山东德润地产开发有限公司、东营市鑫源建筑安装有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁05民终1320号

上诉人（原审被告）：山东德润地产开发有限公司，住所地东营市垦利区郝家镇政府驻地。

法定代表人：张佳佳，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：祁玉洲，男，山东德润地产开发有限公司职工。

委托诉讼代理人：汪哲慧，山东达洋律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：东营市鑫源建筑安装有限责任公司，住所地东营市西城北二路五金陶瓷市场西街**。

法定代表人：马培忠，总经理。

委托诉讼代理人：郇广北，山东宗锦律师事务所律师。

上诉人山东德润地产开发有限公司（以下简称德润公司）因与被上诉人东营市鑫源建筑安装有限责任公司（以下简称鑫源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东营市垦利区人民法院（2020）鲁0505民初1511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

德润公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审；2.本案一、二审案件受理费、保全费、保全担保费均由鑫源公司负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，鑫源公司一审中已经提出的诉讼请求，一审法院未作审理和判决。一、一审判决认定事实不清。一审判决将涉案工程鉴定意见中已确认造价、争议造价全部认定为鑫源公司的工程价款，属认定事实不清。（一）涉案鉴定结论区分了涉案工程已确认造价与争议造价。根据一审法院委托的山东弘理建设项目管理有限公司（以下简称弘理公司）作出的（2021）第01062号《工程造价鉴定报告书》（以下简称鉴定报告）的鉴定结论：1.已确认造价：5839562.99元；2.争议造价4560878.18元。鉴定报告书其他鉴定说明中明确提示：1.26#楼桩基基础施工费用问题，双方存在争议，因此，鉴定报告书中将此部分列入争议造价；2.26#楼部分墙体砌筑工程、示范区外广告牌制作问题、双方对该部分施工内容的施工主体未达成一致意见，因此，鉴定意见中将此部分列入争议造价《工程造价鉴定报告书》争议工程造价共计7项。（二）一审判决将争议造价全部认定为鑫源公司的工程价款，属认定事实不清。一审判决认定德润公司提交的证据不能证实鉴定报告中的争议工程并非鑫源公司施工，对德润公司在庭审中对上述鉴定报告书提出的异议不予采信。鉴定机构得出的鉴定结论为已确认造价5839562.99元，有争议造价4560878.18元，而非一审判决认定的明确得出的鉴定结果10400441.17元，一审判决对此事实认定不清。二、鑫源公司一审中已经提出的诉讼请求，一审法院未作审理并判决。鑫源公司一审诉讼请求第五项为“请求判决本案的诉讼费用（包括且不限于诉讼费、鉴定费、保全费等）”。双方当事人在（2020）鲁05民终650号民事调解书中约定，涉案工程由德润公司申请工程造价司法鉴定并预缴鉴定费用。德润公司按照约定向一审法院预缴鉴定费用8万元，一审判决并未对鉴定费进行审理和判决。三、一审判决第三项超出了鑫源公司的诉讼请求，鑫源公司一审中的诉讼请求，并未包括请求德润公司偿还鑫源公司代付的石材款100000元，在一审中鑫源公司并未变更诉讼请求，也未补缴诉讼费用。因此，一审判决超出了鑫源公司的诉讼请求。四、二审庭审中，德润公司当庭补充以下上诉意见。1.鑫源公司未提交任何施工资料证明26#楼部分墙体砌筑工程系其施工，德润公司提交的与案外人盖超签订的《建筑装饰工程施工合同》，鑫源公司主张的26#楼部分墙体砌筑工程，包含在室内装饰工程范围内的，上述工程一并承包给盖超施工，德润公司提交了结算凭证，但一审判决只字未提。2.鑫源公司未提交施工资料证明示范区外广告牌的制作系其施工，相反，竣工结算资料中建2-1-11工程签证单显示支撑管75管6米共22根由建设单位制作并安装，一审判决错误认定该争议造价。3.关于26#楼钢结构主体框架施工，德润公司提交了由德润公司、鑫源公司和承揽人唐山康顺钢结构工程有限公司（以下简称康顺公司）签订的《德润幸福里项目销售中心钢结构加工安装合同》，合同价款为133万元，材料费、机械费、人工费全部由承揽方负责，鑫源公司不应再提取利润，而鉴定意见却在该争议造价中提取了利润。4.关于桩基工程，据鑫源公司咨询，打桩费用在15元／m左右，鉴定报告采取了30元／m。5.关于绿化苗木，鉴定意见认定的苗木数量既超出了现场勘验数量，也超出了设计图纸反映的苗木数量，鉴定意见依据鑫源公司主张的价格核算，有失公允。6.关于安全网、密目网，鑫源公司未施工，也未提交证据证明。7.关于隐蔽工程和零星工程，鑫源公司未提交工程签证单等施工资料，无法认定其施工。

