91341521MA2MR46E1K。

法定代表人：秦小明，该公司执行董事。

被上诉人（原审原告）：***，男，1979年5月26日出生，汉族，住安徽省寿县。

委托诉讼代理人：许鲁，安徽滨阳律师事务所律师。

原审第三人：寿县板桥镇人民政府，住所地安徽省寿县板桥镇板桥街道，统一社会信用代码11340422003234531F。

法定代表人：王永，该镇镇长。

委托诉讼代理人：邸云宝，男，该镇党委副书记。

委托诉讼代理人：吴长娥，安徽筠法律师事务所律师。

上诉人安徽省秦楚市政工程有限公司（以下简称安徽秦楚市政公司）因与被上诉人***、原审第三人寿县板桥镇人民政府（以下简称板桥镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省寿县人民法院（2021）皖0422民初6014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月21日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

安徽秦楚市政公司上诉请求：撤销原判，发回重审或改判驳回***的诉讼请求。事实和理由：1、关于安徽秦楚市政公司与***之间的关系问题。2020年4月11日安徽秦楚市政公司中标板桥镇多村（街）联建产业基地项目（温氏养猪）建设项目，与***口头约定共同完成该工程，安徽秦楚市政公司获取工程审定价款的16%作为报酬，其他剩余工程款属***。安徽秦楚市政公司与***之间完全是一种合作关系，安徽秦楚市政公司分担了大量实际工作，完全有权按照双方约定获取报酬，这一事实安徽秦楚市政公司向一审法院提供了大量证据予以证明。一审法院把双方的关系认定为挂靠关系、***是实际施工人，不仅与事实不符，也无理否定了安徽秦楚市政公司的工作成果及获取报酬的权利；2、关于本案安徽秦楚市政公司未支付***工程款的数额问题。本案就安徽秦楚市政公司未支付***剩余工程款一项出现3个不同数额，即***本次起诉的674658.68元，一审认定的2430971.22元，***第一次起诉确认的273147.41元。人民法院确认的未支付工程款数额超出当事人自认并请求的数额，明显不当；***本次诉请未付工程款数额674658.68元不仅没有得到安徽秦楚市政公司的认可，也与其第一次诉讼所确认的未付工程款数额273147.41元完全不符，根据“禁止反言”原则，***已经向法庭明确的事实，不能反悔，否则须承担不利后果。***第一次诉讼已经明确的未支付工程款数额即使对其不利，也不能随意改变，即使安徽秦楚市政公司未有证据证明未付工程款数额，也只能确定未付工程款为273147.41元；3、关于***支付安徽秦楚市政公司170万元的性质及是否应予退还的问题。安徽秦楚市政公司与***口头约定，安徽秦楚市政公司获取涉案工程审计价款的16%作为报酬（管理费），该报酬是固定的，不受工程盈亏的影响，在工程审计价款未确定前，***先行支付170万元，待工程审计价款确定后，再计付。一审法院不加分析的听信***一面之词认定该款是“履约保证金”，判决安徽秦楚市政公司予以退还是错误的。没有任何证据证明该170万元是履约保证金，安徽秦楚市政公司没有理由、也没有需要收取***的保证金；假如该款是履约保证金，需要根据不同情况退还的话，双方理应有书面协议，即使没有书面协议，安徽秦楚市政公司也应给***立收条，载明该款的性质及如何处理，但事实上，双方没有任何字据，这一点充分说明该款是***支付安徽秦楚市政公司的报酬（管理费），已经交付，不需退还，故不需要立任何形式的书面文字。根据双方约定的审计价款14050500元的16%作为安徽秦楚市政公司报酬，安徽秦楚市政公司应获取报酬2248080元，扣除170万元，尚有548080元安徽秦楚市政公司有权从工程款中扣除，一审法院判决安徽秦楚市政公司支付***保证金170万元是完全错误的，请求二审法院予以改判；4、一审没有支持***请求支付销项税与进项税抵扣款540977.90元是正确的，但判决安徽秦楚市政公司支付工程款利息明显不当；5、安徽秦楚市政公司与***尚未就下列问题进行结算：税费、安徽秦楚市政公司应获取的报酬（管理费）双方未最终确认、安徽秦楚市政公司雇请工人对工程质量问题进行整改所支付的人员工资55000元、业主未将作为质保金的401515.28元工程款拨付，由于上述问题没有解决，故双方没有实际结算，双方的权利义务关系不明确，***的诉讼请求没有依据。综上所述，安徽秦楚市政公司与***工程款分配问题尚未结算，一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决不当，请求撤销原判，发回重审，或予以改判驳回***的诉讼请求。

