中国二十二冶集团有限公司、***新材料有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁02民终15470号 上诉人（原审原告、反诉被告）：中国二十二冶集团有限公司，住所地河北省唐山市丰润区幸福道16号，统一社会信用代码91130200104761074G。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，北京市隆安（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京市隆安（青岛）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：***新材料有限公司，住所地青岛市黄岛区西外环路西、统一社会信用代码91370211073269959N。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，山东国曜琴岛（青岛）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1968年3月20日出生，汉族。 委托诉讼代理人：***，山东国曜琴岛（青岛）律师事务所律师。 原审第三人：青岛建通浩源集团有限公司，住所地青岛市黄岛区朝阳山路（原北京路10号）阳光大厦10层，统一社会信用代码：91370211164000912P。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**红，女，1986年9月16日出生，汉族。 原审第三人：青岛鼎盛源建设劳务有限公司，住所地青岛市李沧区河南庄北校区6号楼2**403户，统一社会信用代码91370213675275491X。 法定代表人：张**，经理。 委托诉讼代理人：**，山东雅君律师事务所律师。 原审第三人：***，男，1972年12月16日出生，汉族。 原审第三人：***，男，1968年5月30日出生，汉族。 上诉人中国二十二冶集团有限公司（以下简称二十二冶公司）因与上诉人***新材料有限公司（以下简称***公司）、上诉人***及原审第三人青岛建通浩源集团有限公司（以下简称建通浩源公司）、原审第三人青岛鼎盛源建设劳务有限公司（以下简称鼎盛源公司）、原审第三人***、原审第三人***建设工程合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2020)鲁0211民初17924号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 二十二冶公司上诉请求：1、撤销(202D)鲁0211民初18388号民事判决第五项即“被告***新材料有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告中国二十二冶集团有限公司误工费等损失共计160万元和以本判决第二项、第三项折抵后的款项5765861.95元为基数，自2022年6月9日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的利息”，依法予以改判为“被告***新材料有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告二十二冶集团有限公司误工费320万元和以本判决第二项、第三项折抵后的款项765861.95元为基数，自2019年9月20日起至实际付清之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的四倍计算的利息(暂计算至上诉日利息为2845176.48元)”；改判内容与一审判决差额为4391403.84元(计算明细详见附表)2、二审诉讼费用***建公司、***承担。事实与理由：一审法院对涉案工程修复费用确定前(2022年6月9日)的误工费、利息、机械损失费等酌定为160万元；修复费用确定后的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算系认定事实错误、适用法律错误。一、一审法院认定“320万元误工费具有违约金性质，并非二十二冶公司实际误工损失”系认定事实错误。《付款协议》第一条明确约定“如***按以上时间节点付给施工方工程款，施工方只收取***应承担的利息，将不再计算误工费用、机械损失费，至2019年12月20日止误工费机械损失费等费用为320万元。”由此可见，该320万元误工费系二十二冶公司已实际发生的误工及机械损失，且经二十二冶公司与天雄建公司、***计算并确认，该损失天雄建公司应需支付，但经双方协商，该损失主张在***公司依约付款并继续履约的情况下，二十二冶公司才予以放弃，并非一审法院认定的***公司未按约付款才需支付，二者有实质上的差别。故320万元误工费并非违约金性质，而系二十二冶公司实际发生的损失，不应包含在一审法院酌定降低的违约金内，应当***建公司、***支付。二、根据《付款协议》第二条约定，若***公司未依约付款，则自2019年9月20日起按月息3%计收未付工程款部分的利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理”的规定，二十二冶公司主张按照双方约定计付工程欠款利息并无不当，应当予以支持。即便利率约定稍高，也应当参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定“出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外”之规定，按《付款协议》成立时同期LPR(4.15%)四倍予以调整。综上，一审法院仅凭天雄建公司、***主张违约金过高申请降低便将双方已经确认的2019年12月20日前的误工费及2019年12月20日后至2022年6月9日前未付工程款的利息、机械损失费、违约金等酌定为160万元，2022年6月9日以后未付工程款利率酌定为LPR的一倍，系对自由裁量权的扩大使用，严重侵害了二十二冶公司的合法权益，因此二十二冶公司特提出上诉，请求二审法院**事实，依法予以改判。 天雄建公司答辩称，1、二十二冶公司主张的320万元误工费自始并不存在，系其自行虚构的金额，与其在一审中提交的证据六明显相悖，其主张无依据。二十二冶公司在一审中提交的证据六被***公司发现其主张与自认事实明显矛盾，320万元损失纯属虚构，被发现后二十二冶公司更换代理律师又向法院提出撤回证据六，按照二十二冶公司在证据六中自认的事实，可以推翻其主张的320万元，均系虚构损失。2、二十二冶公司主张四倍利息无依据。本案工程停工的根本原因在于二十二冶公司严重违反法律规定，由案外单位借用资质施工，后再次严重违反合同约定，另行违法转包给没有任何资质的个人施工，造成实际施工人之间的纠纷影响施工，施工进度缓慢，施工质量严重不合格，后经司法鉴定，本案工程已施工部分工程质量严重不合格，二十二冶公司作为严重违法违约方是造成本案及工程停工、工期延误的根本原因，其无权主张损失及利息，同时，***公司保留向其主张延误工期等损失的权利。 ***答辩称，一审中的付款协议系***受20余人胁迫，被威胁的情况下为了员工的安全签订的，付款协议未经任何协商，自始无效，应予撤销。其中***本人并非协议一方当事人，系***公司法定代表人，对本案工程款提供担保并无明确意向，一审法院将被胁迫签订协议中的法人推断为法定代表人***本人显失公平，且明显不是***本人的真实意思表示。***本人不应承担连带责任。 ***述称，依法判决。 ***述称，依法判决。 原审第三人建通浩源公司、原审第三人鼎盛源公司未**意见。 ***公司、***共同上诉请求：1、依法撤销(2020)鲁0211民初17924号民事判决，改判驳回二十二冶公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由二十二冶公**担。事实与理由：一、一审判决**事实不清，对本案已完工部分工程量及工程价款的认定严重背离事实，与施工现场明显不符，一审中双方均向法院提出工程量及工程价款鉴定，证明了本案工程量及工程价款自始未经审计结算的事实，应当启动已完工部分工程量及工程价款的鉴定，***法院依法启动司法鉴定，**基础事实。1、一审认定工程款总金额12259672.89元明显错误，本案在进入诉讼前自始未进入结算程序，上述数额未经任何审计及结算，未编制任何结算文件，二十二冶公司在庭审中自认上述金额为“产值为9月份审定值和10月份报审值”，一审法院无视基本事实，将二十二冶公司自述置换为“9月份审核结果加10月份割算值”明显违背事实，且与二十二冶公司自认明显不符，本案工程量及工程价款自始未经结算，且双方均在2020年申请一审法院进行工程量及工程价款鉴定，***法院依法对已完工部分工程量及工程价款委托鉴定。2、一审认定工程款总金额12259672.89元包含了5号楼未施工的工程款326833元，认定事实明显错误，***改判。首先，二十二冶公司在2019年10月9日停工报告第五行明确自认“五号厂房地下基础已完成一半”，却在10月月报中将未施工的另一半工程款326833元计入形象进度报审，一审认定上述报审金额为工程款，将明显未施工的款项计入已施工部分要求支付明显错误；其次，在2021年4月29日一审法院原法官组织双方人员查勘本案施工现场时，勘验笔录明确记载“5#楼已开始施工，二十二冶公司认为已施工1/2，***公司认为已施工2/5，双方无法达成一致，以签证及现场为准”，进一步证明了5#厂房至少1/2未进行施工的事实，且经过了法院及双方的现场查勘并签字确认，现一审判决的款项包含了上述明显未施工工程的款项，**事实明显错误；再次，在2022年4月28日青岛***和工程管理咨询有限公司组织的现场查勘中，双方一致确认5#厂房1/2未施工的事实，一审将完全未施工的部分按照二十二冶公司的报审金额全部确认为已完工工程款明显错误，***改判；同时，在案件庭审中，监理单位出庭监理人员在2022年6月23日的庭审中、第三人实际施工人均明确**5号楼只施工一半基础的事实，本案施工现场至今保留，至现在5号楼基础另一半仍未施工，且监理单位在10月份月报中明确审核为重复计算，审核值为0，一审判决将肉眼可见的完全没有施工的5#部分认定实际施工工程款明显错误，***法院依法**事实，予以改判。3、一审法院认定正负零以上土方金额为2338988.78元明显错误，认定无依据且与实际施工人的自认明显不符，正负零以上场地平整计价适用正负零以下坚土情况下开挖沟槽的综合单价明显错误，施工项目完全不一致，应当予以改判。首先，根据监理单位的证明及当庭**，因监理单位在2019年7月份进场时正负零以上土方施工并不存在，故形象进度割算中正负零以上土方量37435.8m?是否产生待双方确认，正负零以上土方审核时因无单价可适用，暂适用正负零以下坚土情况下开挖沟槽的综合单价62.48元，不作为最终结算依据，最终以审计结算为准。在其出具的单位证明及当庭**中，明确此土方量属于三通一平，单价建议按合同内平整场地价格0.86元计取(包含挖、装、运等费用)，因未结算，最终以审计结算为准。按照监理单位的证明，即便按照主张数量暂估，其自行计算37435.8m3*62.48元/m3=2338988.78元，实际应当结算金额为37435.8m3*0.86元/m3=32194.78元，单此一项形象报量超出实际工程价款2306974元，工程款差距巨大，因此未经结算的工程量及价款不能作为付款依据，应当予以鉴定；其次，一审中鼎盛源公司明确主张，正负零以上场地平整、垃圾外运是其作为实际施工人进行了施工，同时提交2018年12月15日第一次开工的开工报告，根据开工报告内容，其主张进行三通一平及部分垃圾外运，同时依据二十二冶公司及证人***均认可2019年7月16日的第二次开工报告，开工报告中明确记载已经完成三通一平，不再涉及正负零以上土方的施工，综合第三人监理单位出庭明确表述的在其2019年进场时现场没有出现此土方，进一步证实了本案中正负零以上土方是由鼎盛源公司与天雄建公司实际施工的事实，事实上，本案场地平整是***建公司实际施工，鉴于3#厂房位置有生活垃圾及建筑垃圾，产生部分运输及场地平整，37435.8m3工程量明显与事实不符；再次，鼎盛源公司作为实际施工人，根据其与二十二冶公司的《合作协议》，二十二冶公司只是收取4%管理费，施工及结算均是鼎盛源公司进行，鼎盛源公司庭审中自认正负零以上土方在施工时未书面约定单价，并主张场地平整及垃圾类外运等单价均不相同，其主张现场平整的单价为20元/立方米，对外运输的单价为48元/立方米，或按照市场价格进行评估，共计主张956918.4元，与338988.78元差距1382070.38元，进一步证明了二十二冶公司主张的正负零以上土方部分适用合同中正负零以下坚土情况下开挖沟槽的综合单价62.48元完全错误，与实际施工人的自认明显矛盾，实际施工人的自认应当约束二十二冶公司，合同中对场地平整的单价0.86元有明确约定，二十二冶公司主张明显错误，应当依法委托司法鉴定；天雄建公司在本案工程款支付中实际进行了土方的工程款支付，共计实际支付施工方254000元，与一审法院认可的2338988.78元差距2313588.78元，进一步证明了一审认定事实明显错误，***法院依法**事实，予以改判；同时，一审法院**事实中对此土方量的表述与事实明显不符，一审判决中认定：建通浩源公司进场后没有出现此土方，施工单位在9月的割算中提报此土方量经与建设单位沟通按暂估量计入，参考合同挖沟槽土方计算，同时认定鼎盛源公司对证明中认为“此土方量属于三通一平，单价建议按合同内平整场地价格0.86元计取的依据不能做出合理解释”均明显错误，出庭人员庭审中非常明确的**为“在我进场后没有出现此土方，施工单位鼎盛源公司在九月份的割算中提报此土方，经与建设单位沟通先按暂估量计入，单价由于当时双方签订合同为固定总价合同，没有其他可参考的书面依据，所以暂时参考合同内挖沟槽土方价格计算，最终应以审计结算数额为准”。上述表述非常明确，基于固定总价合同三通一平不在合同范围内，没有计费依据，先暂时参考正负零以下开挖沟槽的价格，但同时正负零以下开挖沟槽的单价不能作为正负零以上结算依据，故应当审计结算，合同内正负零以上土方只有土地平整的单价，但应当以司法鉴定确定实际施工量及施工价款，故本案正负零以上土方计算工程款明显错误，严重超出了实际工程款，***依法**事实，委托司法鉴定确认实际工程量及工程价款。