鑫源公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，请求依法维持原判。一、德润公司主张“一审判决将鉴定意见中已确认造价、争议造价全部认定为鑫源公司的工程价款属于认定事实不清”，该主张与事实不符，也于法无据。1.涉案工程为鑫源公司总承包，且全部自行施工完成。一审庭审中，德润公司自认涉案工程于2019年11月1日投入使用，鑫源公司已经履行完全部合同义务，鑫源公司一审中提交的竣工结算资料等证据完全可以证明其将涉案工程全部施工完毕的事实。2.鉴定机构出具的鉴定意见将工程造价分为已确认造价和争议造价，是因为德润公司故意扰乱司法鉴定的正常进行，随意编造鑫源公司存在未施工的内容而导致的，德润公司无证据证明鑫源公司存在涉案工程未施工内容。鉴定机构并非审判机构，不能对案件事实做出裁判，只能根据实际施工内容出具司法鉴定意见。在鑫源公司完成的工程量范围内，德润公司提出了不同意见。司法鉴定意见中的争议造价，仅是鉴定机构根据未经法庭认定的德润公司的不同意见分别出具的工程造价，交由法院裁判。由于争议工程造价对应的施工内容均包含在涉案工程施工合同范围内，且由鑫源公司施工完毕。一审法院将已确认造价和争议造价均计入鑫源公司的工程价款，该事实认定清楚。二、德润公司主张“鑫源公司人在一审中已经提出的诉讼请求，一审法院未做审理、判决”，该主张与事实不符。1.在东营市中级人民法院（2020）鲁05民终650号民事调解书已经明确，在鑫源公司提起本案一审诉讼后，由德润公司申请司法鉴定并缴纳鉴定费，本案一审司法鉴定费应由德润公司承担。所以，一审法院未将鉴定费列入判决结果并不违法，一审法院对此项的判决无误。三、德润公司主张“一审判决超出鑫源公司的诉讼请求”，该主张与事实不符。鑫源公司一审第二项诉讼请求为“判决德润公司支付工程款14048287.6元及逾期利息276622.32元......”，该项诉讼请求中工程款14048287.6元就包含鑫源公司代德润公司支付的石材款10万元，鑫源公司一审庭审调查中已经做出说明，并记入庭审笔录，鑫源公司对此提交了证据垫付石材款的《收条》，德润公司一审中也已经认可，一审法院对此作出认定并在判决中单独列项，不违反法律规定，没有超出鑫源公司的诉讼请求。四、鉴定机构出具的鉴定意见存在瑕疵，但损害的是鑫源公司利益，德润公司没有受到损失。一审中，鑫源公司对鉴定意见中的桩基础工程以及钢结构工程的工程造价多次提出异议，但鉴定机构始终坚持其自己的鉴定意见，鑫源公司对该两项工程保留提出异议的权利。不管鉴定机构出具的意见如何，一审法院根据双方提交证据并结合鉴定意见作出判决，鑫源公司予以认可并请求维持原判。五、对于德润公司二审当庭补充的上诉意见，鑫源公司进行如下答辩。1.司法鉴定意见中不包含盖超施工的室内装饰工程款。2.示范区外广告牌制作包含在双方所签施工合同施工范围内，鑫源公司也按照合同约定实际施工了相关内容。3.钢结构施工合同的签订主体为鑫源公司与康顺公司，德润公司在该合同中只是作为保证付款的担保方，并非施工合同主体，钢结构工程包含在鑫源公司与德润公司所签施工合同范围内，应当按照总承包合同进行结算。4.关于绿化苗木问题，鑫源公司已按照合同约定及图纸施工完毕，期间也进行补栽，不存在德润公司所述的结算问题。5.关于安全网、密目网、隐蔽工程和零星工程的问题，德润公司的主张无相关证据支持，鑫源公司按照施工合同及图纸进行施工，并全部施工完毕。6.德润公司对鉴定意见提出的上述异议，在一审中均已提及，且经过一审法院调查清楚。

