某某、湖北鄂电德力电气有限公司劳动争议民事二审民事判决书

湖北省荆门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鄂08民终463号

上诉人（原审原告）：**，男，1975年2月17日出生，汉族，住湖北省钟祥市。

委托诉讼代理人：孙守峰，钟祥市柴胡法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：湖北鄂电德力电气有限公司，住所地湖北省钟祥市经济开发区新美香大道，统一社会信用代码91420881773906648C。

法定代表人：陈在朝，董事长。

委托诉讼代理人：刘伟，男，系该公司副总经理。

委托诉讼代理人：周华，湖北王府律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人湖北鄂电德力电气有限公司（湖北德力电气公司）劳动争议一案，不服湖北省钟祥市人民法院（2020）鄂0881民初2670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条的规定，于2021年4月12日组织双方当事人进行了询问。上诉人**及委托诉讼代理人孙守锋，被上诉人湖北德力电气公司委托诉讼代理人刘伟、周华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判**与湖北德力电气公司存在劳动关系；2、一、二审案件受理费由湖北德力电气公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、**于2020年5月1日通过湖北德力电气公司陈在朝董事长和张繁副总经理面试应聘后，且张繁于当晚主动添加**个人微信，**于5月2日在网上递交个人简历，并询问张繁何时能够上班，张繁回复早上8点，**回复会准时等陈在朝安排工作。一审将湖北德力电气公司通知“早上8点上班”认定为“去湖北德力电气公司等候老板”系错误的。5月3日陈在朝安排**在公司清理建筑材料，直至晚上8时才下班，过了几分钟，陈在朝打电话通知**与公司其他员工一起聚餐并安排5月4日的工作，且当晚陈在朝添加了**的微信。从上述事实可以认定湖北德力电气公司录用了**。2、一审未认定**提交的赵健和汪国涛的证人证言系错误的。赵健和汪国涛系湖北德力电气公司职工，**受伤后，湖北德力电气公司的关经理于2020年8月8日通过微信向**发送张健和汪国涛书写的**受伤经过的证明，并于8月12日向**提供了赵健和汪国涛的身份证复印件，且赵健和汪国涛的身份证复印件均注明“仅用于**意外受伤证明”，说明该组证据是湖北德力电气公司在是实事求是的情况下向**提供的，一审应当作为认定事实的依据。在**提起诉讼后，湖北德力电气公司因为赵健和汪国涛提供的证明对其不利，而又要求赵健和汪国涛出具虚假证言。3、一审认定“将拆除钢构材料工作以包工形式包给汪国涛”系错误的，湖北德力电气公司未提交任何证据证明将拆除钢构材料工作以包工形式包给汪国涛，一审法院仅依据刘伟的陈述就认定了该事实是错误的。二、湖北德力电气公司存在欺骗行为。湖北德力电气公司职工刘伟在一审庭审中陈述赵健和汪国涛不是其公司正式职工，经查，湖北德力电气公司已为赵健、汪国涛购买社会保险。

湖北德力电气公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，**在上诉状中所诉称的均不属实，请求二审依法驳回上诉，维持原判。

**向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法确认**与湖北德力电气公司之间存在劳动关系；2、案件受理费由湖北德力电气公司承担。

一审法院经审理查明：2020年5月2日，**网上递交简历给湖北德力电气公司副总经理张繁欲应聘湖北德力电气公司车间主任，并通过微信张繁告诉**湖北德力电气公司早上8点上班，次日行政人员休息，公司老板会在公司，**表示5月3日会去湖北德力电气公司等候公司老板。5月4日，湖北德力电气公司要扩建厂房车间，到西环××号（已倒闭的湖北广源包装有限公司）院内拆除公司所需的钢构等材料，将拆除钢构材料工作以包工形式包给汪国涛，下午4时许，在拆除钢构厂房时，墙体突然倒塌，砸伤在场**，致**右腿部被砸伤，血流不止。同时汪国涛见状拨打120，公司刘伟副总经理陪同把**送往钟祥市人民医院救治，**经检查诊断为右胫腓骨下端粉碎性骨折，内、外踝骨折，右桡骨小头骨折。**在住院治疗期间，由公司刘伟副总经理料理安排，湖北德力电气公司支付了全部医疗费。**出院后，**向湖北德力电气公司提出要求工伤待遇，湖北德力电气公司认为湖北德力电气公司与**不存在劳动关系。为此，**向法院起诉，请求确认**与湖北德力电气公司存在劳动关系。