4、本案8号楼施工工艺发生变化，由沟槽开挖工艺改为大开挖施工，但二十二冶公司自始未向***公司提交工程价款变更通知，天雄建公司对固定总价合同内产生的巨大价格变更并不知情，监理初审时因无可适用单价，故暂以合同中坚土情况下开挖沟槽的综合单价进行计算，但监理单位出庭中证实实际现场均有普通土，且开挖方式、施工工艺、适用范围等均发生了明显变化，按照建设工程司法解释的规定应当据实重新组价，监理单位亦一再强调均系审核初稿，不作为结算依据，需要进行审计结算，故本案应当委托工程量及工程价款鉴定确定实际工程款。5、本案合同为固定总价合同，二十二冶公司在进场前已经对现场情况及测绘进行过综合评估，其在施工中未按施工合同通用条款第31.2条的约定***建公司提交任何工程价款变更通知，对天雄建公司自始不产生价格变更的效力，天雄建公司并非建筑专业发包单位，二十二冶公司自始未***建公司主张工程量已经严重超出合同约定量十几倍，且未通知价款变更。现其主张的沟槽开挖单项方量为48229m3，与合同清单方量5969.76m3差距42259.24m3，系固定总价合同约定的八倍之多，差距工程价款2345392.09元，明显存在错误，与实际施工量严重不符，现施工现场存在，具备司法鉴定条件，望法院依法委托司法鉴定。6、天雄建公司与二十二冶公司在一审庭审中均明确过工程款未结算且无结算文件的事实，且双方在2020年均提交书面申请主张过工程量鉴定，后因面临司法鉴定，二十二冶公司撤回申请多次更改诉讼请求，现二十二冶公司主张的工程价款组成其**为形象进度下9月监理的初审值加10月报审值，明显不是实际施工量且明显包含未施工部分，更不是经过结算的施工量，望法院依双方的鉴定申请启动司法鉴定，依法审理**实际施工量及工程价款。7、二十二冶公司主张的9月及10月月报，经鉴别，***公司**及***签名均系伪造，月报数额并非天雄建公司填写，已申请司法鉴定确认真实性但一审未委托。同时，10月月报中二十二冶公司自行填写的工程量审批金额2498440元与第二页监理初步审核金额明显不符，明显虚报工程量，其中包含未实际施工的土方5#厂房326833元，8#办公楼混凝土审核差额163381.49元，8#办公楼钢筋审核差额125716.62元，上述明显超额计算金额共计615931.11元，以及未批复的费用共计372165元，两项共计超出监理初审的金额为988096.11元，在监理单位审核后明确标注在九月份割算中已包含的重复计算项目等均进行确认，二十二冶公司在监理单位明确否认的情况下将自述更改为10月份的报审值，一审未鉴定的情况下却对明显错误的988096.11元不进行扣除，全部认定为已完工工程款明显错误，且监理单位当庭明确确认10月份月报数额错误，应当予以改判。8、本案经过多次庭审与听证，二十二冶公司的诉讼请求先后变更四次，数额差距四百余万元，进一步证明了本案工程款项自始未进行结算的事实，且二十二冶公司在第一次庭审及办案微信群中明确未结算无双方签字的结算文件并同时提出过司法鉴定申请，故本案应当对实际施工量及施工款项进行司法鉴定。9、***公司在诉讼中为了明确已实际施工量及工程价款，已经委***翔天工程咨询有限公司对***新型材料有限公司二期工程已完工工程量及价款进行司法评估，经过鉴定，本案工程已完工部分工程割算值为4907101.76元，与现场形象进度基本一致，鉴定人员亦同意出庭接受质询，鉴定金额与一审中认定的形象进度确认的工程差距巨大，进一步证明了认定工程款明显错误，工程量及价款需进行司法鉴定并结算的事实。10、本案为固定总价合同，约定的合同总价为37050709元，一审认定已施工工程价款12259672.89元，占固定总价合同的33%，但根据施工现场现状，非但没有1/3形象进度，形象进度不足1/5，严重与现场施工进度不符，结合报审中包含未施工部分款项等明显错误，一审认定的报审值作为结算依据全部进行认定明显错误，本案最基本的实际完工工程量及工程价款存在各种明显错误。二、一审判决认定付款协议系本案工程款的结算，具有结算协议的性质明显错误，此付款协议系天雄建公司受20余人胁迫下被迫签字，内容未经审计结算，更不是真实意思表示，严重背离事实且显失公平应当予以撤销，同时，付款协议只是施工过程中的过程性付款文件，工程自始未进入结算程序，不能作为本案工程款的结算依据。故一审判决在**形象进度月报明显错误的情况下仍以付款协议确认工程结算价款明显错误，现工程经鉴定质量严重不合格，应当对已完工工程价款进行司法鉴定并将不合格工程修复至合格后据实结算。1、一审已经**付款协议系***受胁迫签订，***带不明人员20余人至***公司以死威胁，僵持一天，为了员工安全，***迫于无奈于晚上签字，第三人庭审中未否认上述事实。通过一审庭审，二十二冶公司当庭**其员工***在现场，但经***反驳***当天在济南开会后二十二冶公司改口，再一次印证了当天逼迫***签订协议的20余人无一人是二十二冶公司员工的事实，天雄建公司与二十二冶公司自始未对工程款项进行过审计结算，无任何结算文件，工程价款的确定无依据且明显错误，同时，在胁迫当时，工程并未进入结算程序，自始不会产生结算文件，一审法院认定付款协议数额是双方根据施工情况、违约情况共同商定的更是严重背离事实，在受胁迫的当日根本就无二十二冶公司方任何员工，以死胁迫的情况下更无从谈及共同商定。2、一审经过多次庭审，二十二冶公司明确自认协议首段确认的审核产值12259672.89元是9月月报的初审值加10月月报的报审值，明显不是工程结算金额，且自始未进行任何审计与结算，报审值、初审值均基于虚报的形象进度产生，且明显包含未施工部分，不能作为定案依据。一审判决中回避“报审值”，以“割算值”进行替代，明显错误。监理单位对10月份月报的质证意见明确二十二冶公司主张的金额与初审值差额988096.11元，均未经审核，且重复施工实际未施工，进一步证明了报审值与实际施工量及施工价款存在巨大差距。3、协议第一项尾部隐藏的至2019年12月20日止的误工机械费用320万元，没有任何证据予以证明且严重违背事实，通过工程监理单位情况说明，二十二冶公司在2019年9月7日开始工地基本已无工人施工，人工、机械设备严重不足，进度缓慢，至2019年10月4日，施工人员及机械设备等已经全部撤出施工现场，工程停工至今，且根据其自行计算的误工人员明细表，每天误工人员高达92人严重违背事实，自认数额前后差距近300万元，也进一步证实了付款协议是受胁迫签订，未进行任何协商，更无任何结算。4、付款协议完全不是基于工程结算产生，更不是结算协议，二十二冶公司在一审庭审中明确**不认可付款协议是总体概括性结算，在微信工作群中明确承认本案没有结算文件，并在2020年向一审法院提出过工程量及工程价款鉴定申请，同时，被申请人自认签订《付款协议》的目的是为推进涉案工程建设，解决天雄建公司付款问题签订，进一步说明了付款协议未经审计结算，是为了解决施工中付款进度问题，进一步推进工程建设产生，完全不具备工程款结算的效力，所产生的依据也是基于建设单位形象进度的报审值与初审值，均不能作为结算依据，现工程进入审计结算阶段，在已经**存在多处明显错误的情况下，应当依法委托司法鉴定**最基本事实。三、一审法院认定天雄建公司已实际支付工程款4291000元，对于鼎盛源公司持有的未兑付支票的权利未进行明确认定，***法院依法明确，避免重复主张。本案工程款天雄建公司共计支付490万元，包括按照三方协议的约定向实际施工人鼎盛源公司支付180万元，向二十二冶公司支付310万元，其中实际已到账金额共计4291000元，已开具支票未向鼎盛源公司兑付金额为609000元。现天雄建公司按照三方协议开具的剩余未兑付金额609000元的支票由鼎盛源公司持有且一直***建公司主张票据权利，一审虽对款项进行判决但未提及上述支票权利。四、本案工程停工的根本原因在于二十二冶公司严重违反法律规定，由案外单位借用资质施工，后再次严重违反合同约定，另行违法转包给没有任何资质的个人施工，造成实际施工人之间的纠纷影响施工，人员严重不足，无施工资质，施工进度缓慢，施工质量严重不合格，后经司法鉴定，本案工程已施工部分工程质量严重不合格，一审判决天雄建公司支付严重违法违约的二十二冶公司误工费等损失160万元及后续利息无依据，二十二冶公司作为严重违法违约方是造成本案及工程停工、工期延误的根本原因，其无权主张损失，同时，天雄建公司保留向二十二冶公司主张延误工期等损失的权利，***法院依法改判。1、鼎盛源公司在2019年带着其与二十二冶公司之间的《合作协议书》***建公司主张合同价款，天雄建公司方得知本案实际由鼎盛源公司借用二十二冶公司资质实际施工，本案施工合同及补充合同均自始无效，后双方产生纠纷，二十二冶公司再次严重违约，将工程违法转包给没有资质的个人施工，二十二冶公司的违法违约行为致使本案工程无法正常施工，施工人员混乱，均无施工资质、各分项工程不报验收，工程质量难以保证，虚报工程量，致使本案工程停工，后经鉴定，已完工部分工程质量严重不合格，二十二冶公司作为严重违法违约方无权要求天雄建公司支付利息及误工等损失，天雄建公司保留向二十二冶公司主张造成工期延误等损失的权利。2、二十二冶公司在一审中提交证据六后发现其主张与自认明显矛盾，严重虚报数额，再一次证实付款协议的数额虚假，后二十二冶公司更换律师又向法院要求撤回证据六，按照二十二冶公司在证据六中自认的事实，可以推翻其诉讼请求第二项及第四项，其诉讼的320万元及后续94.4万元完全系虚构损失，一审却以完全虚假的数额作为原始依据斟酌确定二十二冶公司损失明显错误，判决160万元损失已经明显超出二十二冶公司自己制造的虚假损失，且本案的产生均系二十二冶公司严重违法违约造成，应当予以改判。根据二十二冶公司在一审提交的证据六第6页，二十二冶公司自己制造的表格中自认的人员误工损失为2019.10.9至2019.10.16共53人等开工7天，共81620元，主张2019.10.9至2019.12.1共4人看护工地，费用42120元，主张2019.12.2至2019.12.20共1人看护工地，费用3705元，管理人员5人，费用146000元，共计273445元；在二十二冶公司提交又要求撤回的证据六第10页，均可证明，二十二冶公司主张的机械损失费其自行计算金额为自停工之日2019年10月9日起至2020年8月10日起诉之日止共损失金额为285602元，因此，二十二冶公司自己制作的明显高于实际发生的自认的表格中的损失金额共计为559047元，与二十二冶公司主张的320万元及后续损失差距巨大，明显与自认矛盾，虚构损失，实际现场均无上述损失产生，并无大量机械及相应50多人停工，监理日志中对于施工人员严重不足、机械不足均有明确记载，一审判决天雄建公司支付二十二冶公司损失160万元严重超出其实际损失，且二十二冶公司的严重违法违约行为造成工程无法继续进行施工，人员混乱无资质，施工质量严重不合格，造成了整个工程的停工，严重影响工期，其主张损失无依据，应当予以改判。3、山东省建筑工程质量检测检验中心有限公司已出具质量鉴定报告，本工程已施工厂房质量不合格，混凝土强度严重低于设计强度等级，甚至八号厂房钻取地梁的14个芯样中有11个达不到设计等级，一层二层梁底部主筋、地梁、一层二层顶板负弯矩主筋保护层厚度合格点率均不满足规范要求等严重质量问题，系严重危害人身安全的不合格工程，二十二冶公司也未按合同约定***建公司开具发票，因此本案工程在修复至合格前并不具备工程款支付条件，二十二冶公司更无权利主张任何损失，本案的产生及诉讼时间过长均系二十二冶公司的严重违约违法行为造成的质量及修复类鉴定，并非***公司原因造成，一审判决守约方支付高额损失费及后续利息无依据且显失公平，应当予以改判。五、一审判决***承担连带责任无依据。1、***公司基于受20余人胁迫的情况下为了员工安全撤离签订的付款协议自始无效，内容显失公平，应当予以撤销。2、付款协议中没有约定***公司法定代表人***对工程欠款承担连带责任的条款，第三项的“法人”不能自然推定为“法定代表人”，法人与法定代表人是两个完全不同的法律概念，且协议内容显失公平，***受20余人以死胁迫签订，法院认定时应当从公平角度严格界定，不能在没有明确约定及明确提示的情况下将法人直接推定为法定代表人，进行扩大性推测明显错误，***改判。六、本案工程已施工部分经鉴定质量严重不合格，一审法院判决工程价款优先权无依据。工程价款的优先受偿权应当以工程质量合格为前提，现工程经鉴定质量严重不合格，存在严重的生产安全及生命安全隐患，不具备评估拍卖条件，无法进行处分，一审判决建设工程优先权无依据。七、一审法院程序错误，对天雄建公司主张的由鼎盛源公司即实际施工人共同承担因质量不合格产生的修复费用的诉求一审法院未予处理，应当予以改判。一审法院经审理**本案实际施工人为鼎盛源公司、***、***，且在一审中鼎盛源公司主张实体权利，天雄建公司要求追加鼎盛源公司为反诉被告，共同承担因质量不合格产生的修复费用的主张，一审法院未予处理，***改判。八、一审判决适用法律错误。1、一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十二条明显错误，本条基于当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议的情况下，本案中，双方自始未进入结算程序，并未对工程价款结算达成协议，付款协议系为了推进工程建设，受胁迫签订的过程性付款协议，与结算完全无关，更未编制任何审计结算文件，双方在庭审中及微信群中均明确认可无结算文件，同时均申请过司法鉴定，故本案适用法律错误，应当依法委托司法鉴定，鉴定已完工实际工程量及工程价款。2、一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十条明显错误，第二十条适用的前提是未竣工的建设工程质量合格，本案工程经司法鉴定质量严重不合格，完全不符合工程价款优先受偿权的适用条件，判决二十二冶公司享有优先受偿权明显适用法律错误。3、本案工程由鼎盛源公司借用二十二冶公司资质进行施工，依据原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，本案施工合同及补充协议均无效，同时依据第三条的规定，建设工程经竣工验收不合格，应当在修复经验收合格后主张工程款，现工程未经修复验收，主张工程款无依据。同时，本案工程未竣工经验收不合格，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第三条，适用《中华人民共和国民法典》第七百九十三条的规定，修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。本案在工程未修复至合格前，工程款支付条件并不成就，一审判决适用法律错误。4、依据原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，因设计变更导致建设工程的工程量或质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。