山东德润地产开发有限公司、东营市鑫源建筑安装有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

山东省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）鲁民申12320号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：山东德润地产开发有限公司，住所地山东省东营市垦利区郝家镇政府驻地。

法定代表人：张佳佳，总经理。

委托诉讼代理人：张莲花，山东达洋律师事务所律师。

委托诉讼代理人：汪哲慧，山东达洋律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：东营市鑫源建筑安装有限责任公司，住所地山东省东营市西城北二路五金陶瓷市场西街18号。

法定代表人：马培忠，总经理。

再审申请人山东德润地产开发有限公司（以下简称德润公司）因与被申请人东营市鑫源建筑安装有限责任公司（以下简称鑫源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东营市中级人民法院（2021）鲁05民终1320号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

德润公司申请再审称，一、原审未考虑本案证据和工程施工的实际情况，直接将鉴定报告中列明的争议造价部分计入工程款，认定事实错误。1.关于26#楼部分墙体砌筑工程，被申请人未提交施工资料证明系其施工，而申请人提交的与案外人盖超签订的《建筑装饰工程施工合同》及结算凭证可以证实该部分系申请人施工。2.关于示范区外广告牌的制作，被申请人提供的竣工结算资料中的“建2-1-11”工程签证单显示“支撑管75管6米共22根”由建设单位即申请人提供制作并安装。3.关于26#楼钢结构主体框架施工，申请人提交的由申请人、被申请人及承揽人唐山康顺钢结构工程有限公司（以下简称康顺公司）签订的《德润幸福里项目销售中心钢结构加工安装合同》证明，合同中明确价款为133万元，含材料、加工、安装、机械、人工等所有费用均由承揽方负责，被申请人不应再提取利润。4.关于绿化苗木，鉴定意见认定的苗木数量既超出了鉴定机构和双方当事人现场勘验的数量，也超出了设计图纸反映的苗木数量。5.关于安全网、密目网，被申请人未施工，也未提交证据证明。6.关于隐蔽工程、零星工程，被申请人未提交工程签证单等施工资料，无法认定系其施工。二、原审遗漏、超出诉讼请求。1.被申请人在一审中的诉讼请求第五项，请求判决本案的诉讼费用（包括且不限于诉讼费、鉴定费、保全费等），而申请人按照与被申请人另案调解的约定向一审法院预缴了鉴定费8万元，但本案判决并未对鉴定费进行审理、判决，属于遗漏诉讼请求。2.被申请人在一审的诉讼请求并未包括请求申请人偿还其代付石材款10万元，被申请人也未在一审变更诉讼请求，补缴诉讼费，但一审判决第三项却判决申请人予以偿还，属于超出诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第二百条第二、十一项的规定申请再审。

鑫源公司提交意见称，1.涉案鉴定意见中不包含盖超施工的室内装饰工程部分。2.示范区外广告牌制作包含在双方所签施工合同范围内，鑫源公司按照合同约定实际施工了相关内容。3.德润公司在鑫源公司与康顺公司签订的合同中仅为保证付款的担保方，并非合同主体。该部分工程鑫源公司应按照与德润公司的总承包合同进行结算，且鉴定意见只是计算了部分运输费用，并未提取利润。4.绿化苗木，鑫源公司已经按照合同约定及图纸施工完毕，期间也进行多次补种，均有签证为证。5.关于安全网、密目网、隐蔽工程，鑫源公司已按照合同及图纸进行了施工，德润公司的主张无证据支持。6.关于10万元石材款，原审判决已详细说明。综上，请求驳回德润公司的再审申请。

本院经审查认为，本案再审审查的焦点问题，一是原审判决对涉案工程造价的认定是否正确，二是原审判决是否遗漏、超出诉讼请求。

关于焦点问题一。涉案工程造价鉴定报告系山东弘理建设项目管理有限公司接受一审法院委托，根据经德润公司和鑫源公司质证确认的施工图纸、德润公司张庚2019年5月28日签收的竣工结算资料中经德润公司王新亭及张庚等人签字确认的工程签证单、价格确认单、工作联系单等资料，结合现场实际勘查，依据合同中约定的合同价款确定和调整方式，作出的造价鉴定意见，程序合法，依据充分。关于26#楼部分墙体砌筑工程，德润公司主张系案外人盖超施工，并提交了《建筑装饰工程施工合同》及结算凭证予以证实。经查，该《建筑装饰工程施工合同》载明的承包范围为“室内装饰（清单内所有工程量）”，且合同所附的工程量清单中并不包含墙体砌筑工程，故德润公司的该项主张不成立。关于示范区外广告牌制作，鑫源公司提供的竣工结算资料中的“建2-1-11”工程签证单可以证实该部分工程系鑫源公司施工，德润公司虽然主张广告牌材料由其提供制作，但是并未提交证据证实，故其该项主张依据不足。关于26#楼钢结构主体框架施工，根据《德润幸福里项目销售中心钢结构加工安装合同》，鑫源公司将该工程转包给康顺公司，德润公司仅为鑫源公司提供付款担保。鑫源公司与康顺公司约定的结算价格与德润公司无关，不影响鑫源公司依据其与德润公司签订的《建设工程施工合同》主张权利。关于绿化苗木数量及价格，根据原审在卷证据，德润公司认可鑫源公司栽种的绿化苗木死亡很多，故仅依据现场勘验数量或设计图纸中的数量均不能客观反映鑫源公司实际栽种苗木数量，鉴定机构按施工图纸数量、签证单以及26#楼北东南三侧新增苗木数量计算并无不当。德润公司虽然主张部分苗木系其补种，但并未提交证据证实，原审未予采信并无不当。因双方对苗木价格未形成价格确认单，且苗木价格无法询价，东营市建设工程造价信息中大多数苗木价格不存在，故原审采信鉴定机构意见，按鑫源公司提供的价格计算绿化苗木价格亦无不当。关于安全网、密目网、隐蔽工程及零星工程，德润公司亦未提交充分证据证实并非鑫源公司施工，故对其主张，原审不予采信并无不当。综上，原审采信涉案鉴定报告，将争议造价部分计入涉案工程总造价并无不当。

关于焦点问题二。经查阅原审卷宗，鑫源公司在本案一审第二次庭审时明确陈述其起诉主张的14048287.6元工程款中包含为德润公司垫付的石材款10万元，故一审判决德润公司偿还该10万元垫付款并未超出鑫源公司的诉讼请求。鑫源公司起诉时要求德润公司承担鉴定费，在德润公司应当承担鉴定费用且已实际承担的情况下，一审判决未体现鉴定费负担内容，二审判决对此已予以释明，不属于遗漏诉讼请求的情形。

综上，德润公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二、十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回山东德润地产开发有限公司的再审申请。

审 判 长　王永起

审 判 员　张　华

审 判 员　张光荣

二〇二二年二月八日

法官助理　高　燕

书 记 员　袁翠翠