鑫源公司向一审法院起诉请求：1.解除鑫源公司与德润公司签订的《建设工程施工合同》；2.德润公司向鑫源公司支付工程款14048287.6元及逾期付款利息276622.32元（暂以欠付工程款为基数按同期银行贷款利率4.75%计算，应自合同约定竣工之日起计算至德润公司履行完毕付款义务之日止)；3.德润公司向鑫源公司支付逾期付款违约金1051036.01元(暂以欠付工程款为基数进行计算，应自合同约定竣工之日起计算至德润公司履行完毕付款义务之日止)；4.鑫源公司对涉案工程享有优先受偿权；5.本案诉讼费用（包含且不限于诉讼费、鉴定费、保全费等）由德润公司承担。

一审法院认定事实：2018年5月25日，发包人德润公司与承包人鑫源公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称为德润?幸福里26#楼、大门、示范区景观工程；工程承包范围为承包人应完成26#楼、大门、示范区景观施工蓝图内除甩项外的所有工程（甩项工程在专用条款中约定），具体承包范围详见图纸、招标文件及工程量清单；合同工期为开工日期2018年6月1日、竣工日期2018年9月25日，合同工期总日历天数117天，除发包人及不可抗力因素工期一律不得顺延；合同价款为暂定合同总价7500000元，实际总价以承包人实际完成的工程量和审计后的结算总价为准。合同第三部分专用条款约定：确定合同价款的方式为本工程采用可调价格合同，工程量按实结算；竣工验收和结算条款中竣工验收为“承包人提供竣工资料的约定为工程竣工后承包人向发包人提供三套完整的竣工图纸及技术档案资料（含电子文本及图文声像资料），承包人提供的竣工资料应符合《山东省建筑安装工程施工技术资料汇编》有关规定”，竣工结算为“承包人提供竣工资料的约定为工程竣工验收合格后30天内承包人向发包人递交竣工结算书及完整的结算资料”、“工程结算审核时限约定为自提交竣工结算资料齐全后30天内”、“本工程如发生发包人在收到催告后14天内仍不支付结算价款情况，则发包人承包人同意选择双方协商处理”；发包人不按时支付工程预付款、工程进度款、工程竣工结算款发包人违约责任的约定为双方协商处理；工程款（进度款）支付为“工程竣工经综合验收合格，在2019年2月4日前付至总造价的85%；审计完成、竣工资料备案后付至结算造价的95%；余结算造价的5%作为质量保修金。保修期达到一年后一周内返还保修金的50%，保修期达到两年后一周返还至保修金的100%（扣减防水部分相应的保修金），保修期达到五年后一周内返还防水部分相应的保修金”。上述合同签订后，鑫源公司按约定进行了工程施工；施工过程中鑫源公司于2018年8月24日代德润公司支付了石材款100000元，王新亭代表德润公司签字确认并承诺归还，但德润公司至今未向鑫源公司偿还。2018年9月29日，青岛建国工程检测有限公司出具了报告编号为08CfDNW1804146的《工程质量检测（鉴定）报告》，该报告载明委托单位为德润公司，建筑物名称为德润幸福里住宅小区26#楼，鉴定日期为2018年9月27日至2018年9月28日，鉴定结论为“经鉴定，该工程建筑物外观质量、钢结构构件尺寸、超声波法检测钢结构焊缝质量、节点螺栓连接情况、钢柱垂直度、防腐涂料涂层干漆膜厚度项目均符合规范及设计要求”。涉案工程德润?幸福里26#楼德润公司已于2019年春节前作为营销中心开始使用。鑫源公司认为涉案的《建设工程施工合同》其已经履行完毕；德润公司认可德润?幸福里26#楼、大门及景观工程其已于2018年11月1日开始使用，但认为上述工程至今没有全部完工。2019年2月1日，德润公司向鑫源公司支付1700000元用于发放了涉案工程的农民工工资，该1700000元中支付的鑫源公司涉案工程的工人工资为1500000元，其余200000元为支付的德润公司张庚、祁玉洲、李振闯、陈国、代同斌等五人的工资；鑫源公司、德润公司均认可德润公司已向鑫源公司支付了工程款1500000元，也就是上述支付的鑫源公司的工人工资1500000元。2019年5月28日，鑫源公司以德润?