本案中，一审认定的二十二冶公司报审的土方量已经是合同约定土方量的13倍，工程量已经发生了巨大变化，同时监理单位及实际施工人均明确需要鉴定确定实际施工量及施工价款，本案依法应当委托司法鉴定确定实际施工量及施工价款，***改判。综上，一审判决**事实不清，适用法律错误，将明显未施工的部分全部认定为已施工工程款明显错误，工程量及工程价款自始未进行审计结算，应当依法委托鉴定。本案已施工部分经鉴定质量严重不合格，不具备工程款支付条件，应当待本案工程修复至合格后根据鉴定工程款金额据实结算。同时，二十二冶公司严重违法违约，施工质量严重不合格，主张损失及优先权无依据，望法院依法委托司法鉴定，**案件基本事实，予以改判。 二十二冶公司答辩称，一、一审法院对双方确认的案涉工程已完工部分工程量及工程价款的认定准确无误，合法有据。1、***公司主张案涉工程未进行结算要求进行工程量及工程价款的鉴定不应准许。二十二冶公司与***公司、***已就案涉工程已完工部分签署了《付款协议》，该协议包含经业主方审计的产值为12259672.89元和付款期限，系双方对案涉工程价款的结算协议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”，故***公司、***主张对案涉工程进行工程量及工程价款的鉴定应予驳回。2、一审法院认定的案涉工程款总金额12259672.89元系《付款协议》中经业主方即被***公司审计的产值，该数额系双方依据9、10月份已完成工程量月报的数据经双方议定所得，***公司、***均予确认，真实有效。而9、10月份月报由监理单位制作打印交***公司确认，证明被答辩人对9、10月份月报数据系明知且确认的。其中，虽10月份割算值2498440元与监理公司审核的数额1510343.89元相比相差988096.11元，但除上述两次月报工程量之外，二十二冶公司还存在未经***公司审计的工程量及价款787183.08元，2022年7月14日庭审中监理单位明确表示该部分工程量未有与9、10月份月报已审计的工程量重复的部分，且均依照监理单位确认后的《工作联系单》施工，根据案涉建设工程施工合同及补充协议中约定的单价计算工程价款，工程量真实有效，工程价款计算无误。另外，9、10月报中均存在合同外签证及便道费用（合计726519元）因建设单位未批复未计取费用的情况。综上，一审判决认定双方确认的案涉工程已完工工程价款为12259672.89元合法有据。3、案涉建设工程施工合同并非固定总价合同，案涉合同第1页第五条合同价款显示“暂定叁仟贰佰叁拾万壹仟零肆拾**（最终造价以实际决算值为准）”，双方结算的依据应依照案涉合同的补充协议第1.1项最后部分“工程结算以实际结算金额为准”，即《付款协议》中确定的数额12259672.89元。4、一审法院认定正负零以上土方金额为2338988.78元数额准确无误。首先，二十二冶公司提交的证据13中“2019年8月27日的工作联系单”载明“根据现场实测，共需挖出土方37435.8立方”，监理公司工作人员**红手写“经核实，以上工程量为测绘现场实际测量数据”并签字确认，下面有监理单位的**及***的签字，证明上述土方量系经监理单位核实后确认为现场实测数据，并非监理单位于后期庭审中声称2019年进场时并未见过该土方，系暂估量。其次，二十二冶公司提交的证据4-1经监理单位确认由其制作的“***二期项目9月份割算汇总”第2页明细中载明“1、正负零以上土方：测绘测量37435.8m3×62.48元/m3=2338988.78元。”证明监理单位明确确认正负零以上土方量为37435.8立方米，并按62.48元/立方米计算土方工程价款，并非监理单位于后期庭审中声称该土方属三通一平，按平整场地价格0.86元计取。且该证据第5***“合同内平整场、垫层：184139.65元（其中：平整场为13220.52元）”，证明平整场地的工程量已经单独测算计量，而正负零以上土方并非平整整场，不应按平整场地的单价计算。监理单位对经其核实并签字**确认的工作联系单及割算汇总中的内容与后期庭审中的**和情况说明相互矛盾，纯粹掩盖事实，违反禁反言原则，其庭审**与情况说明不应采信。再次，2022年8月24日庭审中鼎盛源公司主张其于2019年2月退场，此后再未给通知开工，并未参与2019年7月以后的工程施工，而***公司主张正负零以上的土方系由鼎盛源公司及***公司施工严重背离事实，不应采信。5、***公司主张9月、10月月报上***公司、***的**及签字均系伪造系不实**。上述文件中***公司的**与《开工通知书》、《付款协议》上所加盖的公章均一致，其中，***公司于2022年8月24日庭审中认可《开工通知书》的真实性，且《开工通知书》、《付款协议》中所加盖的公章上均有***的签名，充分证实上述印章系***公司通常使用足以代表其法人意志的非备案章，依照法律规定具有法律效力，其是否与备案章一致不影响上述文件应产生的法律后果。且2022年7月14日庭审中经监理公司及***确认，9、10月份月报已由监理单位交与***，再由***交给二十二冶公司项目经理***，进一步证实***公司对9、10月份月报内容是明知且确认的。依据9、10月份月报经二十二冶公司与***公司议定形成的《付款协议》系案涉工程的结算协议，依据《付款协议》认定案涉工程价款为12259672.89元合法有据。二、一审判决认定《付款协议》具有结算协议的性质合法有据。1、***公司主张《付款协议》系***受胁迫签订，但其并未提交受胁迫的相应证据，且***于2020年1月6日青岛西海岸新区信访局组织的信访会议中明确认可该协议并要求按《付款协议》约定的节点支付工程款，***公司也依约履行了部分付款义务，***公司、***以实际行为确认了《付款协议》真实有效，不存在胁迫情形，不具备可撤销合同要件。根据《山东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第2条“当事人诉前达成结算协议，经审查协议有效的，应当以结算协议作为结算工程款的依据。对结算协议及其效力的认定应当重点审查是否为当事人真实意思表示：（1）双方共同签字**的结算协议，一方仅以对方存在欺诈、胁迫等行为否认结算协议效力，没有充分证据证明的，不予支持；……”之规定，***公司、***的主张无事实及法律依据，不应支持。结合上述第一条内容，《付款协议》具有结算协议的性质，真实有效，双方应当依照《付款协议》履行双方权利义务。2、《付款协议》中自产生误工损失开始至2019年12月20日止的误工费机械损失费等费用320万元，在2022年8月24日庭审中已经证人***证实，系二十二冶公司实际发生的损失，具体系人员误工费、机建设备铲车、切割机、土方开挖等的机械设备费、材料架子管租赁费、模板的费用等，并非违约金性质，且已经二十二冶公司与***公司计算并确认，该损失***公司应需支付。三、***公司主**盛源公司持有其未兑付的支票609000元，要求法院明确认定票据权利。根据***公司提交的证据3显示，未兑付的支票均系银行转账支票，且票据正面明确载明“付款期限自出票之日起十天”，上述票据出票日期均系2019年2月，至今超出付款期限已达三年半之久，鼎盛源公司早已失去票据权利。且《付款协议》已对双方应付及已付工程款做出确认，***公司应当依据《付款协议》向二十二冶公司履行付款义务，其擅自向案外人付款，二十二冶公司不予认可。四、***公司主张案涉工程停工的根本原因在于二十二冶公司违约系不实**。1、案涉工程停工的根本原因系***公司拖欠工程款，导致案涉工程经历两次停工，即2019年1月23日和2019年10月9日，根据***公司自认，2019年1月23日停工前开具的付款支票至今未予兑付，而2019年10月9日停工系欠付工程款的事实也已于2022年6月23日庭审中由监理单位建通浩源公司予以确认。以上事实证明***公司、***在不具备施工储备资金的情况下，诓骗二十二冶公司进场施工，恶意拖欠工程款，造成案涉工程停工。2、案涉工程所涉现存质量问题非二十二冶公司施工所致，山东省建筑工程质量检验检测中心出具的《鉴定报告》中案涉工程除混凝土抗压强度外的质量问题，均显示“不符合设计要求”，并非为工程质量不合格，其对案涉工程质量的影响程度未予说明，亦未证明上述问题系二十二冶公司施工造成，故不应推定为二十二冶公司的施工质量问题。且案涉工程混凝土抗压强度不足非因二十二冶公司施工造成，系***公司破坏案涉工程状貌所致。二十二冶公司提交的证据10施工时混凝土试块抗压强度合格的报告32份，证明二十二冶公司施工所使用的混凝土系由商混站分批次统一配送，且施工时经检验抗压强度均合格。二十二冶公司于2020年11月被***公司强行赶出工地，其后案涉工地为***公司、***实际控制，***公司、***排污侵蚀工地，强行挖填、埋灌，在案涉工程上随意堆放建筑物资及建筑垃圾，强行破坏工地状貌，造成案涉工程过载、侵蚀，导致混凝土失强、破碎，以上情况由二十二冶公司提交的证据11-12予以证实，且《鉴定报告》中明确载明混凝土抗压强度不足不能追溯原混凝土配合比、施工、养护等技术指标，故二十二冶公司不应承担案涉工程部分混凝土抗压强度不足的法律责任。且一审法院已就案涉工程委托鉴定机构进行修复方案及修复费用的鉴定，***公司也依据鉴定报告的数额提起反诉，应视为其对修复方案的认可，上述问题不应为***公司拒付工程款的借口。五、一审判决***承担连带责任合法有据。《付款协议》第三条第1款载明：“法人及家人承担连带责任”。根据文义，此处的“法人”应当推定为“法定代表人”。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》，案涉纠纷发生在民法典施行之前，应当适用《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证”、第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”、第二十六条“连带责任的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”之规定，***系***公司法定代表人，且于《付款协议》中对其承担的连带责任签字确认，依据《付款协议》约定，最后一笔工程款履行期限届满之日即2020年4月10日，至二十二冶公司起诉之日未满六个月，***对***公司的上述付款义务承担连带清偿责任的一审判决合法有据。六、***公司主张工程质量问题要求改判工程价款优先权不符合法律规定。案涉工程虽存在部分质量问题，但其主体工程质量合格，且***公司亦认可修复方案及修复费用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》之相关规定，二十二冶公司应当对已施工部分工程享有优先受偿权。综上，***公司、***为逃避付款义务，混淆事实，通过各种不良途径、不正当关系恶意拖延案件审理，造成本案一审程序长达两年之久，给二十二冶公司造成严重损失，***驳回***公司的上诉请求。 ***述称，依法判决。 ***述称，依法判决。 原审第三人建通浩源公司、原审第三人鼎盛源公司未**意见。 二十二冶公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除二十二冶公司与***公司签订的《***新材料有限公司二期工程建设工程施工合同》及《补充协议》。2、判令***公司支付二十二冶公司自产生误工损失开始至2019年12月20日止的误工费320万元；3、判令***公司支付二十二冶公司工程款8699925.27元、利息1684795.63元(以年利率36%计算自2019年9月20日起计算至2020年8月11日起诉之日止及以8,699,925.27元为基数，按年利率36%计算自2020年8月12日起至实际清偿之日止的利息）；4、判令***公司支付二十二冶公司机械费以及未支付机械费产生的违约损失、滞纳金合计944000元(以4000元/日为标准，自2019年12月20日起暂计算至2020年8月11日起诉之日止)，及以4000元/日为标准，自2020年8月12日起至实际清偿之日止的违约损失、滞纳金；5、判令***公司支付二十二冶公司未审计的追加工程款787183.08元，及以787183.08元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自起诉之日起至实际清偿之日止的利息(以上变更后的应付款项合计：15,315,903.98元，截止至起诉之日)；6、判令***对***公司以上应付款项承担连带清偿责任；7、判令二十二冶公司对已施工的3#、4#、5#厂房及8#办公楼折价款或拍卖款就以上应付款项金额优先受偿；8、诉讼费、保全费、律师费***公司与***承担。 ***公司、***向一审法院提出反诉请求：1、依法撤销二十二冶公司与天雄建公司于2019年12月28日签订的《付款协议》；2、判决二十二冶公**担违约施工造成的***公司、***损失共计2225071.01元；3、诉讼费由二十二冶公**担。 一审法院认定事实如下： 合同签订情况。2017年3月，***公司作为发包人与二十二冶公司作为承包人签订《***新型材料有限公司二期工程建设工程施工合同》，由二十二冶公**包3#至7#厂房、8#办公楼施工图纸范围内全部建筑、装饰、安装(不含场内设备安装)，开工日期为2017年3月1日(最终以开工报告为准)，竣工日期为2017年10月27日，合同工期总日历天数240天。合同价款32301046元(最终造价以实际决算值为准)，合同专用条款23.1条规定“本合同价款采用固定总价方式确定。风险范围以外合同价款调整方法：执行专用条款23.2、23.3、23.4项”。23.2条规定“双方约定合同价款的其他调整因素：施工过程中，经发包人同意发生的工程变更、洽商及签证等按通用条款23.2结算方式计入预算中，调整工程价款。经发包人审批的施工组织设计(施工方案)中，承包人为保证工程的工期、质量、安全，所采取的技术措施(**铁、梯子筋、对拉螺栓，塔吊、电梯基础等)，按通用条款23.2结算方式计入预算中，调整的工程价款，随承包人工程进度款一同支付。”23.3条规定“合同附件清单工程量与实际设计施工图对应的工程量有增减时发生的合同总价变化：合同总价变化范围在合同总价的(+2%，-1%)以内的不予以调整，超出时全部调整。调整时综合单价不变。”23.4条规定“双方约定合同价款的其他调整因素：1、经设计单位发出、发包人认可的设计变更；2、经发包人计量后签证认可的工程量变化；3、增减价格应由甲、乙、监理三方共同签证确认。” 