一审法院认为，**主张与湖北德力电气公司存在劳动关系，因湖北德力电气公司不承认双方存在劳动关系，而**又没有书面劳动合同，则应当提供证据证明双方之间的关系符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条规定的劳动关系要素，证明双方形成了事实劳动关系。一审法院认为，首先，**向法庭提交的与湖北德力电气公司副总经理张繁微信聊天记录等证据，仅能够证明**5月2日网上递交简历给张繁副总经理，**表示5月3日会去湖北德力电气公司等候公司老板，不能证明**已经通过陈在朝董事长和张繁副总经理面试受聘和约定**的待遇，不能证明湖北德力电气公司要求**5月3日早上8点正式报到上班；其次，**与湖北德力电气公司分别提交的赵健、汪国涛证人证言，证明内容相互矛盾，**当庭也不能确认其提交的证言是否赵健、汪国涛签名，赵健、汪国涛也没有出庭作证，赵健、汪国涛在钟祥市劳动人事仲裁委员会出庭作证，陈述没有为**出具证明，**提交的证明上签名也不是赵健、汪国涛所签，**无证据证明其为湖北德力电气公司提供了劳动；第三，**没有提供能表明与湖北德力电气公司存在劳动关系的工作服、工作牌、安全帽等证据。综上，**提交的证据不足以证明双方之间形成了事实劳动关系，应承担举证不能的法律后果，故一审法院对**主张与湖北德力电气公司存在劳动关系的请求不予支持。依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：驳回**要求确认与湖北鄂电德力电气有限公司存在劳动关系的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元由**负担。

二审中，**对一审认定的事实提出如下异议：1、对“湖北德力电气公司将拆除钢构材料工作以包工形式包给汪国涛”有异议。2、一审遗漏了2020年5月1日通过陈在朝与张繁对**进行面试受聘并安排**5月3日上班的事实。湖北德力电气公司对一审认定的事实无异议。

针对事实异议1，**提交了钟祥市社会保障基金结算中心综合记录科出具的汪国涛、赵健的个人参保证明各一份，拟证明：湖北德力电气公司为汪国涛、赵健购买社会保险，汪国涛、赵健系湖北德力电气公司在职职工，一审认定湖北德力电气公司将拆除钢构材料工作以包工形式包给汪国涛不属实。

湖北德力电气公司质证称，1、对该证据真实性没有异议，对证明目的有异议，不能证明汪国涛、赵健系湖北德力电气公司员工。2、关于交纳社会保险，汪国涛、赵健与湖北德力电气公司员工签订的有相关协议，汪国涛、赵健系自己出钱，委托湖北德力电气公司以湖北德力电气公司的名义为其二人购买社会保险。湖北德力电气公司亦提交一份湖北德力电气公司与汪国涛、赵健签订的关于购买社会保险的协议。拟证明：汪国涛、赵健自己出钱并委托湖北德力电气公司以湖北德力电气公司的名义为其二人购买社会保险，汪国涛、赵健并非湖北德力电气公司在职职工。

**质证称，1、赵健系从2011年开始交纳社会保险，而湖北德力电气公司与其签订的协议时间是2018年8月1日，该协议系湖北德力电气公司与赵健之间的协议，不符合法律规定，系无效协议，不能排除湖北德力电气公司与赵健存在劳动关系，且湖北德力电气公司也未提交赵健付款给其公司的记录。2、汪国涛签订协议的时间是2017年9月1日，但其实际参保时间是2017年4月。对该证据的真实性、证明目的均有异议。

经审核，湖北德力电气公司在一审中陈述其公司将拆除钢构材料工作包工给汪国涛，一审庭审后，为核实相关事实，一审对汪国涛制作了质证笔录，汪国涛陈述其本人不是湖北得力电气公司员工，也不认识**，拆除钢构是湖北德力公司以45000元包工形式包给其个人，赵健是汪国涛找来帮工的人。本院认为，汪国涛与湖北德力电气公司存在利害关系，且湖北德力电气公司亦未提交证据证明其公司与汪国涛之间存在承揽合同以及其公司向汪国涛支付承揽费用的相关证据，故对汪国涛的陈述不予采纳。同时，本案系**请求确认与湖北德力电气公司之间存在劳动关系，汪国涛是否系湖北德力电气公司职工与本案的审理并无关联性，湖北德力电气公司亦未以**系因汪国涛所雇请为由，抗辩**与其公司之间不存在劳动关系。因此，一审认定“湖北德力电气公司将拆除钢构材料工作以包工形式包给汪国涛”与本案的实体处理无关，不应在认定事实部分予以表述。本院予以纠正。故对**以及湖北得力电气公司在二审中提交的证据均不予审查。