幸福里26#楼、大门、示范区景观工程的施工单位（承包人）的名义制作了竣工结算资料（共一册），主要内容为：1.竣工结算书（报审值：15448287.60元）；2.施工合同；3.签证、联系单及其它相关技术资料。同日，鑫源公司自行打印了收条一张，该收条载明：“收到东营市鑫源建筑安装有限责任公司报送的《“德润?幸福里26#楼、大门、示范区景观工程”竣工结算资料》一套，竣工结算报审值为人民币大写壹仟伍佰肆拾肆万捌仟贰佰捌拾柒元陆角零分（小写：15448287.60元），即时按施工合同约定的审核时限进行审核，逾期审核视为认可报送值。报送单位：东营市鑫源建筑安装有限责任公司（盖章），项目负责人（签字）：；接收单位：山东德润地产开发有限公司（盖章），项目负责人（签字）：。接收日期：二〇一九年五月二十八日”。鑫源公司作为报送单位在上述收条上盖章并由王连顺作为项目负责人进行了签名，德润公司张庚在上述收条上签署了“收到鑫源竣工结算资料一份。张庚，2019.5.28”。德润公司认可张庚、陈国、李振闯、代同斌、王新亭均是其职工，其中张庚负责营销、是公司的营销副总，陈国是工程技术负责人，李振闯是工程技术员，代同斌是物业管理员（已离职），王新亭是所有项目的负责人。2019年7月19日，鑫源公司将德润公司诉至一审法院，案号为（2019）鲁0505民初2055号，鑫源公司请求判决解除其与德润公司签订的《建设工程施工合同》，判决德润公司向其支付工程款14048287.6元及逾期付款利息、逾期付款违约金，判决其对本案涉案工程享有优先受偿权，判决诉讼费用由德润公司承担；在该案中，鑫源公司主张要求德润公司按照其制作的竣工结算资料中的报审值15448287.6元结算工程价款，本院经审理对鑫源公司的上述主张依法未予支持。在上述案件审理过程中德润公司两次申请对鑫源公司施工的涉案工程的工程量、工程价款委托司法鉴定机构进行司法评估、审计，并将司法鉴定意见书作为证据使用，但鑫源公司均不同意进行鉴定，认为应当按照其提交的竣工结算资料中的金额进行结算；经一审法院释明，鑫源公司仍坚持不同意进行鉴定，并自愿自行承担相应的法律后果；一审法院认为鑫源公司并未申请对涉案工程造价进行鉴定，且在德润公司两次申请鉴定的情况下经释明仍不同意进行鉴定，因此鑫源公司应当承担举证不能的法律后果，涉案工程的工程价款在未经鉴定且鑫源公司与德润公司也不能协商达成一致的情况下无法认定，因此鑫源公司主张的工程款及逾期付款利息、违约金证据不足，对鑫源公司的诉讼请求一审法院在该案中依法未予支持，依法判决驳回了鑫源公司的诉讼请求。鑫源公司对上述判决结果不服向东营市中级人民法院提起了上诉，案号为（2020）鲁05民终650号，经东营市中级人民法院调解，鑫源公司与德润公司自愿达成协议，对于涉案工程价款鑫源公司通过另案向一审法院起诉主张权利，由德润公司申请工程造价司法鉴定，并由德润公司预交司法鉴定费，鑫源公司配合德润公司对工程造价进行鉴定。本案审理过程中，根据德润公司的申请，一审法院依法委托弘理公司对鑫源公司为德润公司施工的“德润?幸福里26#楼、大门、示范区景观工程”的造价进行了鉴定，弘理公司2021年2月22日出具的工程造价鉴定报告，鉴定结论为：“经鉴定，德润?幸福里26#楼、大门、示范区景观工程鉴定结论如下：根据鑫源公司、德润公司双方提供的资料，结合现场实际勘查，依据合同中约定的合同价款确定和调整方式，明确得出的鉴定结果为：1.已确认造价5839562.99元；2.争议造价4560878.18元”。经质证，鑫源公司认为上述《工程造价鉴定报告书》中争议造价中的施工内容完全为其施工，不应列为争议项，同时对争议造价中的钢结构工程造价1436087.59元、桩基工程造价236660元不予认可，认为根据其按合同约定的计价方式自行进行的审计，德润?幸福里26#楼桩基工程造价为397480.8元、钢结构工程造价为2673298.45元，仅该两项工程造价就与鉴定结果相差1398031.66元，鉴定结果显然有失公平。