对于工程量确认，该合同专用条款25.1条约定“承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：每月20日前向发包人报送已完工程量形象进度及下月计划、形象进度一式四份。发包人代表及监理工程师接到报告后10天内按设计图纸核实已完工程数量(以下简称计量)并在计量24小时前通知承包人。承包人为计量提供便利条件并派人参加。承包人无正当理由不参加计量，发包人自行进行计量结果视为有效，作为工程价款支付的依据。发包人代表收到承包人报告后10天内未进行计量，从第11天起，承包人报告中开列的工程量即视为已被确认，作为工程价款支付的依据。发包人代表不按约定时间通知承包人，使承包人不能参加计量，计量结果无效。”对于工程款支付，该合同专用条款26条约定“双方约定的工程款(进度款)支付的方式和时间：报送当月工程量月报表，经发包人审核后，于次月5日内按当月完成工程价款的75%支付，当工程完工5日内支付到90%，审计完毕一周内拨付至经审计总价款的97%，余款3%作为质量保证金，工程合格交付发包人后，一年内无质量问题，发包人于保修期满15日内将质量保证金全额支付给承包人。在规定的时间内发包人付给承包人工程款应以银行转账付款方式进行。延迟支付工程款(包括：预付款、进度款、工程竣工结算价款、质量保证金)，自违约之日起按照一年期贷款基准利率进行赔偿。承包人要求发包人付款，必须按月提供税率为11%的增值税专用发票。承包方在发包方支付工程进度款前，按发包方审批的工作量足额提供增值税专用发票，发票信息必须与所提供信息一致，并对发票的合法有效性负责，否则，发包方有权拒绝支付工程进度款。”对于违约责任。该合同通用条款26.4条约定“发包人不按合同约定支付工程款(进度款)，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。”合同专用条款35.1条约定“本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：发包人未按约定向承包人支付工程进度款时，发包人应自违约之日起按照一年期贷款基准利率向承包人支付应付未付款项的贷款利息，并再按日万分之五支付违约金，直至承包人收到全部进度款之日止。”通用条款33.3条规定“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”通用条款38条对工程分包做了具体规定：“38.1承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同。非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。38.2承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。38.3工程分包不能解除承包人任何责任与义务。承包人应在分包场地派驻相应管理员，保证本合同的履行。分包单位的任何违约行为或疏忽导致工程损害或给发包人造成其他损失，承包人承担连带责任。38.4分包工程价款由承包人与分包单位结算。发包人未经承包人同意不得以任何形式向分包单位支付各种工程款项。”合同通用条款44.2条规定“发生本通用条款第26.4款情况，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款(进度款)，承包人有权解除合同。”***公司与二十二冶公司签订《建筑工程质量保修书》对工程质量保修范围和内容、保修期、保修责任进行了约定。合同后附项目汇总表和建安工程量清单，清单中分别列明了项目名称、计量单位、数量、综合单价、综合合价。2018年11月，***公司又与二十二冶公司签订《补充协议》将合同总价调整为37050709元（组成明细见附件，工程结算以实际结算金额为准）。庭审中，二十二冶公司与***公司均同意解除《***新型材料有限公司二期工程建设工程施工合同》和《补充协议》。 涉案工程于2020年7月23日取得建设工程规划许可证。 二十二冶公司山东分公司作为甲方与鼎盛源公司作为乙方签订《合作协议书》，约定对***公司二期工程进行合作，甲乙双方以甲方的名义联合开展项目推进工作，乙方负责本项目的具体运作实施工作，甲方管理人员全程监督乙方对该项目运作。甲方按照业主方最终核定的工程造价收取乙方4%的管理费，在每次结算付款中扣除。主张本案工程第二次开工后，实际由鼎盛源公司实际施工，二十二冶公司存在严重违约。二十二冶公司主张只是将部分劳务分包给鼎盛源公司。 经一审法院电话询问鼎盛源公司法定代表人张**，张**称“天雄建工程前期都是我们在那里干的，我们就是实际施工方”。对于该合同具体签订时间，鼎盛源公司称记不清了，应该是开工前签订。庭审中鼎盛源公司称整个工程的三通一平是鼎盛源公司施工的而不是二十二冶公司施工的。二十二冶公司庭审时**的劳务分包情况和案件事实完全不符，鼎盛源公司进行的施工包含采购钢筋以及进行土方开挖、场地平整等事项，并提供工程量确认及投入说明证明其施工情况。 2018年12月27日，***公司（发包方）、二十二冶公司***二期工程项目经理部（承包方）、鼎盛源公司（分包方）签订《委托付款协议》，内容为“为保证***公司二期工程春节后顺利开展，本协议签约方遵循平等自愿、诚实信用的原则，签约方达成协议内容：按照发包方和承包方合同约定，发包方应支付承包方预付款约200万元，由于承包方和分包方未履行完分包合同，因此承包方无法支付分包方工程款，鉴于以上情况，经过本协议签约方协商，承包方委托发包方向分包方支付工程款180万元，分包方不再向承包方支付预付款，此款项承包方负责协调分包方在2019年5月份之前归还发包方。发包方支付分包方180万元时，承包方和分包方分别向发包方提供以下资料：承包方：中国二十二冶集团有限公司关于成立“中国二十二冶集团有限公司***二期工程项目经理部”的通知复印件盖项目经理部公章，项目经理身份证明。分包方：营业执照、建筑业企业资质证书、法人身份证等复印件**；办理工程款人员授权委托书、身份证复印件；收款收据。” 2018年12月15日，***公司向二十二冶公司山东分公司发出《开工通知书》，该通知书载明：天雄建公司项目二期工程建设准备开工。现需要贵公司进场施工，需要做好三通一平。因3#厂房的位置有大量生活垃圾及建筑垃圾需要外运，现场需要平整，经研究决定于2019年元月1日开工奠基。**公司做好开工准备。承包单位签收人：***（手写）。该《开工通知书》系鼎盛源公司提交并称***系其公司人员。建通浩源公司提交的监理日志记载2019年1月1日开工。 2019年7月16日，***公司向二十二冶公司发出《开工通知书》，该通知书载明：项目二期工程建设，已完成三通一平。施工人员、材料、机械设备已进入施工现场20天，施工准备工作就绪，定于当日正式开工。二十二冶公司称单位收件人于当日签收。***公司对该通知书上其法定代表人***签字认可，但对通知书上所盖***公司公章真实性有异议，并称该开工并非第一次开工，二十二冶公司在2018年12月15日首次进场施工，2019年2月2日停工，停工原因为过年放假。2019年7月16日再次开工。二十二冶公司称2018年12月16日首次进场施工，停工时间为2019年1月23日，停工原因为未付工程款。 鼎盛源公司主张其退场时间为2019年2月，当时已经春节放假了，工人要放假回家，回来之后就没有再给通知开工。 2019年10月9日，二十二冶公司以***二期工程项目部名义，向***公司发送了《停工报告》，内容为“贵司二期工程由我**包施工，于2019年07月16日开工至今，我司按照贵司要求展开全面施工。在贵我双方共同努力下进展较快。现三号厂房钢结构主体已经全部完工，四号厂房地下基础已全部完成，五号厂房地下基础己完成一半，八号办公楼二层施工完成，其他附属工程按贵方要求已完工交付使用。工程进展至今贵方仅支付工程预付款200万元整。按合同约定的每月5日支付上月工程款，贵方迟迟未予拨付。我方进场至今己完成工程报量2000余万元，由于贵方未按合同履约造成我方劳务队伍工资未支付，材料供应商材料费未给付，机械费、周转材料租赁费均无法支付，同时给我方经济、名誉造成巨大损失。因以上原因我方将无力继续施工任务，不得不停工，停工期间造成的一切损失由贵方全部负责。(后附每日损失的人、材料、机械、租赁费用明细表)为了后续工程顺利进行，**司能够尽快安排工程款拨付，以使贵我双方友好合作为盼。”***公司称，二十二冶公司在2019年10月4日就已经将人员、机械设备等全部撤出施工现场。二十二冶公司称2020年11月22日撤场。 ***称其施工范围是土建劳务，3、4、5、8号厂房，2019年7月16日开工，停工时间是2019年10月9日，大批工人走是2019年10月16日。最后留了4个看护工地的和3个管理人员。 二十二冶公司提供的证人***称其是二十二冶公司委派到***项目的经理，***、***是公司的劳务，一个是干土建的，一个是干土石方的；又称***、***他们两个人是其施工班组，他们不是二十二冶公司的员工。2019年7月份其进场的时候原项目经理跟其交代鼎盛源退场，在其施工期间鼎盛源就没出现过。 二十二冶公司同时提交***公司二期工程9月份已完工程量月报和10月份已完工程量月报，月报封面（第一张）上均有***签字和***公司**，其中9月份已完工程量月报里的***二期项目9月份割算汇总中依据施工进度施工单位提报工程割算如下：一、截止2019年9月份现场施工进度完成情况如下：3#厂房基础施工完成，钢结构主体施工完成；4#厂房基础施工完成，地梁混凝土浇筑完成；5#厂房1轴与E轴基础施工完成，地梁混凝土施工完成；8#办公楼基础施工完成，地梁混凝土施工完成；二、依据施工进度施工单位提报工程割算如下：（1）合同内土方（含正负零以上部分）：5235513元；（2）合同内构筑物：2830703元；（3）厂房钢结构工程2703539元；（4）合同外签证：123845元；（5）便道费用：230509元（6）钢楼梯：151103元，小计11275213元；三、经审核后结果如下：（1）合同内土方（含正负零以上部分）审核值2896119.03元（1+2+5）；（2）合同外土方（含超深部分）审核值2096115.9元（3+4）；（3）合同内构筑物（钢筋、混凝土）审核值：2775175.52元；（4）厂房钢结构（3#厂房）审核值：1892477.3元；（5）签证及便道费用建设单位未批复未计取费用；（6）钢楼梯审核值：101345.14元。审核后小计：9761232.89元（审减1513980.11元）。监理公司工作人员**红手写“以上为九月份完成工程量审核初稿，请建设单位审批。”明细：1、正负零以上土方：测绘测量37435.8m3×62.48元/m3=2338988.78元。2、合同内土方：1219.92+2046.31+1292+1411.53=5969.76m3；5969.76m3×62.48元/m3=372990.6元。3、按现图纸超出合同外土方：6230.21+15174.67+1710.05+941.09=24146.02m3；24146.02m3×62.48元/m3=1508643.33元。4、超深土方：1633.87+1603.44+6165.26=9402.57m3；9402.57m3×62.48元/m3=587472.57元。5、合同内平整场地、垫层：184139.65元（其中：平整场地为13220.52元，垫层为170919.13元）；6、合同内构筑物（钢筋、混凝土）及钢结构按照合同。 10月份已完工程量月报里的***二期项目10月份割算汇总中封面审批金额为2498440元（手写），***二期项目10月份割算汇总中依据施工进度施工单位提报工程割算如下：一、2019年10月份现场施工进度完成情况如下：8#办公楼二层底板施工完成；二、依据施工进度施工单位提报工程割算如下：（1）合同内土方5#厂房：326833元；（2）8#办公楼混凝土工程：961328元；（3）8#办公楼钢筋工程：838114元；（4）便道混凝土：183859元；（5）合同外签证：188306元；（6）误工费1062900元（被划掉）小计：“3561340元”被划掉手改为“2498440元”；三、经审核后结果如下：（1）合同内土方5#厂房审核值：0元（在9月份割算中已包含）（2）8#办公楼混凝土审核值：797946.51元；（3）8#办公楼钢筋审核值：712397.38元；（4）签证及便道费用建设单位未批复未计取费用。审核后小计：1510343.89元（现场实际进度审核值）；“四、索赔费用：1062900元（待审核）”（由建设单位批复后，再进行审核）（**红手写），该“四、索赔费用：1062900元（待审核）”全部被划掉。监理公司工作人员**红手写“以上工程量为十月份审核初稿，请建设单位审批。” 建通浩源公司称划掉和手改部分不是其划掉和改动，二十二冶公司称划掉和手改部分系***审核时所划和改动。 ***公司对上述材料真实性不予认可，认为***的签字及单位印章均系伪造，后续计算材料均系二十二冶公司单方制作，无***公司确认，第一页与后续所有材料是二十二冶公司自行拼凑材料，不是一套材料，且工程自始至终未进行过工程结算，不能证明其实际工程产值，监理割算没有我方确认不能作为结算依据，且监理割算中实际施工量及工程价款均未确定，存在明显错误，不能直接认定工程价款，应当对工程量及工程价款进行鉴定。建通浩源公司称两份月报中割算汇总除封面外，第一、二页都是建通浩源公司打印，打印部分系其审核后工程量，**红手写部分属实。对于九月割算土石方，建通浩源公司称正负零土方量不是现场实际测量的工程量，数据是测绘单位出具的，建通浩源公司进场后没有出现此土方，施工单位在9月的割算中提报此土方量，经与建设单位沟通现按暂估量计入，参考合同挖沟槽土方计算。二十二冶公司对该土石方量问题提交了经监理审核的土石方施工方案以及土石方割算。 ***称建通浩源公司将审核之后的两份割算月报交给他了，但上面改动的数字其不知道，当时没有。监理交给他之后他一直放在那里，***过去问这个事情，说以后再说，就拿走了。 对于涉案工程施工工程量，***公司主张二十二冶公司虚报工程量，二十二冶公司主张工程款中适用62.48元单价的工程量为82322.15立方米，与固定总价合同约定数量5969.76立方米差距巨大。一审法院认为，根据监理公司提供的监理日志中记载：“正负零以上土方：37435.8m3×62.48元/m3=2338988.78元、按图纸：59603.67m3×62.48元/m3=3724037.3元、超深9402.57m3×62.48元/m3=587472.57元”“图纸变更（按比例算）……其中3#、4#、5#、8#共计23679.14m3×62.48元/m3=1479472.67元”由此可见，二十二冶公司主张的工程量虽然超出合同约定，但有相应的事实依据，并非虚报施工工程量。 