某某、中移铁通有限公司潍坊分公司等劳动争议民事一审民事判决书

山东省潍坊市奎文区人民法院

山东省潍坊市奎文区人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁0705民初3403号

原告：***，男，汉族，住山东省诸城市。

委托诉讼代理人：李进京，山东诚公律师事务所律师。

被告：中移铁通有限公司潍坊分公司，住所地山东省潍坊市奎文区。

法定代表人：孟祥伟，总经理。

被告：广东长高通信服务有限公司，住所地广东省清远市。

法定代表人：刘治国，经理兼执行董事。

两被告共同委托诉讼代理人：宋晓雪，女，原广东长高通信服务有限公司潍坊分公司职工。

原告***与被告中移铁通有限公司潍坊分公司（中移铁通潍坊分公司）、广东长高通信服务有限公司（广东长高公司）劳动争议纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人、两被告共同委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：一、双方继续履行与广东长高潍坊分公司的劳动合同；二、被告支付原告2017年5月至2018年3月拖欠的业务提成52539.79元及基本工资9900元；三、被告支付原告2018年6月至2019年9月1日拖欠的工资114591元。后因广东长高潍坊分公司被注销，原告申请追加广东长高公司作为被告，原告变更诉讼请求为：一、被告中移铁通潍坊分公司、广东长高公司共同支付原告2017年5月至2018年3月拖欠的业务提成52539.79元及基本工资9900元；二、被告中移铁通潍坊分公司、广东长高公司共同支付原告2018年6月至2019年9月1日拖欠的工资13500元。事实和理由：原告自2015年3月在被告中移铁通潍坊分公司处工作，负责网线安装工作，约定工资实行基本工资900元加提成制。劳动合同是与广东长高潍坊分公司签订，但实际用工单位是中移铁通潍坊分公司。2017年5月起开始拖欠业务提成和基本工资，一直拖欠到2018年3月，以上事实有原告与诸城分公司负责人潘洪波的录音及酬金查询打印件为证，仲裁委对该证据不予认可是错误的。根据《劳动合同法》、《劳动人事争议仲裁规则》的规定，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果，原告提交的酬金查询打印件的原件不在原告手中，而且，原告现在也不能登录该系统，因此举证责任在被告，在仲裁阶段，被告未提供原件给仲裁委，应当承担不利后果，应当认定该证据是真实准确的，因此，仲裁委不予认定是错误的。2018年6月，被告无故不再给原告安排业务，也不再发放工资，也不再缴纳保险，原告一直在被告处工作至今，仲裁委对原告工作截止时间为2018年6月13日的认定是不正确的，原告在这之后一直在被告处正常上班，并没有旷工。原告每天上下班不需要打卡，考勤考核的标准为完成每月被告安排的工作量，上班的依据并不是考勤表。2018年7月13日，被告无故违反合同约定给原告调换工作地点，从诸城调往奎文，原告不同意，被告也表示可以再协商，对此，原告和被告多次沟通后，原告多次申请给安排工作，被告至今未安排，且在2018年6月将原告工作用的工号没收，致使原告不能正常开展工作，不再发放工资，被告违反合同约定擅自调换原告的工作地点，并以原告不到岗为由解除劳动合同，违反法律规定，属于违法解除，根据《劳动合同法》，原告可以拒绝调换工作地点，继续履行合同，仲裁委的裁定适用法律错误。综上，仲裁委事实认定不清、适用法律错误，被告的行为严重侵害了原告的合法权益，特诉至法院请求依法支持原告的诉讼请求。