德润公司对上述鉴定报告的真实性没有异议，对已确认造价5839562.99元也没有异议，但对争议造价4560878.18元有异议，认为争议造价中墙体砌筑工程造价88676.9元大部分墙体为其他装饰施工单位（盖超）施工的轻质隔墙，不应全部计入鉴定造价；示范区外广告牌系其公司的材料制作，该造价8173.17元不应计入鉴定造价；钢结构工程造价1436087.59元计价不准确，根据鑫源公司、德润公司与第三方签订的《德润幸福里项目销售中心钢结构加工安装合同》约定总价为1330000元，包含材料、加工、安装、机械、人工等所有费用，不应再重复计取利润；桩基工程打桩费用市场价为15元每米，鉴定报告按照30元每米计取明显不合理，缺乏依据；绿化苗木造价中计算的苗木数量不准确，苗木价格也未经双方确认，按鑫源公司提供的价格计价无事实根据和法律依据；安全网、密目网为建筑工程施工中的安全措施费，鑫源公司在施工时外脚手架没有悬挂安全网，不应计取此项费用；其他有争议工程均为鑫源公司未施工工程，不应列入鉴定造价。经审查，上述鉴定报告弘理公司先后两次出具了征求意见稿，并根据鑫源公司、德润公司对征求意见稿的意见对征求意见稿进行了相应调整，分别对鑫源公司、德润公司提出的异议作出了回复，出具了上述《工程造价鉴定报告书》。根据上述《工程造价鉴定报告书》，争议工程造价中墙体砌筑工程造价为88676.9元、示范区外广告牌制作造价为8173.17元，因鑫源公司与德润公司对该部分施工内容的施工主体未达成一致意见，因此鉴定报告书将此部分造价列入了争议造价；争议工程造价中钢结构工程造价为1436087.59元（从河北到工程所在地距离按照350公里，运输费根据市场价按照0.66元/t*公里，利润按照消耗量定额中利润率计取），因鑫源公司与德润公司存在争议，因此鉴定报告书将此部分造价列入了争议造价；争议工程造价中桩基工程造价为236660元（经过市场询价，打桩费用在25-30元/m、含税，根据打桩数量的不同，价格有所变动，本项目桩基础数量较少，按照30元/m来计），因鑫源公司与德润公司存在争议，因此鉴定报告书将此部分造价列入了争议造价；争议工程造价中绿化苗木造价为1242509.44元，因鑫源公司、德润公司对种植数量及苗木价格未达成一致意见，数量暂按施工图纸数量、签证单以及26#楼北东南三侧新增苗木数量来计，因双方对苗木价格未形成价格确认单，且苗木价格无法询价，东营市建设工程造价信息中大多数苗木价格不存在，暂按鑫源公司提供价格来计，因此鉴定报告书将此部分造价列入了争议造价；争议工程造价中安全网、密目网造价为29819.05元，因是否施工问题鑫源公司与德润公司存在争议，因此鉴定报告书将此部分造价列入了争议造价；争议工程造价中其他有争议工程造价为1518952.03元，德润公司提出鑫源公司未施工，鑫源公司的意见是按图施工，因此鉴定报告书将此部分造价列入了争议造价。一审庭审中，鑫源公司要求德润公司向其支付工程款14048287.6元及逾期付款利息、逾期付款违约金，逾期付款利息计算方式为以14048287.6元为基数、自2018年9月26日起至德润公司履行完毕付款义务之日止按同期银行贷款利率4.75%计算，逾期付款违约金计算方式为以14048287.6元为基数、自2018年9月26日起至德润公司履行完毕付款义务之日止按合同约定的日万分之五计算。经质证，德润公司认为鑫源公司主张的利息及违约金均没有事实根据和法律依据，按照合同约定鑫源公司首先应在工程竣工后向德润公司提供三套完整的竣工图纸及技术档案资料，自提交竣工结算资料齐全后30天内进行审计结算，经审计完成、竣工资料备案后才付至结算造价的95%，截止2021年4月12日鑫源公司仍未向德润公司交付竣工验收资料及审计结算所需要的资料，未完成合同约定的交付义务，因此德润公司不应支付鑫源公司所诉的工程款项及违约金、利息。对于涉案工程中涉及防水部分的工程款金额，鑫源公司向一审法院提交了涉案《工程造价鉴定报告书》中关于防水工程的工程造价说明，认为涉案《工程造价鉴定报告书》中防水工程的工程造价汇总为41393.93元；德润公司认为防水工程不在鑫源公司的承包范围之内。