***辩称，1、安徽秦楚市政公司上诉称与***是合作关系，与客观事实不符，该上诉状所称没有事实根据，一审法院认定案涉工程由安徽秦楚市政公司中标后转包给***予以实际施工，证据充分；2、一审法院认定尚未支付工程款数额准确。安徽秦楚市政公司上诉所称***两次诉请金额不一致、违反禁止反言原则，系对该原则的错误理解。***上次起诉经过庭审明确了已收工程款金额、已支付金额等，发现诉请金额计算错误，故撤回上次起诉，并非对事实出尔反尔，而是对数据的纠正；3、案涉170万元的性质为履约保证金，该事实在上次诉讼庭审中证人吴某的证言予以证实。安徽秦楚市政公司上诉称该款属于管理费，仅是单方陈述没有证据印证，而且也不符合常理，与安徽秦楚市政公司所称的合作关系也是自相矛盾；4、销项税与进项税相抵是建筑领域管理要求和纳税方式，因建安发票系安徽秦楚市政公司开具，税务部门予以冲抵的具体金额税款***未能收集。案涉审计价的9%税款并不是安徽秦楚市政公司实际交纳的税收，安徽秦楚市政公司仅支付6%税款，该税率差额，***将另行主张；5、安徽秦楚市政公司上诉所称垫付税款事宜，实际是其税款已经从每次工程款中扣留。安徽秦楚市政公司应享有的管理费，***认可是1%，一审法院酌定4.5%，安徽秦楚市政公司没有证据证明具体商定金额，应当承担举证不能的法律责任。安徽秦楚市政公司上诉称工程质量整改支出55000元，没有事实根据，案涉工程时至今日没有质量维修事宜。综上，请求驳回安徽秦楚市政公司的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：1、判令安徽秦楚市政公司支付***工程款674658.68元和销项税与进项税抵扣款540977.90元及利息（从2021年3月12日以板桥镇政府向安徽秦楚市政公司最后一次拨款时间为起算节点，按年利率3.85%计算）；2、判令安徽秦楚市政公司返还***履约保证金170万元；3、判令板桥镇政府对尚未拨付的质保金401515.28元值拨付时直接拨付给***，***对该质保金享有权益；4、判令板桥镇政府在应付未付工程款范围内承担责任；5、案件受理费由安徽秦楚市政公司、板桥镇政府承担。诉请暂3317151.86元。

一审法院认定事实如下：安徽秦楚市政公司经过招投标程序中标寿县××镇××村（街）联建产业基地项目（温氏养猪）。2020年4月16日，发包人板桥镇政府与承包人安徽秦楚市政公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定将县板桥镇多村（街）联建产业基地项目（温氏养猪）由安徽秦楚市政公司施工。工程合同价为14556386.60元。工程款支付情况，所有单体基础工程完成支付合同价的20%，所有单体工程封顶支付合同价的30%，整个项目竣工验收合格后支付合同价的30%，整个项目审计后支付至审计后总价款的97%，余款审计结束1年后无质量问题付清（各阶段付款均不计息）。

安徽秦楚市政公司承包上述工程后，又将该工程转包给不具备施工资质的***施工，***将涉案工程施工完毕，该工程已经竣工验收。2020年12月15日，涉案工程经审计，安徽鸿轩工程咨询有限公司出具工程造价咨询报告书，审定寿县板桥镇多村（街）联建产业基地项目（温氏养猪）建设金额为14050500.28元。

板桥镇政府向安徽秦楚市政公司支付了工程款13648985元，尚余401515.28元工程款作为质保金，安徽秦楚市政公司需向板桥镇政府支付工程款数额9%的税费。安徽秦楚市政公司向***已经支付了工程款11218013.78元。

另查明：安徽秦楚市政公司收取了***170万元作为履约保证金。

一审法院认为：本案的争议焦点为***的诉讼请求如何处理。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”***虽未与安徽秦楚市政公司签订书面合同，但***履行了主要义务，安徽秦楚市政公司接受，***与安徽秦楚市政公司存在建设工程施工合同法律关系。***不具备施工资质，其与安徽秦楚市政公司之间的合同关系为无效合同，施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。

