安徽省秦楚市政工程有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）皖04民终2285号 上诉人（原审被告）：安徽省秦楚市政工程有限公司，住所安徽省寿县***时***淝小区门面房1栋112号商铺，统一社会信用代码91341521MA2MR46E1K。 法定代表人：***，该公司执行经理。 委托诉讼代理人：**，安徽金六州律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1988年12月4日出生，汉族，住所安徽省淮南市潘集区。 委托诉讼代理人：***，安徽大潜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：淮南市潘集区架河镇人民政府，住所安徽省淮南市潘集区架河镇前家社区，统一社会信用代码113404060030638404。 法定代表人：***，该镇镇长。 委托诉讼代理人：**，****律师事务所律师。 上诉人安徽省秦楚市政工程有限公司（以下简称安徽秦楚市政公司）因与被上诉人***、淮南市潘集区架河镇人民政府（以下简称架河镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮南市潘集区人民法院（2022）皖0406民初2564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月7日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 安徽秦楚市政公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判安徽秦楚市政公司支付***314873.68元，架河镇政府支付***3948003.02元；2、一、二审诉讼费用由潘集架河镇人民政府承担。事实和理由：2020年11月20日安徽秦楚市政公司中标架河镇政府“潘集区架河镇2019年农田水利最后一公里”建设项目，2020年12月7日安徽秦楚市政公司与架河镇政府签订《建设工程施工合同》。2020年12月4日安徽秦楚市政公司与***签订《协议书》约定，甲方（安徽秦楚市政公司）将“潘集区架河镇2019年农田水利最后一公里”建设项目交给乙方（***）负责施工，公司管理费3%从工程款最后扣除；乙方负担一切税费；建筑师费用6个月内免收，逾期每月支付5000元；甲方负责将业主拨付的工程款按照双方约定足额拨付给乙方。案涉工程于2021年12月24日完工，2021年12月30日，安徽秦楚市政公司与架河镇政府、设计单位、监理单位对项目工程进行竣工验收，验收结果为各项施工均符合设计要求，工程质量合格。2022年3月23日审计局对该工程价款进行审计，审定案涉工程总价为5389693.84元，架河镇政府按约扣除3%质保金，应支付5228003.02元，但仅向安徽秦楚市政公司拨付128万元。安徽秦楚市政公司收到架河镇政府拨付的128万元工程款后，扣除开具128万元发票代缴税费191726.32元、128万元对应的管理费38400元（1280000元x3%）、逾期6个月的建筑师工资35000元，尚需支付***1014873.68元，因有施工班组反映***拖欠农民工工资，安徽秦楚市政公司支付***70万元，留下314873.68元用于支付农民工工资。根据安徽秦楚市政公司与***《协议书》约定的“甲方负责将业主单位拨付公司的工程款按照双方约定足额拨付给乙方”，安徽秦楚市政公司仅有义务将架河镇政府拨付的款项，扣除***应承担的款项后支付给***，即将架河镇政府拨付的128万元，扣除***应承担的税费、管理费、建筑师工资，将剩余款项支付给***，安徽秦楚市政公司没有义务向***支付架河镇政府未拨付的工程款3948003.02元；即使安徽秦楚市政公司与***签订的《协议书》无效，安徽秦楚市政公司也不应承担向***支付架河镇政府欠付的工程款3948003.02元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》规定，本案架河镇政府是发包人、安徽秦楚市政公司是转包人、***是实际施工人，**的事实是发包人架河镇政府欠付工程款3948003.02元，***文规定“发包人在欠付的建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，即发包人架河镇政府支付实际施工人***3948003.02元。一审法院错误适用法律，判决安徽秦楚市政公司向***支付架河镇政府欠付的工程款3948003.02元，明显错误。综上所述，一审判决适用法律错误，恳请二审法院予以纠正。 ***辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分。