二十二冶公司提交2019年12月28日签订的《付款协议》一份，内容为：“施工方施工的***二期工程工业厂房、办公楼、厂区道路、土石方工程，经业主方审计的产值为12259672.89元，按合同约定应付已完成工程量的75%，即应付施工方工程款为9194754.67元，业主方***公司只在进场后付给施工方2946000元的预付款，所以仍然需付施工方工程款为：6248754.67元。为此双方签订协议如下：一、付款时间及金额：(一)2020年1月10日前付施工方工程款金额为：1000000元整。(二)2020年3月10日前付工程款金额为：2000000元整。(三)2020年4月10日前付工程款金额为：3248754.67元自2019年12月20日-2020年4月10日期间产生的利息为：按未付款金额×月息3%计。如***按以上时间节点付给施工方工程款，施工方只收取***应承担的利息；将不再计算误工费用、机械损失费，至2019年12月20日止误工费机械损失费等费用为320万元；二、如***未按第一条的付款时间和金额付款，施工方收取的费用如下：1、自产生误工损失开始至2019年12月20日止损失为320万元整；2、自2019年9月20日开始的6248754.67元为基数，按未付款金额×月息3%计息，计算截止日期为：直至全部款项付清之日止；3、自2019年10月20日开始收取2498440.00元为基数，月息3%的利息，计算截止日期为：直至全部款项付清之日止；4、自2019年12月20日开始产生的机械损失费、违约金、滞纳金等每日按4000元计算截止日期为：直至全部款项付清之日止。三、1、***愿以自有的工业厂房和法人的住宅为抵押物，如果***在承诺的付款日期未付款或未按约定金额付款，施工方有权处置抵押物，法人及家人承担连带责任。2、如***没按第“一”条约定执行，施工方将与业主方解除合同，解除合同的同时，7天内将已审计的工程款加上未审计的工程款再加上第“二”条约定的款项扣除已付工程款，一次性付给施工方。”天雄建公司对付款协议中***签字的真实性认可，对上面所盖的***公司公章真实性不认可。二十二冶公司称《付款协议》中“经业主方审计的产值为12259672.89元”为9月工程结算审核后结果为9761232.89元+10月工程割算2498440元，该数额是双方根据施工情况、违约情况等综合因素共同商定的。 天雄建公司称该协议为二十二冶公司胁迫签订，应予撤销。***称：“2019年12月28日，二十二冶公司带着很多人到我们的办公室，将我们的人员全部围起来，当时以人员要自杀跳楼威胁我签订该协议，当时有个姓王的人冒充原告和我谈判，带了所谓的干了多少活的东西让我签字，不签字就要跳楼自杀，当时我说要办就要审计结算之后再付款，晚上八点左右在这种情况下，为了员工的安全我被迫签了字，所有必须应以实际结算为准。签完字当天未报警。之后亦未报警。” 2020年1月6日，在青岛市西海岸新区信访局办公室组织的协调会上，***称：“……在这之前确实是前面工作我们没有做好，在这跟伙计们赔礼道歉，后边那个以后我们确实达成了一个协议……达成的协议就是你刚刚说的按那个时间付款，当时都也同意了，同意了以后的那天晚上，我们达成的，那天下午，应该是到了晚上七点钟。然后就是不能再发生类似这样的事了，在年前吧，那么我们甲方这边能付给他一百万，尤其承担付款，当时这些经理也都同意了，以后再不会发生上访类似的事情了。当时跟对方也签了字，所以说是这么个情况。”***认可录音中他说的协议为2019年12月28日达成的协议，***称：“当时想的是如果干了那么多活的话我付款是对的，但结果没干那么多活，我肯定不会认这个事情。” 除上述二十二冶公司主张的工程款外，二十二冶公司提交2019年7月23日-2019年8月26日工作联系单一宗，联系单上有施工单位、监理公司**，无建设单位签章，二十二冶公司据此主张***公司欠付未审计的追加工程款787183.08元。***公司对此不认可，称该联系单没有天雄建公司签名、**，且天雄建公司与二十二冶公司签订的是固定总价合同，未经天雄建公司同意，二十二冶公司擅自变更造成的损失由其自行承担。 庭审中，天雄建公司提交了其自行委***翔天工程咨询有限公司对***公司二期工程已完工程进行了割算造价编制，青岛翔天工程咨询有限公司出具的《已完工程割算报告》，编制的本工程割算值为4907101.76元。二十二冶公司称该报告为天雄建公司自行委托，对该报告不认可。 ***公司提交建通浩源公司于2020年9月30日出具的《***新材料有限公司二期工程监理情况说明》，内容为：“一、《***新材料有限公司二期工程建设工程施工合同》及《补充协议》签订后，承包方于2018年12月15日进场施工至2019年2月2日停工，后于2019年7月16日二次进场施工，终至2019年10月4日全部停工并要求退场。现场完成施工进度情况：3#厂房基础施工完成，钢结构框架施工完成；4#厂房基础施工完成，地梁混凝土浇筑施工完成；5#厂房1轴与E轴基础施工完成，地梁混凝土浇筑完成；8#办公楼一层顶板施工完成。割算中正负零以上土方量37435.8m3为图纸正负零以上暂估量不是现场实测数据，不作为最终结算依据，此土方量属于三通一平，单价建议按合同内平整场地价格0.86元计取(包含挖、装、运等费用)，最终以审计结算为准；另九月份割算产值为自第一次开工至2019年8月31日施工的累计产值，十月份割算为九月份的完成产值，割算中数据为现场形象进度完成情况产值初稿，不作为最终结算依据，最终以审计结算为准。二、监理单位多次催促施工单位提交资格报审表、施工单位资质、管理人员名单及投保记录、各专项施工方案、混凝土合同及备案表、预拌混凝土出厂合格证、工程材料报审表及材料进厂检验记录表、复试报告，质量证明文件等相关材料；同时要求承包人在施工过程中按照施工工序及隐蔽部位提前进行报验，各分部分项做技术安全交底，承包人至今未提交上述资料，亦未办理已完工部分工程的报验手续。三、合同履行至2019年9月7日左右，工地现场只有零星人员进行施工，施工人员、机械数量严重不足，进度缓慢，至2019年10月4日，因实际施工人纠纷及工程款项无法达成一致，承包方施工人员及机械设备等全部撤出施工现场，工程停工至今，未继续施工。特此说明。”经一审法院询问，建通浩源公司对其出具说明中的“割算中正负零以上土方量37435.8m3为图纸正负零以上暂估量不是现场实测数据，不作为最终结算依据，此土方量属于三通一平，单价建议按合同内平整场地价格0.86元计取(包含挖、装、运等费用)”的依据不能做出合理的解释。 对于***公司对本案工程付款，二十二冶公司与天雄建公司无异议的为：2019年2月2日支付给鼎盛源劳务公司三笔共计20万元，2019年春节前转账给鼎盛源公司两笔746000元，2019年8月5日以承兑汇票方式支付给二十二冶公司两笔共200万元，2020年1月10日支付给二十二冶公司30万元，2020年1月14日支付给二十二冶公司40万元，2020年1月16日支付给二十二冶公司30万元，2020年6月15日支付给二十二冶公司10万元。以上无异议部分共计4046000元。 双方有争议的付款为：***公司主张2020年3月30日-2021年6月23日陆续支付给鼎盛源公司245000元应为本案已支付工程款，***公司提交付款流水以及鼎盛源公司出具的收到245000元的证明。二十二冶公司主张上述款项发生的时间为2020年3月即二十二冶公司与天雄建公司签订的付款协议成立之后发生的，双方于2019年12月28日签订付款协议后，***公司向鼎盛源公司直接支付的部分946000元，对于未付部分双方通过该付款协议明确该款以及其他欠付的工程款均***建公司直接向二十二冶公司支付。***公司还主张其还支付给鼎盛源公司609000元空头支票未兑付。经一审法院电话询问鼎盛源公司法定代表人张**，其认可收到证明中的245000元。 鉴定情况。案件审理中，一审法院根据***公司申请委托山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司对二十二冶公司所建***公司二期工程的质量问题进行鉴定，山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司2021年7月9日出具鉴定报告（报告编号：JDB210431），鉴定意见为：1、3号厂房：所检基础墩混凝土抗压强度均达到原设计强度等级C30要求；所检地梁混凝土抗压强度未达到原设计强度等级C30要求；所检基础短柱、地梁箍筋加密区间距符合设计和规范要求；所检地梁主筋根数符合设计要求；所检钢柱中，部分钢柱截面尺寸超出规范允许偏差要求，但偏差较小，不会影响构件的结构性能；所检钢柱垂直度个别点位超出规范要求，由于目前钢结构尚未竣工，后续施工中可对超出偏差要求的钢柱进行调节，满足垂直度偏差要求；所检D轴**节点高强螺栓型号为M20，不符合设计M22的要求，所检其它轴节点高强螺栓型号符合设计要求。2、4号厂房：所检基础墩混凝土抗压强度未达到原设计强度等级C30要求；所检地梁混凝土抗压强度未达到原设计强度等级C30要求；所检基础短柱、地梁箍筋加密区间距符合设计和规范要求；所检地梁主筋根数符合设计要求；地梁**上部筋存在外露现象；A轴地梁侧面混凝土剥落明显，其他轴梁底约100-150mm高度范围表面有剥落现象，混凝土基础短柱表面有不同程度的剥落现象。3、5号厂房：所检3个基础柱中有1个基础柱混凝土抗压强度未达到原设计强度等级C30要求；所检4个地梁中有2个地梁混凝土抗压强度未达到原设计强度等级C30要求；所检基础柱、地梁箍筋加密区间距符合设计和规范要求；所检地梁主筋根数符合设计要求；所检地梁负弯矩主筋保护层均偏小，不满足规范要求；所检基础轴线尺寸符合设计和规范要求。4、8号厂房：所钻取地梁的14个芯样中有11个芯样混凝土抗压强度未达到原设计强度等级C30要求；所检上部主体结构柱、梁、板混凝土抗压强度均达到原设计强度等级C30要求；所检基础柱、地梁、一层柱、二层柱、一层梁、二层梁箍筋加密区间距符合设计和规范要求；所检地梁主筋根数、上部结构柱主筋根数、上部结构梁主筋根数符合设计要求；所检一层板、二层板钢筋间距符合设计和规范要求；所检地梁负弯矩主筋保护层厚度合格点率不满足规范要求；所检一层梁、二层梁底部主筋保护层厚度合格点率不满足规范要求；所检一层顶板、二层顶板负弯矩钢筋保护层厚度合格点率不满足规范要求。***公司支付鉴定费11万元。 ***公司对该鉴定报告申请就下述检测数据及鉴定结论进行补足：1、基础、***等结构受力构件的混凝土强度、基础埋深等数据、混凝土受力构件（***）几何尺寸等；2、各受力构件（基础、***等）钢筋的牌号种类、钢筋直径、数量、位置、负筋长度，各锚固长度信息；3、抗震鉴定相关的参数：**混凝土受压区高度比，箍筋直径材质，**加密区长度，直径，间距等，节点核心区配箍率；4、钢结构厂房基础部分的埋深及几何尺寸、钢筋直径及钢筋材质等信息；5、钢结构厂房**脚锚栓材质、型号、几何尺寸；6、钢结构**材质，焊缝尺寸、等级、探伤等数据，提供链接节点数据，连接面摩擦系数，高强螺栓材质、等级；7、钢构**喷涂数据，喷涂层数，漆膜厚度，以及图纸要求的防火数据等。 2021年8月10日，山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司出具《回复函》内容为“关于***公司提交的补足鉴定意见及鉴定数据申请书的答复如下：1、关于混凝土抗压强度：我中心已对各单体基础、主体结构通过回弹、钻芯的方式进行检测，所抽构件均为现有条件下的随机抽测，无刻意挑选或剔除特定构件等不当行为，抽样数量满足《建筑结构检测技术标准》GB/T50344-2019的要求，已基本能反映工程质量概况，对于未抽检构件，可以查阅施工资料，对于原材料同批次、施工工艺相同的混凝土批次，强度应大致相同。2、混凝土构件尺寸存在超偏差现象，但超偏差数值较小，基本符合设计尺寸要求。3、对于钢筋、钢结构**材质、高强螺栓等原材，由于已经安装施工，目前并不具备检测条件，如在钢结构上截取钢板进行试验，影响结构受力，存在安全隐患。4、该工程所处地势较为特殊，场地地下水位高，下挖1米多基本就可见地下水，对于基础埋置深度、尺寸等项目的检测，应将基础周围清理干净，无明水的情况下，方可进行检测。5、3#钢结构车间，大型升降车无法进入场地内部，部分项目也无法检测，现场检测的柱脚锚栓直径符合设计，钢结构主体目前尚未完工，现场未对钢构件外表面涂层厚度进行检测。” 2021年8月25日，二十二冶公司要求对二期工程质量问题产生的原因进行鉴定，一审法院于2022年2月14日函告山东省建筑工程质量检测中心补充鉴定。2022年2月23日，山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司出具《鉴定补充函》，内容为“1、3#厂房D轴**节点高强螺栓型#不符合设计要求是施工质量控制不严造成的；4#厂房地梁**上部筋存在外露现象是由于施工质量控制不严造成的，基础短柱和基础**在混凝土剥落现象主要是由于混凝土抗压强度低造成的；5#厂房地梁负弯矩主筋保护层偏小是由于施工质量控制不严造成的；8#厂房地梁负弯矩主筋保护层厚度合格点率不满足规范要求是由于施工质量控制不严造成的，一层梁、二层梁底部主筋保护层厚度合格点率不满足规范要求是由于施工质量控制不严造成的，一层顶板、二层顶板负弯矩钢筋保护层厚度合格点率不满足规范要求是由于施工质量控制不严造成的。2、以目前的技术手段，通过检测混凝土实体结构抗压强度，并不能追溯原混凝土配合比、各原材性质、施工、养护等技术指标。一般情况下，实体结构混凝土抗压强度和混凝土配合比、原材、施工浇筑、养护等有关，也不排除其他因素存在一定的影响，建议当事人双方对该检测项目进行相应的举证。” ***公司申请：1、对8号办公楼一层柱、二层柱钢筋保护层厚度进行数据补足；2、对8号楼一层楼板、二层楼板底筋保护层厚度进行数据补足。 2022年3月11日，山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司出具《回复函》内容为“1、关于对8号办公楼一层柱、二层柱钢筋保护层厚度进行数据补足。答复：依据《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015附录E(结构实体钢筋保护层厚度检验)的要求，结构实体钢筋保护层厚度的检验对梁类、板类构件有要求，对混凝土柱子的检验并无规定和要求。2、关于对8号楼层楼板、二层楼板底筋保护层厚度进行数据补足。答复：我单位已对楼板负弯矩钢筋保护层厚度进行了检验，板底筋处于楼板的下层，施工中采用标准垫块垫起且钢筋为通长筋，浇筑混凝土过程中不易被向下踩踏，也不会向上偏移，故建议楼板验算板底筋按设计保护层厚度，负弯矩筋按实测保护层厚度。” 