关于事实异议2，一审遗漏了2020年5月1日陈在朝与张繁对**进行面试，并安排**5月3日上班的事实。**在二审中补充提交了其与陈在朝的微信聊天记录，显示2020年5月3日晚上23:52**与陈在朝加为微信好友，拟证明5月3日陈在朝安排**上班做事。

湖北得力电气公司对该微信记录的真实性没有异议，对证明目的有异议，认为添加微信的方式有多种，可以推荐添加，不能证明5月3日陈在朝与**在一起做事。

经审核，**在一审中提交了其与张繁的微信聊天记录，显示2020年5月1日18:38张繁与**加为微信好友，当晚20:23张繁向**发送了简历模板。5月2日晚上21:31**向张繁发送“这么晚打扰了，请问明早上上班时间是七点还是八点？”张繁回复“八点”。张繁发送“行政人员明天还休息一天，老板会在公司”，**回复“好的我会准约去等！多谢！”结合**在一审中提交的事故发生后其与陈在朝的微信聊天记录，可以反映陈在朝对于**5月4日进行的拆除钢构工作系知情的，并且事故发生后在第一时间也表明会承担医保之外的医疗费以及安排护理事宜，那么**询问上班时间以及表态会准约去等，解释为湖北得力电气公司通知了**的上班时间为八点更符合客观事实，而非其公司解释的该时间仅为其公司的上班时间。**在2020年5月3日与陈在朝加为微信好友，5月4日即去公司拆除钢构，其接受陈在朝安排工作亦符合一般逻辑。但**并无直接证据证明2020年5月1日陈在朝对其进行了面试，现有证据仅能证明2020年5月1日张繁与**微信联系并向其发送了简历模板，5月2日微信告知**5月3日八点上班并等待陈在朝对其安排工作具有高度盖然性。本院对该事实予以认定。

双方当事人对一审认定的其他事实没有异议，本院予以确认。

综上，本院对一审查明除“湖北德力电气公司将拆除钢构材料工作以包工形式包给汪国涛”的事实予以确认。另补充查明，2020年5月1日张繁与**微信联系并向其发送了简历模板，5月2日微信告知**5月3日八点上班并等待陈在朝对其安排工作。

本案二审的争议焦点为：**与湖北德力电气公司是否存在事实劳动关系。

《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”第二款规定：“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”由此可见，对本证而言，法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在；对反证而言，法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。

本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，**作为主张双方之间存在劳动关系的本证方，其本人的陈述以及其提交的与湖北德力电气公司陈在朝、张繁、关经理、刘经理的微信聊天记录等证据相互印证，已形成证据锁链，证明从2020年5月3日起**已到湖北德力电气公司工作的事实具有高度盖然性。湖北德力电气公司作为主张与**之间不存在劳动关系的反证方，提交了赵健、汪国涛的证言，因该二人均与湖北得力电气公司存在利害关系，对其二人的证言不予采纳。另湖北德力电气公司提交的**社保记录，拟证明**与牧原公司劳动关系未解除。因劳动关系的认定系以实际用工为必要条件，与缴纳社保并无必然联系，因此，缴纳社保情况不足以否定双方之间存在事实劳动关系。综上，湖北德力电气公司提交的证据不能使**与湖北德力电气公司存在劳动关系的事实处于真伪不明状态，根据上引司法解释第二款的规定，人民法院应当认定**与湖北得力电气公司之间存在事实劳动关系。**的上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。

综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销湖北省钟祥市人民法院（2020）鄂0881民初2670号民事判决；

二、确认**自2020年5月3日起与湖北鄂电德力电气有限公司存在事实劳动关系。

一审案件受理费10元，减半收取5元，由湖北鄂电德力电气有限公司负担。二审案件受理费10元，由湖北鄂电德力电气有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　吴宏琼

审判员　　李芙蓉

审判员　　鲁琼丽

二〇二一年五月七日

书记员　　邹李展