安徽秦楚市政公司作为分包人和***存在转包关系的转包人，从合同角度，一审判决安徽秦楚市政公司承担工程款给付责任符合法律规定，同时对架河镇政府在欠付工程款范围内承担给付责任也符合法律规定，一审判决适用法律正确。 架河镇政府辩称，1、架河镇政府对于***与安徽秦楚市政公司之间的挂靠关系善意且不知悉，挂靠方施工人***无权以事实施工合同的相对方名义直接向架河镇政府主张工程款。本案***与安徽秦楚市政公司于2020年12月4日签订《协议书》，约定安徽秦楚市政公司将涉案工程转包给***实际施工，架河镇政府对此并不知情。2020年12月7日，架河镇政府与安徽秦楚市政公司根据《中标通知书》签订《建设工程施工合同》，可知在涉案工程施工合同签订时***已参与，由***对涉案工程进行独立核算、自负盈亏，并向安徽秦楚市政公司缴纳管理费，且***并非安徽秦楚市政公司的员工，其对外系以安徽秦楚市政公司的名义进行施工。因此，借用资质的***与安徽公司之间系挂靠关系。在挂靠法律关系下，挂靠人系以被挂靠人名义订立合同，其与作为发包方的建设单位没有形成事实上的建设工程施工合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条之规定，仅适用于建设工程非法转包和违法分包的情况，因此即使认定为实际施工人，其无权突破合同相对性，越过被挂靠人直接向发包人主张工程价款；2、《合同协议书》约定争议解决方式为仲裁，根据法律规定，双方若约定了有效条款，就不能再通过诉讼方式解决。故潘集区法院对本案没有管辖权，应当裁定驳回***的起诉。 ***向一审法院起诉请求：1、判令安徽秦楚市政公司支付***工程款4528003.025元，并要求其自2022年3月24日起按照同期同类贷款利率6％支付***利息损失至工程款实际支付完毕之日止；2、判令潘集区架河镇政府在欠付建设工程价款范围内对***承担给付责任；3、本案的全部诉讼费用由安徽秦楚市政公司、架河镇政府承担。 一审法院认定事实如下：2020年11月20日，安徽秦楚市政公司中标架河镇政府招标的“潘集区架河镇2019年农田水利‘最后一公里’建设项目”。安徽秦楚市政公司中标后，于同年12月7日，以架河镇政府为发包人、以安徽秦楚市政公司为承包人签订了一份《合同协议书》，协议书主要内容为：工程概况工程名称：潘集区架河镇2019年农田水利“最后一公里”建设项目，工程地点：安徽省淮南市潘集区架河镇；合同价款合同价款承包方式：固定总价承包，合同总价：5621791.38元；预付款：工程预付款的总金额为签约合同价的0%，每月按招标人确定的工程量的70%支付工程进度款。工程竣工验收合格并经审计结束付至审计价的97%，剩余3%在一年保修期结束后无质量问题付清（无息）；发包人承诺按合同约定的条件、时间和方式向承包人支付合同价款。工程质量合格。争议的解决方式为仲裁。合同计划工期120天。 2020年12月4日，以安徽秦楚市政公司为甲方、以***为乙方签订了一份《协议书》。《协议书》内容为：甲方将潘集区架河镇2019年农田水利“最后一公里”建设项目交给乙方负责现场施工，公司管理费3%从工程款中扣除（不给公司带来不利影响管理费按照2%收取）。1、乙方负责该工程在施工期间的一切安全问题，甲方不承担任何责任，如需甲方出面处理，所产生的费用甲方可以从工程框中扣除；2、乙方确保工程质量合格，确保工程顺利通过验收，如果经整改两次后仍然不能通过验收，甲方有权自行整改，并处以乙方工程中标价最高百分之三的罚款；3、乙方负责协调施工现场环境，做好资料整理工作，搞好周边关系，搞好与相关单位关系，不得给公司带来不良影响（如约谈、处罚等）。如带来不良影响，一次罚款5万元，所产的费用由甲方从工程款中扣除；4、甲方负责将业主单位拨付公司的工程款按照双方的约定足额拨付给***，不得截留；5、乙方自行负担所有一切税费，乙方对所提供的票据真实性负责，如提供假票据，由此产生的法律后果由乙方承担；6、乙方不得拖欠农民工工资及材料款（材料款打入发票上注明的账户，农民工工资直接打入个人账户）如果乙方出现上述问题导致农民工上访、法律诉讼的，甲方将从工程款中直接支付，并对乙方处以30万元的罚款；7、建造师费用6个月内免收，超期每月支付5000元。 该工程于2020年12月10日开工，2021年12月24日完工，2021年12月30日，架河镇政府会同安徽秦楚市政公司、设计单位、监理单位对项目工程进行竣工验收，验收结果为各项施工均符合设计要求，工程质量合格。 淮南双鼎工程项目管理有限公司受架河镇政府的委托，于2022年3月23日，对涉案项目工程出具《潘集区架河镇2019年农田水利“最后一公里”建设项目工程审核报告书》，审定案涉工程总价5389693.84元。根据合同约定，架河镇政府应按照约定支付工程总价款97%即5228003.025元。截止诉前，架河镇政府支付给安徽秦楚市政公司工程款128万元，剩余工程款3948003.025元未能按约如期给付，安徽秦楚市政公司收到架河镇政府拨付的128万元工程款后，向***支付70万元，剩余58万元未向***支付。