对于涉案工程质量问题的责任。二十二冶公司认为山东省建筑工程质量检验检测中心于2021年6月份作出的检测报告以及2020年2月23日所出具的鉴定补充函均显示本案案涉中争议的已完工部分的混凝土强度不足所作的结论仅仅是检测报告出具时的实际状况，并不能追溯案涉工程原混凝土的配比、原料性质、施工、养护等基础指标，因此，该混凝土强度不足的结论不是等同于本案存在混凝土施工的质量问题。二十二冶公司提交混凝土试件抗压强度检测报告32份，水质检测报告一份，混凝土硫酸根腐蚀检测报告一份。证明案涉工程在2019年9月份抗压强度合格，且该批检测在第三人及其经理***的参与下所作，结果真实客观，2021年3月份的水质检测报告中显示，案涉工程地表水硫酸盐严重超标，2021年8月份，委托上海复达检测技术集团有限公司对案涉工程8号楼1轴地梁位置进行混凝土检测，检测结果显示，案涉工程8号厂房混凝土中外部明显粉碎区域水溶性硫酸根离子高达3529.19毫克/千克，内部正常区域的硫酸根离子为401.345毫克/千克，结合证据十一即水质检测报告，证明案涉工程混凝土中硫酸根离子为案涉工程地表水侵蚀所致，当混凝土所处环境中的硫酸根离子超过1000毫克/千克时，会对混凝土产生腐蚀，出现失强、破碎等问题，超过2000毫克/千克时，即可发生明显腐蚀，故证明案涉工程抗压强度不合格，为施工现场地表水及其他污染物侵蚀所致，非二十二冶公司施工质量问题。 建通浩源公司称二十二冶公司提交的混凝土抗压强度检测报告的公章不是建通浩源公司的公章，建通浩源公司没有收到二十二冶公司提报的试块报告；按照监理程序在浇筑混凝土之前，应提前报验，施工过程中让施工单位提报检测报告，建通浩源公司一直未收到。 天雄建公司认为涉及到混凝土强度，随着龄期的增长，强度增加，在20年左右达到最大值，二十二冶公司提到鉴定报告不能反映停工时的混凝土状况，实际情况是鉴定时8号楼的强度是30兆帕左右，如果在停工时检测，应该都不合格，小于30兆帕。山东省质量检测中心提到的主要是建设工程质量控制的材料、方法，内容由二十二冶公司管理及控制，产生的后果也应当由二十二冶公**担。关于混凝土检测报告，混凝土检测报告仅仅能够证明所作的试块合格，试块是否是本案涉案工程的试块，真实性不认可。关于混凝土的报告，报告真实性认可，因为8号楼地梁与地下水没有交集，用其他楼的水质验证8号楼的混凝土报告不具有关联性，8号楼的混凝土报告证明涉案工程混凝土硫酸根超标，涉案工程无法达到设计要求的耐久性。水质报告真实性不予认可，无法证明采集的时间、地点。 一审法院根据***公司申请委***市建筑设计研究院集团股份有限公司对二十二冶公司所建***公司二期工程的质量维修方案进行鉴定，青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司于2021年12月13日出具QDSJYJD-13721鉴定意见书，处理意见为“5.14号、5号车间基础柱墩、基础柱、地梁混凝土强度达不到设计要求，处理建议：1)对于基础柱墩混凝土强度达不到设计要求的，建议在现有基础墩上表面凿毛处理，在混凝土墩上侧植入300mm长，植入深度150mm间距为400mm(***布置)的直径为12mm的三级钢，浇筑C35混凝土(柱墩边缘厚度为150mm，基础混凝土柱位置为350mm)。2)基础混凝土柱混凝土强度达不到设计要求处理建议，建议将基础混凝土柱四周外扩200mm，纵向钢筋根数和直径按照原设计要求，箍筋直径和间距同原设计；同时注意在原基础混凝土柱侧面植入长度为300mm，植入深度为150mm，直径为12mm的三级钢，侧面植入钢筋同新增加纵向钢筋和箍筋位置90度弯折连接；浇筑C35混凝土。3)地梁混凝土强度达不到设计要求处理建议，建议将混凝土强度达不到设计要求的地梁上表面凿毛处理(凿毛至箍筋完全外露)，浇筑C35混凝土(**同现有**，**150mm)，纵向钢筋根数和直径按照原设计要求，纵向钢筋做90度弯折锚入新扩基础混凝土柱，或化学植入现有基础混凝土柱，植入长度不小于15D(D为钢筋直径)，箍筋直径和间距同原设计(新旧箍筋焊接连接)。4)地梁上部、侧面钢筋外露处理建议：将外露部分凿毛处理，抹35厚1：2.5聚合物水泥砂浆保护层。将混凝土柱表面存在剥离的，建议将表面凿毛处理，抹35厚1：2.5聚合物水泥砂浆保护层。5.2因至今仅部分鉴定费，故剩余3号厂房和8号厂房待交齐鉴定费后出具处理建议。”***公司支付鉴定费7万元。 ***公司补交鉴定费后，2022年3月9日，青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司出具QDSJYJD-13721-2鉴定意见书，处理意见为“5.13号、8号车间地梁混凝土强度达不到设计要求及地梁钢筋保护层厚度不符合规范要求，处理建议：1)对于3号厂房地梁及8号厂房地梁混凝土强度低于20MPa的建议拆除重置(地梁入基础墩深度不小于80mm)；2)对于8号厂房地梁混凝土强度大于20MPa的处理建议，建议将混凝土强度达不到设计要求的地梁上表面凿毛处理(凿毛至箍筋完全外露)，浇筑C35混凝土(**同现有**，**150mm)，纵向钢筋根数和直径按照原设计要求(纵向钢筋做90度弯折锚入新扩基础混凝土柱，或化学植入现有基础混凝土柱，植入长度不小于15D(D为钢筋直径))，箍筋直径和间距同原设计(新旧箍筋焊接连接)。5.23号厂房钢柱垂直度达不到要求及D轴**节点高强螺栓不符合设计要求处理建议：建议将固定螺栓按2榀作为一个单位自一侧向另外一侧逐榀校正合格后再固定，直至达到全部合格，同时将D轴**节点高强螺栓更换为符合设计要求的M22高强螺栓。5.38号厂房一层梁、二层梁底部主筋保护层厚度不满足要求处理建议：综合考虑部分梁的主筋保护层过小会影响建筑结构耐久性使用安全和钢筋握裹力，故建议对以上存在保护层过小不符合要求问题(一层顶梁3-1/3-E)的混凝土梁采取在梁底黏贴一层宽度同**的300g/㎡的碳纤维布，再黏贴200mm宽间距200mm的“U”形箍的300g/㎡的碳纤维布，“U”形箍上侧沿梁的两侧黏贴100mm宽的碳纤维布，最后表面黏砂处理并抹20mm厚1：2.5水泥砂浆保护层处理。”***公司补交鉴定费8万元。 二十二冶公司提出异议：1、《鉴定意见书》第五条5.1第1）项“在混凝土墩上侧植入300mm长，植入深度150mm间距为400mm（***布置）的直径为12mm的三级钢”，异议人认为上述处理建议中植入的三级钢密度过大。2、《鉴定意见书》第五条5.1第2）项“建议将基础混凝土柱四周外扩200mm”，请鉴定机构明确上述“外扩200mm”是指周长外扩200mm还是边长外扩200mm。 ***公司提出异议：1进一步完善4号楼、5号楼的修复方案，确认是否需要拆除；2、对加固是否能彻底排除结构安全风险进行说明；3、对8号办公楼一层柱、二层柱钢筋保护层厚度及8号楼一层楼板、二层楼板底筋保护层厚度进行检测，并尽快出具拆除或修复方案。 2022年3月9日，青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司出具《鉴定意见书异议回复的函》，内容为：“一、二十二公司异议回复：1、已经是构造间距的较大距离。2、是四周外扩。二、***公司，***异议回复：1、该叠合加固后，可以达到原设计要求，符合规范要求。2、按照该条顺序：(1)将5.1条“3)……”更改为：“3)4号厂房地梁因混凝土强度低于C20，建议拆除重置(地梁入基础墩深度不小于80mm)；5号厂房地梁混凝土强度达不到设计要求处理建议，建议将混凝土强度达不到设计要求的地梁上表面凿毛处理(凿毛至箍筋完全外露)，浇筑C35混凝土(**同现有**，**150mm)，纵向钢筋根数和直径按照原设计要求(纵向钢筋做90度弯折锚入新扩基础混凝土柱，或化学植入现有基础混凝土柱，植入长度不小于15D(D为钢筋直径))，箍筋直径和间距同原设计(新旧箍筋焊接连接)。”；(2)将5.1条“1)……2)”更改为：“1)将4号厂房基础墩拆除重置，同时将基础墩上侧混凝土柱拆除重置后再施工地梁重置；对于5号厂房基础柱墩混凝土强度达不到设计要求的，建议在现有基础墩上表面凿毛处理，在混凝土墩上侧植入300mm长，植入深度150mm间距为400mm(***布置)的直径为12mm的三级钢，浇筑C35混凝土(柱墩边缘厚度为150mm，基础混凝土柱位置为350mm)。2)对于5号厂房基础混凝土柱混凝土强度达不到设计要求处理建议，建议将基础混凝土柱四周外扩200mm，纵向钢筋根数和直径按照原设计要求，箍筋直径和间距同原设计；同时注意在原基础混凝土柱侧面植入长度为300mm，植入深度为150mm，直径为12mm的三级钢，侧面植入钢筋同新增加纵向钢筋和箍筋位置90度弯折连接；浇筑C35混凝土。”5号厂房基础墩外扩后可以将现有外露钢筋包裹，地梁加高后可以同时解决现有钢筋保护层问题。(3)4号厂房基础墩基地两全部拆除，重新施工(原有主纵筋可以重复利用)。(4)按照法院委托要求进行，暂没有委托。” 2022年3月22日，青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司出具《关于“编号为QDSJYJD-13721”鉴定意见书中处理建议修整和统一整理的函》，内容为：“贵院委托的“对二十二冶公司所建***公司二期工程的工程质量维修方案”进行司法鉴定，鉴定意见书及第一次回复已经交付，被鉴定申请人于2022年3月18日书面向我单位提出异议，为便于工程造价咨询单位对此作出加固修缮造价，特全部整理如下：5.13号厂房处理建议：(1)3号厂房钢柱垂直度达不到要求及D轴**节点高强螺栓不符合设计要求处理建议：建议将固定螺栓按2榀作为一个单位自一侧向另外一侧逐榀校正合格后再固定，直至达到全部合格，同时将D轴**节点高强螺栓更换为符合设计要求的M22高强螺栓。(2)地梁混凝土强度不符合设计要求及地梁负弯矩钢筋保护层厚度不符合规范要求处理建议：建议将混凝土强度达不到设计要求的地梁上表面凿毛处理(凿毛至箍筋完全外露)，浇筑C35混凝土(**同现有**，**150mm)，纵向钢筋根数和直径按照原设计要求(纵向钢筋做90度弯折锚入基础混凝土柱(锚入部分的混凝土柱需要拆除，和新浇混凝土梁一同浇筑)，箍筋直径和间距同原设计(新旧箍筋焊接连接)。5.24号厂房处理建议：(1)对于基础墩、柱混凝土强度达不到设计要求处理建议：对于混凝土强度不符合设计要求但是高于13MPa的基础柱墩，建议在现有基础墩上表面凿毛处理，在混凝土墩上侧植入300mm长，植入深度150mm间距为400mm(***布置)的直径为12mm的三级钢，浇筑C35混凝土(墩、柱边缘厚度为150mm，基础混凝土柱位置为350mm)；建议将基础混凝土柱四周外扩200mm，纵向钢筋根数和直径按照原设计要求，箍筋直径和间距同原设计；同时注意在原基础混凝土柱侧面植入长度为300mm，植入深度为150mm，直径为12mm的三级钢，侧面植入钢筋同新增加纵向钢筋和箍筋位置90度弯折连接，浇筑C35混凝土；对于混凝土强度低于13MPa的基础墩、柱，建议拆除重置。(2)地梁混凝土强度不符合设计要求及地梁负弯矩钢筋保护层厚度不符合规范要求处理建议：建议将混凝土强度达不到设计要求的地梁上表面凿毛处理(凿毛至箍筋完全外露)，浇筑C35混凝土(**同现有**，**150mm)，纵向钢筋根数和直径按照原设计要求(纵向钢筋做90度弯折锚入基础混凝土柱(锚入部分的混凝土柱需要拆除，和新浇混凝土梁一同浇筑)，箍筋直径和间距同原设计(新旧箍筋焊接连接)。(3)地梁上部、侧面钢筋外露处理建议：将外露部分凿毛处理，抹35厚1：2.5聚合物水泥砂浆保护层。将混凝土柱表面存在剥离的，建议将表面凿毛处理，抹35厚1：2.5聚合物水泥砂浆保护层。5.35号厂房处理建议：(1)基础混凝土柱混凝土强度不符合设计要求处理建议：建议将基础混凝土柱四周外扩200mm，纵向钢筋根数和直径按照原设计要求，箍筋直径和间距同原设计；同时注意在原基础混凝土柱侧面植入长度为300mm，植入深度为150mm，直径为12mm的三级钢，侧面植入钢筋同新增加纵向钢筋和箍筋位置90度弯折连接，浇筑C35混凝土。(2)地梁混凝土强度不符合设计要求处理建议：建议将混凝土强度达不到设计要求的地梁上表面凿毛处理(凿毛至箍筋完全外露)，浇筑C35混凝土(**同现有**，**150mm)，纵向钢筋根数和直径按照原设计要求(纵向钢筋做90度弯折锚入基础混凝土柱(锚入部分的混凝土柱需要拆除，和新浇混凝土梁一同浇筑)，箍筋直径和间距同原设计(新旧箍筋焊接连接)。(3)地梁钢筋保护层厚度不符合要求处理建议：对没有新增混凝土地梁，而地梁钢筋保护层厚度不符合要求的处理建议，建议在地梁表面凿毛处理，洒水湿润后刷素水泥浆一道，抹30mm厚聚合物水泥砂浆保护层。5.48号厂房处理建议：(1)地梁混凝土强度不符合设计要求处理建议：建议将混凝土强度达不到设计要求的地梁上表面凿毛处理(凿毛至箍筋完全外露)，浇筑C35混凝土(**同现有**，**150mm)，纵向钢筋根数和直径按照原设计要求(纵向钢筋做90度弯折锚入基础混凝土柱(锚入部分的混凝土柱需要拆除(拆除前应将该混凝土柱所承担的一层、二层荷载，采用满堂脚手架支撑卸载处理)，和新浇混凝土梁一同浇筑C35膨胀混凝土)，箍筋直径和间距同原设计(新旧箍筋焊接连接)。(2)8号厂房一层梁、二层梁底部主筋保护层厚度不满足要求处理建议：综合考虑部分梁的主筋保护层过小会影响建筑结构耐久性使用安全和钢筋握裹力，故建议对以上存在保护层过小不符合要求问题(一层顶梁3-1/3-E)的混凝土梁采取在梁底黏贴一层宽度同**的300g/㎡的碳纤维布，再黏贴200mm宽间距200mm的“U”形箍的300g/㎡的碳纤维布，“U”形箍上侧沿梁的两侧黏贴100mm宽的碳纤维布，最后表面黏砂处理并抹20mm厚1：2.5水泥砂浆保护层处理。(3)8号厂房一层、二层顶板钢筋保护层不符合要求处理建议：涉案8号厂房楼板钢筋保护层加大，会影响负弯矩受力，故建议对“一层顶板6-7-B-1/D(B边)、一层顶板8-9-1/D-E(1/D边)、二层顶板9-10-B-D(B边、二层顶板9-10-1/D-B(1/D边))”进行加固处理，在以上位置将楼板上侧清理干净，对应负弯矩钢筋黏贴100mm宽净间距100mm的300g/㎡的碳纤维布，碳纤维布两端黏贴100mm宽300g/㎡的碳纤维布封边处理，该区域表面粘砂处理，抹20厚1：2.5水泥砂浆保护层。所有需要加固处理的具体数量建议按照“山东省建筑工程质检验检测中心有限公司出具的“***新材料有限公司二期工程”鉴定报告(QS/C07-29-01)”中提出的不合格比例进行计算。” 