中移铁通潍坊分公司、广东长高公司辩称，1.原告2017年10月因工作要求从中移铁通潍坊分公司的上家业务外包单位转移到广东长高潍坊分公司处。2017年10月与广东长高潍坊分公司签订劳动合同，外派在中移铁通潍坊分公司诸城营业厅工作，接受中移铁通潍坊分公司、广东长高潍坊分公司共同管理，被告中移铁通潍坊分公司与原告不存在劳动关系。2018年4月，广东长高潍坊分公司接到诸城营业厅的通知，称原告违反单位规章制度，私自改动用户套餐，套取客户款项（具体经过为：2018年4月16日，诸城营业厅接到电话为159××××2703的客户电话投诉，内容为该客户办理的宽带业务，办理时告知用户免费两年但实际上只免费了一年，查及原因是***安排员工收取客户的宽带业务费只给客户缴纳了第一年，第二年的费用流入***个人账户）。广东长高潍坊分公司在与原告核对该业务时，原告拒绝承认此事。从2018年6月13日起，原告无故旷工至6月底，中移铁通潍坊分公司、广东长高潍坊分公司考虑原告有一定工作能力，同时奎文支撑中心又缺原告这种市场经验丰富的员工开拓市场，所以电话通知为原告办理工作调动，调动其至奎文营业厅工作，原告未按照要求按时来奎文支撑中心报到，也未向被告提出任何异议，未回原单位诸城支撑中心工作。2018年7月13日，广东长高潍坊分公司给原告发《上岗通知书》，通知原告于2018年7月16日到中移铁通潍坊分公司奎文营业厅上班，且逾期未上岗的，被告将根据单位规章制度与原告解除劳动合同。该通知书2018年7月13日寄出，原告7月14日签收。原告签收后依旧旷工不到岗工作。截至2018年7月21日，原告本年度累计旷工29天。鉴于原告种种行为，被告2018年7月22日邮寄解除劳动合同证明书一式三份给原告，写明与原告因“无故旷工”解除劳动合同，顺丰快递2018年7月22日寄出，7月23日原告拒收该快递，7月24日被退回。同时广东长高潍坊分公司于7月26日在潍坊晚报中缝刊登公告，说明原告无故旷工，经口头劝回工作单位无效，根据劳动法及公司管理规定对原告予以解除劳动合同，并停止为其缴纳社会保险。潍坊晚报刊登公告31天后，广东长高潍坊分公司于2018年9月7日于潍坊市奎文区社会保障中心完成对原告的社保减员操作。于9月8日将原告的相关劳动材料送至奎文区社会保障中心失业科，并电话通知原告去奎文区社会保障中心失业科领取失业金。至此，广东长高潍坊分公司完成了对原告的解除劳动合同相关全部流程。2.原告起诉状中称“2018年6月，被告无故不给原告安排工作，不再发放工资，不再缴纳社保，原告一直在被告处工作至今”，假如该事实成立，那么原告在无工资无社保的情况下，为广东长高潍坊分公司工作至2019年7月份才提出劳动仲裁,该理论明显有违常理。广东长高潍坊分公司认为奎文劳动仲裁委对原告工作截止时间为2018年6月13日的认定是正确的。3.原告称诉状中称“没有旷工，不需要打卡。上班依据不是考勤表”，广东长高潍坊分公司提供的证据考勤表为2018年6-7月诸城支撑服务中心、奎文支撑服务中心的考勤原件，两个支撑服务中心的调入调出、旷工记录完全按照员工真实考勤进行登记，真实反映员工当时的考勤状况。4.中移铁通潍坊分公司、广东长高潍坊分公司考虑原告为老员工，有一定工作能力，当时奎文支撑中心缺原告这种经验丰富的员工开拓市场，所以电话通知为原告办理工作调动，调动其至奎文营业厅工作，原告未按照要求按时来奎文支撑中心报到，也未向原告提出任何异议，未回原单位诸城支撑中心工作。7月13日，广东长高潍坊分公司再次给原告发《上岗通知书》，通知原告“于2018年7月16日到中移铁通潍坊分公司奎文营业厅上班，且逾期未上岗的，被告将根据单位规章制度与原告解除劳动合同”，原告依旧旷工未到岗。广东长高潍坊分公司以旷工为由7月23日寄出解除劳动合同证明书，原告拒收。7月26日通过报纸公告的形式告知原告解除劳动关系，并于8月31入备案解除手续。中移铁通潍坊分公司、广东长高潍坊分公司认为调岗的过程中，已经充分考虑到原告为老员工，看中他的工作能力，为其调整更为合理的工作环境，也充分考虑到通信行业要求的社会公信度，该调动属于正常的员工工作岗位调动，被告目前哪个区域需要拓展业务，哪个区域就要调配合适的人才进行技术支持。中移铁通奎文、诸城支撑服务中心都是中移铁通潍坊分公司业务外包营业范围，符合双方劳动合同中对地点的约定：潍坊市行政区划内，符合公司管理规定和劳动合同法中对岗位的规定。该次调岗在合理的范围之内、调岗目的正当、调整后被告岗位、工资待遇无变更，后续解除劳动关系流程符合法律规定，属于合法解除。中移铁通潍坊分公司、广东长高潍坊分公司认为奎文劳动争议仲裁委上述裁定正确。5.广东长高潍坊分公司自2017年10月底开始为原告发放工资，2017年10月-2018年3月累计为原告发放工资共计69395元，其中扣除个人社保和个税后，实付61223.72元。广东长高潍坊分公司认为自2018年6月12日起，2018年7月、8月原告无故旷工，根据广东长高潍坊分公司《人事管理手册》第九章离职管理第一节的规定“2、自动离职：旷工3天，且没有任何告知信息，在收到公司催促通知后仍不回来办理手续的情况下，视为自动离职，不结算工资。”2018年9月起与原告解除劳动关系，再无拖欠工资及业务提成行为。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.对于原告提交的山东移动便利店网上酬金查询单32张，因该证据均为打印件，并非原始证据，无法核实其真实性，且该打印件第一页显示的名字为罗梦瑶，并非原告***，且其他页面也均未体现原告***的姓名，故对于该组证据本院依法不予采信。对于原告申请至中移铁通潍坊分公司调取、查询、核实其2017年5月至2018年3月的业务提成，该调取申请不符合法院调取证据的规定，属于当事人的举证范围，该组证据均有山东移动便利店字样，被告未能提供初步证据证明该证据存放于被告广东长高潍坊分公司处，故对该申请本院依法不予准许。2.对于原告提交的证明两份，因该证明系证人证言，两证人并未出庭作证，故该两份证明不符合法定证据形式，对该两份证据本院依法不予采信。3.对于两被告提交的诸城营业厅、奎文营业厅考勤表，因该证据载明的原告的出勤情况能够与两被告提交的上岗通知书及报纸公告相互印证，证明其真实性，故对该证据反映的原告的出勤情况本院依法予以采信。4.对于两被告提交的上岗通知书签收单，虽原告否认为本人签字签收，但是并未提供反驳证据，且该邮寄地址为原告的户籍地，也是原告起诉状中写明的地址，故对该证据本院依法予以采信。5.对于两被告提交的解除劳动合同书及顺丰快递电子单据，虽原告对该证据的真实性有异议，但是该证据系原件，邮寄地址为原告户籍地及诉状留存地址，且邮寄回执载明系原告拒收退回，故对该证据本院依法予以采信。6.对于两被告提交的人事管理手册，两被告并未提交证据证明该人事管理手册已经过职工代表大会通过且已告知原告，故对该证据的证明力本院依法不予确认。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2017年9月1日，广东长高潍坊分公司与***签订了劳动合同，约定劳动合同期限为自2017年9月1日起至2019年8月31日止，从事通信工作，工作地点为潍坊市行政区划内，实行定时工作制，工资按照基本工资+绩效执行。