2022年3月9日，***与安徽秦楚市政公司进行结算，安徽秦楚市政公司扣留的58万扣除建造师费用35000元、税款、管理等，安徽秦楚市政公司还应支付***430380元。 另**，2022年3月9日，安徽秦楚市政公司向***出具证明一份，证明内容：证明由***作为实际施工人负责的潘集区架河镇2019年农田水利“最后一公里”建设项目已于2021年12月通过竣工验收，施工期间没有任何安全问题；质量合格并一次通过竣工验收，没有给安徽省秦楚市政工程有限公司带来任何不良影响（约谈、处罚），因公司至今没有将业主单位拨付公司工程款按照约定足额拨付给实际施工方，故后期若出现农民工上访、法律诉讼委托的将由本公司自行承担经济及法律后果，与***无关。 再**，***与安徽秦楚市政公司均同意按安徽秦楚市政公司与架河镇政府结算金额5389693.84元为***施工的工程量。架河镇政府应支付安徽秦楚市政公司工程款3948003.025元［（5389693.84元×97%）－1280000元］。 一审法院认为：本案争议的焦点为一、***与安徽秦楚市政公司签订的协议书是否有效，安徽秦楚市政公司是否应向***支付工程款、利息；二、***与安徽秦楚市政公司之间是挂靠关系还是承包关系；三、架河镇政府是否应在欠付建设工程价款范围内对***承担给付责任；四、安徽秦楚市政公司、架河镇政府约定的仲裁条款是否有效，法院对本案是否有管辖权。 针对本案争议的焦点一，《中华人民共和国民法典》第七百九十一条规定：承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2020］25号）第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违反分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。 本案安徽秦楚市政公司将其承包的全部建设工程转包给没有施工资质的***，按照上述规定，该协议应无效。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定：建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。***与安徽秦楚市政公司签订的合同虽无效，但涉案工程经竣工验收合格，安徽秦楚市政公司与***协议约定安徽秦楚市政公司将业主单位拨付公司的工程款按照双方约定足额拨付给***，因协议无效，该约定对双方无约束力。现架河镇政府已符合向安徽秦楚市政公司支付涉案工程除质保金外剩余工程款的条件，安徽秦楚市政公司应当支付***剩余工程款4378383.025元（3948003.025元＋430380元）。 关于本案的利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释［2020］14号）第二十六条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。第二十七条规定：利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案***与安徽秦楚市政公司未结算，安徽秦楚市政公司应从***起诉之日支付***利息，***向法院提交诉讼材料时间为2022年5月19日，利息应自2022年5月19日起按同期贷款市场报价利率计息。 针对本案争议的焦点二，实际施工人是实际投入资金、组织人员和机器设备设施工程建设的主体，其主张工程款的请求权来源于建设工程施工合同无效后的返还请求权。即请求发包人对其已投入人力、物力、财力成本折价补偿。本案涉案工程由***投入人力、物力、财力，组织人员进行施工，因此，***是本案的施工人。判断实际施工人是挂靠还是转包应根据实际施工人是否参与了招投标和承包合同订立等缔约磋商阶段的活动，本案***与安徽秦楚市政公司均认可双方系转包关系，架河镇政府未举证证明***参与了招投标和承包合同订立等缔约磋商阶段的活动，故确认***与安徽秦楚市政公司是转承包关系。 针对本案争议的焦点三，架河镇政府至***起诉时，仍欠安徽秦楚市政公司的工程款。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释（一）》第四十三条“实际施工人以发包人为被告主***，人民法院应当追加转包人、违法分包人为本案第三人，在**发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，架河镇政府是本案适格的被告。经审理**，架河镇政府欠付安徽秦楚市政公司工程款3948003.025元，因此架河镇政府应在欠付安徽秦楚市政公司建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。架河镇政府支付***的工程款应从安徽秦楚市政公司应付***工程款中扣除。 