一审法院根据***公司申请委******和工程管理咨询有限公司对二十二公司所建***公司二期工程维修或损失进行鉴定，青岛***和工程管理咨询有限公司于2022年5月25日出具青公信价鉴(2022)第026号《工程造价鉴定意见书》，内容为“三、鉴定意见：二十二冶公司与***公司建设工程施工合同纠纷一案，需对案涉二十二冶公司所建***公司二期工程维修费或损失进行司法鉴定。对案涉二十二冶公司所建***公司二期工程维修费或损失进行鉴定的鉴定意见如下：1、涉案工程造价鉴定值为2224193.41元(含争议项)。详见附件1鉴定汇总表。四、特别事项说明：1、本案的工程质量鉴定单位是“山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司”，鉴定意见中8#厂房一层梁、二层梁底主筋保护层合格点率，汇总说明是84%，检测结果表格里是65%，按汇总说明84%考虑确定。8#厂房一层顶板、二层顶板负弯矩筋保护层合格点率，汇总说明是42%，检测结果表格里是65%，按汇总说明42%考虑确定。2、本案的工程维修加固设计单位是“青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司”，先后有两个加固方案、两个答复意见，本次鉴定是按照最后一次的答复意见(2022年3月22日关于编号为QDSJYJD-13721鉴定意见书中处理建议修整和统一整理的函)进行的造价鉴定。3、本次鉴定采用的定额是《2020山东省房屋修缮工程消耗量定额》，材价用的是《青岛材价2022年03期》。4、3#、4#、5#厂房地梁挖、填、运土方，二十二冶公司提出异议，说是地梁加固不用挖土方。本项造价22260.07元，列为争议项，本项具体计不计入、计入多少由法院裁决。5、鉴定意见仅供办案法官参考，最终支付金额以法院判决为准。”***公司支付鉴定费33362元。 二十二冶公司针对该报告提出以下异议“一、案涉3#4#5#工程地梁挖填运土方不应该计算在内。异议人离场前上述工程地梁均露在外面(2021年6月法院勘验现场照片为证)，无须进行上述工作。目前工程现状系***公司为掩盖其排污的罪证破坏施工现场现状造成，不应由异议人承担挖填运土方费用。二、计价标准远远超出市场价格，请尊重市场价格：1、拆除混凝土严重超出市场价格达到1833.944元/m3(市场价格最高不超300元/m3)。2、挖土为一立方108.905元严重超出市场价(市场价格最高不超35元/m3)。3、回填土为一立方104.141元严重超出市场价(市场价格最高不超35元/m3)。三、材料价格与市场价格严重不符。建议按市场价格计取：聚合物砂浆1881元/m3计取，C15砼430元/m3，C30砼460元/m3，C35砼475元/m3，模板材35元/m3，碳纤维布综合单价400元/m3，阻燃毛毡8元/㎡。” 2022年6月9日青岛***和工程管理咨询有限公司针对二十二冶公司的异议出具《鉴定报告相关意见反馈答复》，答复如下:“针对贵单位提出的反馈意见，答复如下：一、案涉3#4#5#工程地梁挖填运土方不应该计算在内。异议人离场前上述工程地梁均露在外面(2021年6月法官勘验现场照片为证)，无须进行上述工作。目前工程现状系***公司为掩盖其排污的罪证破坏施工现场现状造成，不应由异议人承担挖填运土方费用。答复：我机构看现场时，现状是需要挖填土。本项已经列为争议项，具体意见由法院裁决。二、计价标准远远超出市场价格，请尊重市场价格：1、拆除混凝土严重超出市场价格达到1833.944元/m3(市场价格最高不超300元/m3)。答复：本价格是套用《2020山东省房屋修缮工程消耗量定额》的价格，不应调整。2、挖土为一立方108.905元严重超出市场价(市场价格最高不超35元/m3)。答复：本价格是套用《2020山东省房屋修缮工程消耗量定额》的价格，不应调整。3、回填土为一立方104.141元严重超出市场价(市场价格最高不超35元/m3)。答复：本价格是套用《2020山东省房屋修缮工程消耗量定额》的价格，不应调整。三、材料价格与市场价格严重不符。建议按市场价格计取：聚合物砂浆1881元/m3计取，C15砼430元/m3，C30砼460元/m3，C35砼475元/m3，模板材35元/m3碳纤维布综合单价400元/m3，阻燃毛毡8元/㎡。答复：聚合物砂浆、C15砼、C30砼、C35砼、模板材价格是套用《2022年03期青岛材价》的价格，不应调整。碳纤维布综合单价、阻燃毛毡价格是套用《2020山东省房屋修缮工程消耗量定额》的价格，因《2022年03期青岛材价》内没有碳纤维布、阻燃毛毡的价格，因此，没有调整。” ***公司针对该报告提出以下异议：“1、混凝土柱拆除部分异议：关于锚入部分混凝土柱拆除，应当是整体拆除，因为正常施工均是基础***同时浇筑，即使特殊情况下分两次浇筑，基础柱浇筑高度也是梁下400mm，因此锚入部分混凝土柱拆除工程量至少是**加400mm，3#、4#、5#、8#厂房与之对应的工程量均需重新计算。2、在锚入部分混凝土柱拆除满足**加400mm情况下，3号厂房就需要满堂脚手架，否则有安全隐患(造价鉴定机构与鉴定机构可以进一步沟通)，另8号厂房即使使用满堂脚手架支撑卸载，也不能保证施工过程结构不被破坏(拆除**加400mm，接近1米)。3、5号厂房地梁总长度288米，旧混凝土剔除及凿毛工程量12.32平方米与事实不符，按50%比例不合格计算，旧混凝土剔除及凿毛工程量应当是288×0.5×0.35=43.22平方米(未扣除柱面积)、5号厂房26根柱，按三分之一不合格比例计算，需加固8.67根柱子。与之对应的工程量需重新计算。4、钢柱垂直度应以钢柱为基准，涉案7个钢柱，2个不合格，合格点率应是5/7=71%，钢柱矫正数量应为44×0.29=12.76个，如果按合格点率86%计算，钢柱矫正数量为44×0.16=6.16个(3号厂房)。5、由于预决算表无计算公式，工程量具体数值***审计单位在核实中，望鉴定机构及时补充计算方式。6、8号楼楼板底筋保护层厚度、框架柱钢筋保护层厚度现场检测数据存在不合格点，请检测机构落实检测数据及加固费用。” 2022年6月9日青岛***和工程管理咨询有限公司针对***公司的异议出具《鉴定报告相关意见反馈答复》，答复如下:“1、混凝土柱拆除部分异议：关于锚入部分混凝土柱拆除，应当是整体拆除，因为正常施工均是基础***同时浇筑，即使特殊情况下分两次浇筑，基础柱浇筑高度也是梁下400mm，因此锚入部分混凝土柱拆除工程量至少是**加400mm，3#、4#、5#、8#厂房与之对应的工程量均需重新计算。答复：修复维修方案中明确“锚入部分砼柱需要拆除，和新浇砼梁一同浇筑”，不是砼柱整体拆除。拆除柱高度满足锚固要求就可以了。以上工程量正确。 2、在锚入部分混凝土柱拆除满足**加400mm情况下，3号厂房就需要满堂脚手架，否则有安全隐患(造价鉴定机构与鉴定机构可以进一步沟通)，另8号厂房即使使用满堂脚手架支撑卸载，也不能保证施工过程结构不被破坏(拆除**加400mm，接近1米)。 答复：修复维修方案中明确“锚入部分砼柱需要拆除，和新浇砼梁一同浇筑”，不是砼柱整体拆除。3#厂房维修方案不需要满堂脚手架，设计院的维修方案中也没要求用满堂脚手架。8#厂房使用满堂脚手架支撑。3、5号厂房地梁总长度288米，旧混凝土剔除及凿毛工程量12.32平方米与事实不符，按50%比例不合格计算，旧混凝土剔除及凿毛工程量应当是288×0.5×0.35=43.22平方米(未扣除柱面积)、5号厂房26根柱，按三分之一不合格比例计算，需加固8.67根柱子。与之对应的工程量需重新计算。答复：5#厂房基础没有施工完，只施工了部分基础，详见现场勘查记录。工程量正确。4、钢柱垂直度应以钢柱为基准，涉案7个钢柱，2个不合格，合格点率应是5/7=71%，钢柱矫正数量应为44×0.29=12.76个，如果按合格点率86%计算，钢柱矫正数量为44×0.16=6.16个(3号厂房)。答复：质量鉴定报告中明确(第7页)“所检钢柱中，部分钢柱截面尺寸超出规范允许偏差要求，但偏差较小，不会影响构件的结构性能”，没有“钢柱合格率为5/7=71%”。钢柱垂直度合格点率86%，不合格率就是14%，承重钢柱共计36根，不合格数量就是5.04根。报告中少计0.28根，费用3,134.29元/根×0.28=877.60元。5、由于预决算表无计算公式，工程量具体数值***审计单位在核实中，望鉴定机构及时补充计算方式。答复：发给你们的福莱文件里都有计算公式，你们可以看看。6、8号楼楼板底筋保护层厚度、框架柱钢筋保护层厚度现场检测数据存在不合格点，请检测机构落实检测数据及加固费用。答复：维修方案中没看到8#楼有你们提出的问题。” 一审法院认为，二十二冶公司与鼎盛源公司以签订《合作协议》约定“对***公司二期工程进行合作，甲乙双方以甲方的名义联合开展项目推进工作，乙方负责本项目的具体运作实施工作，甲方管理人员全程监督乙方对该项目运作。甲方按照业主方最终核定的工程造价收取乙方4%的管理费”，鼎盛源公司主张借用二十二冶公司资质进行施工，天雄建公司主张二十二冶公司存在违法分包，现因无法**《合作协议》的签订时间，结合庭审中***、*****的施工等情形，应认定二十二冶公司将涉案工程存在转包或违法分包等情形，但不影响二十二冶公司与***公司签订的《***新材料有限公司二期工程建设工程施工合同》及《补充协议》的效力，二十二冶公司与***公司签订的《***新材料有限公司二期工程建设工程施工合同》及《补充协议》不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。二十二冶公司与天雄建公司均同意解除上述合同和《补充协议》，解除时间应为***公司收到本案起诉状之日，即2020年9月22日。 《***新材料有限公司二期工程建设工程施工合同》及《补充协议》、《付款协议》在履行过程中，***公司未按协议约定期限支付工程款存在违约行为。二十二冶公司履行合同过程中存在转包或违法分包等违约行为，违反了《***新材料有限公司二期工程建设工程施工合同》通用条款38条的约定和法律规定，对于双方的违约责任应根据双方的过错程度及因其过错而给对方当事人造成的损害程度而确定各自的责任。 对于工程款数额。二十二冶公司提交了2019年12月28日签订的《付款协议》，对于该协议，***公司主张《付款协议》为天雄建公司法定代表人***受二十二冶公司胁迫签订，但***第一时间并未报警，事后亦未报警，反而于2020年1月6日在青岛市西海岸新区信访局办公室组织的协调会上表示认可该协议，明确表示“达成的协议就是你刚刚说的按那个时间付款，当时都也同意了”，事后亦履行了部分付款，因此现天雄建公司以***受胁迫为由要求撤销该协议，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。 庭审中***公司申请对涉案工程工程造价进行鉴定，一审法院不予准许，理由如下：1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”《付款协议》中经业主方审计的产值为12259672.89元和付款期限，该《付款协议》具有结算协议性质；2、二十二冶公司提交的二期工程9月份已完工程量月报和10月份已完工程量月报由第三人建通浩源公司审核后提供给***，***亦认可收到上述两份工程量月报，虽然***不认可上面改动部分的内容，但《付款协议》中约定的工程款12259672.89元与二十二冶公司提交的二期工程9月份已完工程量月报和10月份已完工程量月报中的9月工程结算审核后结果9761232.89元+10月工程割算2498440元相吻合。10月工程割算2498440元虽与监理公司审核的数额1510343.89元相比多988096.11元，但结合二十二冶公司提交的由监理公司认可的签证未记入两次月报的工程量数额共计787183.08元、9月和10月月报上签证和便道费用未批复未计取的费用（9月份354354元、10月份372165元）、被划掉的误工费1062900元（自10月9日停工开始计算的损失）、以及监理公司提供的监理日志中记载的“正负零以上土方：37435.8m3×62.48元/m3=2338988.78元、超深9402.57m3×62.48元/m3=587472.57元”等内容与9月份和10月份已完工程量月报的内容相吻合的事实，可以认定《付款协议》中确定工程款数额有相应的事实依据。 另外，按双方合同约定，“发包人代表及监理工程师接到报告后10天内按设计图纸核实已完工程数量(以下简称计量)并在计量24小时前通知承包人。承包人为计量提供便利条件并派人参加。承包人无正当理由不参加计量，发包人自行进行计量结果视为有效，作为工程价款支付的依据。发包人代表收到承包人报告后10天内未进行计量，从第11天起，承包人报告中开列的工程量即视为已被确认，作为工程价款支付的依据。”按照该约定，天雄建公司法定代表人***在收到监理审核后的月报后应进行计量而未进行计量，按合同约定该两份月报亦应作为工程价款结算的依据。 二十二冶公司在庭审中也**，工程款之所以为9月工程结算审核后结果9761232.89元+10月工程割算2498440元，是“根据施工情况、违约情况等综合因素双方商定的”，且二十二冶公司不同意天雄建公司提出的对工程量进行鉴定的申请，故一审法院有理由相信，《付款协议》中确定的经业主审计的产值为12259672.89元为全部已施工工程的工程款。 ***公司已支付工程款数额。二十二冶公司与天雄建公司对***公司已支付4046000元部分无异议，一审法院予以确认。对于***公司主张2020年3月30日-2021年6月23日陆续支付给鼎盛源劳务公司245000元是否应认定为***公司支付的本案工程款双方有争议，一审法院认为，根据***公司（发包方）、二十二冶公司***二期工程项目经理部（承包方）、鼎盛源公司（分包方）签订的《委托付款协议》，由二十二冶公司委托***公司向鼎盛源公司支付工程款180万元，根据**的事实，***公司在2019年向鼎盛源劳务公司支付946000元，加上本次争议的245000元为1191000元，未超过《委托付款协议》中约定的180万元，故该245000元应作为***公司已支付的款项，一审法院确认***公司已付工程款为4046000元+245000元=4291000元。 综上，***公司应支付工程款为12259672.89-4291000=7968672.89元。 对于***公司主张的修复费用。