一审法院认为，2018年5月25日德润公司与鑫源公司签订的《建设工程施工合同》是当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约定履行各自的义务。鑫源公司按照约定完成了涉案工程后，德润公司应按约定向鑫源公司支付工程款。涉案工程德润?幸福里26#楼德润公司已于2019年春节前作为营销中心开始使用；鑫源公司认为涉案的《建设工程施工合同》其已经履行完毕，德润公司虽然认为涉案工程至今没有全部完工，但认可德润?幸福里26#楼、大门及景观工程其已于2018年11月1日开始使用，因此对鑫源公司要求判决解除其与德润公司签订的《建设工程施工合同》的诉讼请求依法不予支持。山东弘理建设项目管理有限公司出具的弘造咨鉴字〔2021〕第01062号《工程造价鉴定报告书》系一审法院根据德润公司的申请按法定程序委托具有合法鉴定资质的鉴定机构所作出的鉴定报告，鉴定程序合法，鉴定内容完整、明确，鉴定结论具备客观性、中立性，合法有效，可以作为认定涉案工程造价的依据，依法认定涉案工程的造价为10400441.17元。对于鑫源公司、德润公司庭审中对上述《工程造价鉴定报告书》的异议，经审查，上述《工程造价鉴定报告书》系弘理公司根据鑫源公司、德润公司提供的资料，结合现场实际勘查，依据合同中约定的合同价款确定和调整方式，明确得出的鉴定结果，对该鉴定结果山东弘理建设项目管理有限公司先后两次出具了征求意见稿，并根据鑫源公司、德润公司对征求意见稿的意见对征求意见稿进行了相应调整，分别对鑫源公司、德润公司提出的异议作出了回复，出具了上述《工程造价鉴定报告书》。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认……。”本案中，根据鑫源公司与德润公司签订的《建设工程施工合同》，“工程承包范围为承包人应完成26#楼、大门、示范区景观施工蓝图内除甩项外的所有工程（甩项工程在专用条款中约定），具体承包范围详见图纸、招标文件及工程量清单”，上述《工程造价鉴定报告书》系山东弘理建设项目管理有限公司根据经鑫源公司、德润公司质证确认的施工图纸及德润公司张庚2019年5月28日签收的竣工结算资料中经德润公司王新亭、张庚等人签字确认的工程签证单、价格确认单、工作联系单等资料，结合现场实际勘查，依据合同中约定的合同价款确定和调整方式，明确得出的鉴定结果，德润公司提交的证据也不能证实争议工程并非鑫源公司施工，因此对鑫源公司、德润公司在庭审中对上述《工程造价鉴定报告书》提出的异议依法不予采信。涉案工程德润?幸福里26#楼、大门及景观工程德润公司已于2018年11月1日开始使用，根据鑫源公司与德润公司在《建设工程施工合同》中关于工程款（进度款）支付的约定，德润公司应在2019年2月4日前付至总造价的85%，金额为8840375元（10400441.17元×85%）；德润公司张庚2019年5月28日签收了鑫源公司提交的竣工结算资料后德润公司并未按约定在30天内完成工程结算审核，因此德润公司应在2019年6月28日前付至总造价的95%，金额为9880419.11元（10400441.17元×95%）；剩余结算造价5%的质量保修金520022.06元德润公司应在扣减防水部分相应的保修金2069.7元（41393.93元×5%）后于2019年11月8日前（保修期达到一年后一周内）向鑫源公司返还258976.18元〔（520022.06元－2069.7元）×50%〕、于2020年11月8日前（保修期达到两年后一周）向鑫源公司返还258976.18元〔（520022.06元－2069.7元）×50%〕；防水部分相应的保修金2069.7元德润公司应于2023年11月8日前（保修期达到五年后一周内）向鑫源公司返还。