针对本案争议的焦点四，安徽秦楚市政公司、架河镇政府虽然约定了解决争议的方式为仲裁，但未约定具体的仲裁委员会。依据《中华人民共和国仲裁法》第十八条“仲裁协议对仲裁事项或仲裁委员会没有约定或约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效”之规定，该仲裁协议无效，法院对本案享有管辖权。 综上，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第七百八十八条、第七百九十一条第二款、第三款、第七百九十三条第一款，《中华人民共和国仲裁法》第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释［2020］25号）第一条、第二十六条、第二十七条、第四十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：1、安徽秦楚市政公司支付***工程款4378383.025元，自2022年5月19起日按照中国人民银行发布的同期贷款市场报价利率支付利息至工程款付清之日止；2、架河镇政府在欠付安徽秦楚市政公司工程价款3948003.025元范围内承担向***支付责任；3、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费43024元，减半收取21512元，由安徽秦楚市政公司负担20801元、***负担711元。 本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。安徽秦楚市政公司提交证据委托书及工资发放表复印件，证明一审结束后经***同意，架河镇政府直接支付给工人工资43万元，该款应该从判决的工程款中扣除。***的质证意见为：无异议。架河镇政府的质证意见为：无异议。本院的认证意见为：对该证据的真实性予以认定。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2022年9月29日，经***同意，架河镇政府直接向案涉工程农民工发放农民工工资430000元。其他**事实同一审一致。 本院认为，本案争议焦点为：安徽秦楚市政公司是否应当支付***工程款，如支付，数额应如何认定。针对上述焦点问题，本院评判如下： 本案中，***未取得建筑业企业资质，其与安徽秦楚市政公司签订的《协议书》违反法律规定，应为无效，但建设工程施工合同无效，建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人，故安徽秦楚市政公司作为案涉《协议书》的合同相对方，应当承担向***支付工程款的义务。案涉《协议书》无效，其中约定的“甲方负责将业主单位拨付公司的工程款按照双方约定足额拨付给乙方”条款亦无效，安徽秦楚市政公司应当依照法律规定向***支付工程款，安徽秦楚市政公司以政府未拨付工程款为由抗辩不承担付款责任无法律依据，本院依法不予采纳。二审各方均认可架河镇政府于2022年9月29日发放农民工工资430000元，该款应从一审判决数额中予以扣除，扣除后安徽秦楚市政公司尚应支付***工程款3948383.025元（4378383.025元-430000元），架河镇政府在欠付安徽秦楚市政公司工程价款3518003.025元（3948003.025元-430000元）范围内承担向***支付责任。 综上所述，安徽秦楚市政公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，鉴于架河镇政府于2022年9月29日发放农民工工资430000元，该款应从一审判决数额中扣除。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持安徽省淮南市潘集区人民法院（2022）皖0406民初2564号民事判决第三项“驳回***的其他诉讼请求”； 二、变更安徽省淮南市潘集区人民法院（2022）皖0406民初2564号民事判决第一项为“安徽省秦楚市政工程有限公司支付***工程款3948383.025元，自2022年5月19起日按照中国人民银行发布的同期贷款市场报价利率支付利息至工程款付清之日止”、第二项为“淮南市潘集区架河镇人民政府在欠付安徽省秦楚市政工程有限公司工程价款3518003.025元范围内承担向***支付责任”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费39308元，由安徽省秦楚市政工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　李　侠 二〇二二年十一月二十五日 法官助理　*** 书 记 员　朱　坤 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。