二十二冶公司主张工程质量问题并非施工造成的，但根据2022年2月23日，山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司出具的《鉴定补充函》，“3#厂房D轴**节点高强螺栓型#不符合设计要求是施工质量控制不严造成的；4#厂房地梁**上部筋存在外露现象是由于施工质量控制不严造成的，基础短柱和基础**在混凝土剥落现象主要是由于混凝土抗压强度低造成的；5#厂房地梁负弯矩主筋保护层偏小是由于施工质量控制不严造成的；8#厂房地梁负弯矩主筋保护层厚度合格点率不满足规范要求是由于施工质量控制不严造成的，一层梁、二层梁底部主筋保护层厚度合格点率不满足规范要求是由于施工质量控制不严造成的，一层顶板、二层顶板负弯矩钢筋保护层厚度合格点率不满足规范要求是由于施工质量控制不严造成的”，对于混凝土实体结构抗压强度问题，该《鉴定补充函》虽未明确说明是否因施工质量控制不严造成问题，但也指出“实体结构混凝土抗压强度和混凝土配合比、原材、施工浇筑、养护等有关，也不排除其他因素存在一定的影响”，由此可见，混凝土质量与施工质量关系密切。根据本案**的事实，建通浩源公司在涉案工程浇筑混凝土之前要求施工方提报混凝土试块检测报告，但二十二冶公司无证据证明已提报，二十二冶公司现提交的混凝土试件抗压强度检测报告不能证明和本案工程中的混凝土有关联，故对二十二冶公司要求补足鉴定数据的申请不予准许。根据青岛***和工程管理咨询有限公司出具的青公信价鉴(2022)第026号《工程造价鉴定意见书》鉴定意见为涉案工程造价鉴定值为2224193.41元(含争议项)，加上《鉴定报告相关意见反馈答复》中少计的钢柱费用877.60元共2225071.01元。***公司在工程未验收的情况下自行填埋地梁，所产生的挖、填、运土方费用22260.07元应由***公**担，应从修复费用中扣除，故修复费用为2225071.01-22260.07=2202810.94元。该修复费用应从***公司应支付的工程款中扣除。 对于建设工程价款优先受偿权，二十二冶公司建设的涉案工程虽有部分质量问题，但其主体工程质量合格，《付款协议》约定的最后一笔工程款支付时间为2020年4月10日，二十二冶公司行使建设工程价款优先受偿权未超过六个月期限，故二十二冶公司对已施工的3#、4#、5#厂房及8#办公楼质量合格工程部分折价款或拍卖款在工程款范围内优先受偿，超出部分一审法院不予支持。 对于二十二冶公司主张的误工费320万元、以工程款8699925.27元为基数按年利率36%计算的利息、机械费以及未支付机械费产生的按每日4000元计算的违约损失滞纳金问题，一审法院认为，二十二冶公司除《付款协议》外未提交其他误工损失的证据，且根据《付款协议》约定，只有***公司未按照《付款协议》付款时间支付工程款时，***公司才需支付该笔320万元误工费，由此可见，该320万元误工费并非二十二冶公司实际误工损失，而是具有误工损失和违约金双重性质；二十二冶公司主张的工程款按年利率36%计算利息，该利息利率过高，明显具有违约赔偿性质；二十二冶公司主张的机械费以及未支付机械费产生的按每日4000元计算的违约损失、滞纳金问题，根据《付款协议》，该笔损失赔偿实际为要求天雄建公司支付的违约金，结合双方违约情况，明显要求天雄建公**担的违约责任过高；另即使该笔损失实际发生，二十二冶公司在2019年10月9日即已停工，二十二冶公司与天雄建公司于2019年12月28日达成《付款协议》，二十二冶公司放任该项损失发生即为自行扩大的损失，应由其自行承担。天雄建公司主张违约金过高申请降低，故以上协议综合天雄建公司付款情况、二十二冶公司停工情况、施工质量情况、合同约定及履行情况、双方违约等情况，以及二十二冶公司**的“12259672.89元工程款之所以为9月工程结算审核后结果9761232.89元+10月工程割算2498440元，是根据施工情况、违约情况等综合因素双方商定的”等情形，一审法院将二十二冶公司主张的以上三项请求酌定为，对于涉案工程修复费用确定前（2022年6月9日青岛***和工程管理咨询有限公司出具《鉴定报告相关意见反馈答复》之日，不含当日）的误工费、利息、机械费等，一审法院共计支持160万元，过高部分不予支持，对涉案工程修复费用确定之后的利息，以工程款和修复费用抵扣后的款项为基数，自2022年6月9日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算，过高部分不予支持。 对于二十二冶公司主张的未审计的追加工程款787183.08元及利息，因一审法院已认定经业主审计的产值12259672.89元为全部已施工工程的工程款，故对二十二冶公司的该项请求不予支持，理由不再重复。 对于***是否承担连带责任，《付款协议》约定“三、1、***愿以自有的工业厂房和法人的住宅为抵押物，如果***在承诺的付款日期未付款或未按约定金额付款，施工方有权处置抵押物，法人及家人承担连带责任。”结合《付款协议》上下文，此处法人应指***公司法定代表人，即***，***也在《付款协议》上签字，故***应对***公司的债务承担连带责任。 对于鉴定费，本案审理过程中，***公司预缴鉴定费共计293362元，因涉案工程质量问题系二十二冶公司施工过程造成，相应的鉴定费293362元亦应由二十二冶公司负担。 综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十四条、第一百二十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第七条、第十二条、第二十条、第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条之规定，判决：一、中国二十二冶集团有限公司与***新材料有限公司2017年3月签订的《***新型材料有限公司二期工程建设工程施工合同》及2018年11月签订的《补充协议》于2020年9月22日解除；二、***新材料有限公司于判决生效之日起十日内支付中国二十二冶集团有限公司工程款7968672.89元；三、中国二十二冶集团有限公司于判决生效之日起十日内支付***新材料有限公司修复费用2202810.94元；四、中国二十二冶集团有限公司对已施工的***新材料有限公司二期工程3#、4#、5#厂房及8#办公楼质量合格工程部分折价款或拍卖款在判决第二项、第三项折抵后的款项5765861.95元范围内优先受偿；五、***新材料有限公司于判决生效之日起十日内支付中国二十二冶集团有限公司误工费等损失共计160万元和以判决第二项、第三项折抵后的款项5765861.95元为基数，自2022年6月9日起至实际给付之日止,按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的利息；六、***对判决第二、三项折抵后的款项5765861.95元以及判决第五项承担连带责任；七、中国二十二冶集团有限公司于判决生效之日起十日内支付***新材料有限公司鉴定费293362元；八、驳回中国二十二冶集团有限公司其他诉讼请求；九、驳回***新材料有限公司其他反诉请求。本诉案件受理费154699元，保全费5000元，由***新材料有限公司负担83781元，中国二十二冶集团有限公司负担75918元；反诉案件受理费12300.5元，由中国二十二冶集团有限公司负担12211元，***新材料有限公司负担89.5元。 二审中，***公司、***提交张发出具的情况说明一份，证明事项：***二期工程场地回填及场地平整的实际施工人张发出具情况说明一份，证实其2017年3月至2017年10月对***二期工程场地中间路以东的位置进行回填，并用租赁的山推设备进行土地平整，进一步证实是***公司自行施工进行场地平整的事实。另，证人张发可以出庭作证，但鉴于青岛疫情严重，来青岛参加庭审回黄岛需要报备并居家，故今日未到庭，可电话核实或疫情稍缓后到庭作证。二十二冶公司质证称，对该证据的真实性、合法性不予认可，在一审庭审长达2年的时间里，***、***公司有充分举证的时间和条件，该份证据在一审中并未提交，也不是在一审中其无法取得的证据，因此依照相关法律规定，该证据不应视为合法的二审证据。该份证据与本案没有关联性，***公司与二十二冶公司之间就案涉工程已经通过付款协议予以确认相应工程价款以及工程量及对应价款的支付条件，因此该份情况说明与本案没有关联性，故也不能证明***公司的证明事项。***质证称，对该份证据的真实性及证明事项不予认可，说明中**的内容不是事实。***质证称，对该份证据的真实性及证明事项不予认可，说明中**的内容不是事实。二审**的其他事实与一审一致。 本院认为，本案的焦点问题是:1、二十二冶公司与***公司是否存在施工合同关系；2、涉案工程价款问题；3、320万元误工费问题；4、涉案工程质量问题；5、***应否承担连带责任问题。 关于第1个焦点问题。2017年3月，***公司与二十二冶公司人签订《***新型材料有限公司二期工程建设工程施工合同》，约定由二十二冶公**包3#至7#厂房、8#办公楼施工图纸范围内全部建筑、装饰、安装(不含场内设备安装)工程。二十二冶公司（甲方）与鼎盛源公司（乙方）签订《合作协议》，约定对***公司二期工程进行合作，甲乙双方以甲方的名义联合开展项目推进工作，乙方负责本项目的具体运作实施工作，甲方管理人员全程监督乙方对该项目运作。甲方按照业主方最终核定的工程造价收取乙方4%的管理费。虽然上述《合作协议》约定有二十二冶公司收取管理费的条款，但同时约定二十二冶公司管理人员全程监督鼎盛源公司对该项目运作，故二十二冶公司并非不参与项目管理工作。同时，根据本案**事实，根据现有证据不能确认二十二冶公司未实际参与涉案工程的施工及管理工作。且，根据现有证据也不能确认上述《合作协议》签订时间早于《***新型材料有限公司二期工程建设工程施工合同》。故本院确认二十二公司与***公司存在施工合同关系。至于二十二冶公司在承包涉案工程后是否存在转包或违法分包行为，均不影响其与***公司之间的合同关系，现二十二冶公司提起本案诉讼，要求***公司支付工程价款，符合法律规定。 关于第2个焦点问题。***公司认为二十二冶公司主张的工程价款数额虚高，应通过鉴定予以确认。本院认为，为证明其主张，二十二冶公司提交了其与***公司于2019年12月28日签订的《付款协议》，对于该《付款协议》的真实性***公司并未否认，但主张该《付款协议》系其法定代表人***受二十二冶公司胁迫而签订，故该《付款协议》不应被采信。本案审理中，***公司并未提交有效证据证明***系因受胁迫而签订《付款协议》，且***公司在签订《付款协议》后亦未在法定期限要求予以撤销，故本院对***公司的上述主张不予支持，本院对上述《付款协议》予以采信。***公司要求对二十二冶公司施工的工程价款进行鉴定，因其该主张与其签订《付款协议》的行为相矛盾，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，对***公司要求鉴定的主张未予支持并无不当，本院予以维持。根据该《付款协议》，二十二冶公司的产值为12259672.89元，在扣除已付款后，一审法院确认***公司欠付工程款为7968672.89元正确，本院予以维持。关于***公司主张其向鼎盛源公司开具的609000元支票问题，因该款项并未实际从***公司账户中支付，故应视为***公司未付款。 关于第3个焦点问题。二十二冶公司与***公司在《付款协议》中约定：“……如***按以上时间节点付给施工方工程款，施工方只收取***应承担的利息；将不再计算误工费用、机械损失费，至2019年12月20日止误工费机械损失费等费用为320万元。二、如***未按第一条的付款时间和金额付款，施工方收取的费用如下：1、自产生误工损失开始至2019年12月20日止损失为320万元；2、自2019年9月20日开始的6248754.67元为基数，按未付金额×3%计算，计算截止日期为直至全部款项付清之日止；3、自2019年10月20日开始收取2498440元为基数，月息3%的；利息，计算截止日期为直至全部款项付清之日止；4、自2019年12月20日开始产生的机械损失费、违约金、滞纳金等每日按4000元计，计算截止日期为直至全部款项付清之日止。”从上述协议内容看。如***公司未按约定付款时间和金额付款，二十二冶公司将收取约定费用，双方并未明确约定***公司应支付二十二冶公司误工费320万元，仅是约定如***公司未依约付款才支付误工费320万元，故一审法院认定该320万元具有违约金性质并酌定对二十二冶公司要求支付320万元误工费等损失的请求予以部分支持并无不当，本院予以维持。一审法院在酌定二十二公司的上述损失及利息损失时，已结合本案案情充分考虑二十二公司的实际损失，故本院对二十二冶公司要求调高利息损失的主张不予支持。 关于第4个焦点问题。因***公司对二十二公司施工的涉案工程质量存在异议，一审法院依法委托鉴定机构对二十二冶公司施工的涉案工程质量进行了鉴定。经鉴定，涉案工程存在的质量问题及原因主要是：3#厂房D轴**节点高强螺栓型#不符合设计要求是施工质量控制不严造成的；4#厂房地梁**上部筋存在外露现象是由于施工质量控制不严造成的，基础短柱和基础**在混凝土剥落现象主要是由于混凝土抗压强度低造成的；5#厂房地梁负弯矩主筋保护层偏小是由于施工质量控制不严造成的；8#厂房地梁负弯矩主筋保护层厚度合格点率不满足规范要求是由于施工质量控制不严造成的，一层梁、二层梁底部主筋保护层厚度合格点率不满足规范要求是由于施工质量控制不严造成的，一层顶板、二层顶板负弯矩钢筋保护层厚度合格点率不满足规范要求是由于施工质量控制不严造成的。从上述质量问题看，鉴定机构并未认定涉案工程存在的质量问题系主体结构质量问题且无法修复，一审法院已依据鉴定报告判令二十二冶公司应支付修复费用2202810.94元，故***公司应对鉴定报告中列明的质量问题自行修复。在二十二冶公司应支付修复费用的情形下，***公司以涉案工程存在质量问题为由，主张不应支持二十二冶公司享有工程价款优先受偿权的请求于法无据，本院不予支持。 关于第5个焦点问题，***公司与二十二冶公司在《付款协议》中约定：“三、1、***愿以自有的工业厂房和法人的住宅为抵押物，如果***在承诺的付款日期未付款或未按约定金额付款，施工方有权处置抵押物，法人及家人承担连带责任。”***本人也在协议上签字确认，且其对“法人及家人承担连带责任”不能作出合理解释，故一审法院判令***应对***公司的债务承担连带责任亦并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人二十二冶公司与上诉人***公司、***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费105292元，由上诉人中国二十二冶集团有限公司负担41931元，由上诉人***负担63361元。 本判决为终审判决。 审判长　刘　琰 审判员　*** 审判员　*** 二〇二三年一月二十八日 书记员　*** 书记员　***