涉案工程的造价为10400441.17元，扣除德润公司已支付的工程款1500000元（2019年2月1日支付的工人工资），德润公司尚欠鑫源公司工程款8900441.17元，其中8898371.47元已经超过了约定的付款期，防水部分相应的保修金2069.7元尚未到付款期。德润公司未按合同约定及时足额向鑫源公司支付上述涉案工程款是造成本案纠纷的原因，应承担相应的法律责任。对于鑫源公司主张的逾期付款利息，经审查，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”的规定，鑫源公司主张的逾期付款利息应根据上述应付款时间和金额分段分别按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率、全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对于鑫源公司主张的逾期付款违约金，因双方在《建设工程施工合同》中没有约定，且一审法院已根据德润公司逾期付款情况对鑫源公司主张的逾期付款利息进行了处理，因此本院依法不予支持。对于施工过程中鑫源公司于2018年8月24日代德润公司支付的石材款100000元，德润公司应在向鑫源公司支付工程款时一并偿还。对于鑫源公司要求判决其对本案涉案工程享有优先受偿权的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，依法予以支持，但优先受偿的范围以工程价款为限，对逾期付款利息部分鑫源公司不享有优先受偿权。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条、第二十六条、第四十条、第四十一条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、第二条规定，判决：一、山东德润地产开发有限公司于判决生效之日起十日内向东营市鑫源建筑安装有限责任公司支付工程款8898371.47元及逾期付款利息（逾期付款利息计算方式：自2019年2月4日至2019年6月28日以7340375元为基数、自2019年6月29日至2019年8月19日以8380419.11元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算；自2019年8月20日至2019年11月8日以8380419.11元为基数、自2019年11月9日至2020年11月8日以8639395.29元为基数、自2020年11月9日起至实际给付之日止以8898371.47元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、东营市鑫源建筑安装有限责任公司就山东德润地产开发有限公司欠付的工程款8900441.17元（包括应于2023年11月8日前返还的防水部分相应的保修金2069.7元），对德润?幸福里26#楼、大门、示范区景观工程的工程折价或者拍卖价款享有优先受偿权。三、山东德润地产开发有限公司于判决生效之日起十日内向东营市鑫源建筑安装有限责任公司偿还代付石材款100000元。四、驳回东营市鑫源建筑安装有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计57028元，由东营市鑫源建筑安装有限责任公司负担23654元，山东德润地产开发有限公司负担33374元。