安徽秦楚市政公司将涉案工程转包给***施工，***施工完毕，工程进行了审计验收，安徽秦楚市政公司应按照约定支付***工程款。双方对工程款支付的数额意见不一致，***主张安徽秦楚市政公司收取工程审计价1%的管理费，剩余支付***，而安徽秦楚市政公司主张收取工程审计价的16%的管理费，剩余支付***，依据双方缔结合同存在的过错、实际履行情况以及双方对工程的实际投入，酌定安徽秦楚市政公司收取工程审计价4.5%的管理费，剩余支付至***。关于401515.28元的工程质保金，工程质保金实质上属于工程款，在质保期满，无证据证明施工的工程存在质量问题，质保金应当予以返还，现工程质保期已满，板桥镇政府未将质保金支付至安徽秦楚市政公司，故***要求板桥镇政府向其支付401515.28元的工程质保金应予支持，若后期工程存在质量问题，板桥镇政府可以依法向安徽秦楚市政公司、***主张责任。关于安徽秦楚市政公司收取***170万元的履约保证金，该履约保证金超过了安徽秦楚市政公司应收取的管理费，故履行保证金170万元应予以返还***。因此，安徽秦楚市政公司应支付***工程款为534153.68元{已拨付13648985元-〔审计价14050500.28元×9%税费＋审计价14050500.28元×4.5%管理费〕-已付款11218013.78元｝。***主张的销项税与进项税抵扣的问题，因双方未作约定，***的该项请求不予支持。关于***主张的利息问题，***主张工程款利息的请求，符合法律规定，支持其自2021年11月12日（起诉之日）起，以工程款534153.68元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本金清偿完毕止的利息。

据此，依据《中华人民共和国合同法》第三十六条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定判决如下：1、安徽秦楚市政公司于本判决生效后十日支付***工程款534153.68元及利息（利息自2021年11月12日开始，以534153.68元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本金清偿完毕止）；2、安徽秦楚市政公司于本判决生效后十日支付***保证金170万元；3、板桥镇政府本判决生效后十日支付***质保金401515.28元；4、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费33337元，减半收取计16668.50元，由安徽秦楚市政公司承担12336元，***负担4332.50元。

二审中，双方均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定同一审一致。

本院认为，本案争议焦点为：一审判决安徽秦楚市政公司支付工程款534153.68元及利息、认定170万元为保证金是否妥当。针对上述焦点问题，本院评判如下：

当事人对其主张应当提供证据证明，未能提供的，应当承担举证不能的不利后果。本案中，***个人不具有建设工程施工资质，案涉工程实际由***实施施工、安徽秦楚市政公司仅收取管理费，安徽秦楚市政公司上诉称其与***系合作关系，与法律规定不符，一审法院认定双方系违法转包并无不当。***本次诉请安徽秦楚市政公司支付的工程款数额为674658.68元，其在(2021)皖0422民初3860号案件中诉讼请求第一项为“依法判决被告支付原告工程款和退还应退未退税款85万元及利息”，并未明确具体的应支付工程款数额，一审法院按照查明的已拨付工程款，扣去税费、管理费及已支付工程款，最终认定安徽秦楚市政公司尚应支付***工程款534153.68元及利息并无不当。安徽秦楚市政公司上诉称与***口头约定16%作为报酬（管理费），***对此不予认可，本院依法不予采纳。***先行支付的170万元，安徽秦楚市政公司主张是***先行支付的报酬（管理费），***主张为工程保证金，结合本地建设工程市场习惯，***的主张更符合客观实际，一审将170万元认定为保证金亦无不当。案涉工程价款已经审定为14050500.28元，扣除401515.28元的工程质保金，板桥镇政府已向安徽秦楚市政公司支付13648985元工程款，安徽秦楚市政公司上诉称与***没有实际结算、***的诉请没有依据，于法无据，本院依法不予支持。

综上所述，安徽秦楚市政公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

安徽省秦楚市政工程有限公司预交的二审案件受理费24674元，由安徽省秦楚市政工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王雪霞

审 判 员　王元元

审 判 员　李　侠

二〇二二年五月十日

法官助理　梁婷婷

书 记 员　朱　坤

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。