当事人二审未提交新证据。

二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。

本案二审争议焦点为：1.一审判决对涉案工程造价的认定是否正确；2.一审法院在判决本案时是否遗漏了鑫源公司的诉讼请求；3.一审判决是否超出了鑫源公司的诉讼请求。

关于焦点一。本院认为，弘理公司出具的工程造价鉴定报告，系经德润公司申请，由一审法院依法委托有资质的专业鉴定机构作出的，程序合法。双方当事人一审庭审中对鉴定报告进行了质证，德润公司对鉴定报告提出了异议，弘理公司对德润公司所提异议进行复核并给予了合理解释。本案一、二审中，德润公司虽然坚持其对鉴定报告所提出的异议，但其并未提供有效的证据予以推翻。因此，弘理公司出具的工程造价鉴定报告，应当作为认定涉案工程造价的有效证据，一审法院依据该鉴定报告认定鑫源公司施工的工程价款，具有事实与法律依据。

需要说明的是，对于鉴定报告列明的争议造价部分，双方当事人意见不一。一审法院为定分止争和有效解决当事人之间的纠纷，综合本案证据和工程施工的实际情况对争议造价作出最终认定，属于司法权的正当合理运用，并无不妥。对于有争议的工程造价，德润公司并未提交有效证据证明相关价款不应计入鑫源公司的工程款中，其以一审判决将争议造价全部认定为鑫源公司施工的工程价款为由，否认一审判决的正当性和公平性，没有事实与法律依据，本院不予支持。

关于焦点二。本院认为，对于诉讼费、鉴定费、保全费等费用，人民法院可以根据当事人所负担的义务以及案件胜败诉等具体情况，依职权决定由哪一方当事人予以负担。本案中，作为涉案工程的发包人，德润公司对鑫源公司完成的工程量，依法负有结算义务；相应的，因本案工程造价鉴定所支出的鉴定费，应由负有结算义务的德润公司予以承担。鑫源公司在诉讼请求中要求德润公司承担鉴定费，在德润公司已预交鉴定费且鑫源公司不应负担该项费用的情况下，一审判决结果便未体现鉴定费的内容，该鉴定费事实上已由德润公司实际承担了，这与鑫源公司在诉讼请求中要求德润公司承担鉴定费保持了一致。因此，一审法院在审理本案时并未遗漏鑫源公司要求德润公司承担鉴定费的诉讼请求。

关于焦点三。本院认为，在一审法院2020年6月23日的庭审中，鑫源公司提交了德润公司为其出具的代付石材款100000元收条一份（证据三），证明鑫源公司在履行涉案工程施工合同期间，为德润公司支付100000元石材款，德润公司未向鑫源公司支付该款，鑫源公司要求将该款计入本案工程款中，并由德润公司向鑫源公司支付。由此可见，石材款100000元与涉案工程相关，鑫源公司已将100000元石材款纳入其工程款的诉讼请求当中；一审判决虽将石材款100000元单独列出作为判决第二项，但加上判决第一项8900441.17元后，德润公司应付款金额为9000441.17元，并未超出鑫源公司在起诉时要求德润公司支付工程款14048287.6元的诉讼请求。因此，一审法院并不存在超出本案诉讼请求进行判决的情形。

综上，上诉人德润公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费74789元，由上诉人山东德润地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　丁文强

审 判 员　于秋华

审 判 员　童玉海

二〇二一年八月二十四日

法官助理　李　兰

书 记 员　刘玉琪