2018年7月13日，广东长高潍坊分公司向***邮寄上岗通知单，载明：你自2018年6月13日在无任何事由的情况下擅自未到岗上班，请于2018年7月16日（星期一）上午8:00到中移铁通潍坊分公司奎文支撑中心上岗，逾期未上岗的，公司将根据相关管理制度按照旷工处理。连续旷工超过7天的，公司将根据相关规章制度按照旷工与你解除劳动合同。报到地址为奎文区四平路铁通公司二楼奎文支撑中心。***与2018年7月14日签收。回执由***签字。

2018年7月22日，广东长高潍坊分公司向原告作出解除、终止劳动合同证明书，载明：***通知，性别男，系我单位职工，身份证号码：370782198808××××，在本单位的工作年限为9个月，劳动合同期限为2年（自2017年9月1日至2019年8月31日止），因无故旷工，于2018年7月22日解除（终止）劳动合同。广东长高潍坊分公司于2018年7月23日向***邮寄该证明书，于2018年7月24日因原告拒收退回。

2018年7月26日，广东长高潍坊分公司在潍坊晚报中缝处发出公告，载明：原公司员工***（性别：男，身份证号码：370782198808××××），于2018年6月13日起无故连续旷工三十天以上，口头劝回工作单位无效。……根据《劳动法》及公司管理规定决定对该员工予以解除劳动合同并停止为其缴纳社会保险。广东长高潍坊分公司为***办理了劳动用工备案和就业失业登记，花名册载明的解除时间为2018年8月31日。

***向潍坊市奎文区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求双方继续履行与广东长高潍坊分公司的劳动合同，并裁决广东长高潍坊分公司支付***2018年6月至仲裁之日拖欠的工资114591元，广东长高潍坊分公司、中移铁通潍坊分公司支付2017年5月-2018年3月少发的业务提成52539.79元。潍坊市奎文区劳动人事争议仲裁委员会于2019年11月15日作出了仲裁裁决书，裁决广东长高潍坊分公司向***支付2018年6月1日-12日劳动报酬2870.47元，于裁决生效日起十日内一次性付清，驳回***的其他仲裁请求。后***不服该仲裁裁决，向本院起诉，要求判如所请。

自2017年10月30日起广东长高潍坊分公司为***发放工资，发放至2018年6月30日，该期间的平均工资数额为8918.95元。

广东长高潍坊分公司已经于2020年10月21日注销。

本院认为，该案的争议焦点为有三个，一是原告要求被告中移铁通潍坊分公司承担支付业务提成、基本工资和工资的诉讼请求是否能得到支持；二是原告要求被告支付2017年5月至2018年3月拖欠的业务提成52539.79元及基本工资9900元有无事实和法律依据；三是被告支付原告2018年6月至2019年9月1日拖欠的工资13500元是否能得到支持。

针对第一个争议焦点，***与广东长高潍坊分公司签订了劳动合同，双方存在劳动合同关系。综合上岗通知单、考勤表、解除终止劳动合同证明书以及潍坊晚报公告，能够证明***自2018年6月13日起就未到广东长高潍坊分公司安排的工作岗位工作，在广东长高潍坊分公司发出上岗通知单，要求其按时到岗后，***未到岗，广东长高潍坊分公司于2018年7月23日向***发出解除劳动合同证明书，但因***拒收未能送达，后广东长高潍坊分公司于2018年7月26日在潍坊晚报发出解除劳动关系公告，广东长高潍坊分公司已经履行了通知义务，其解除与***的劳动关系并未违反法律规定。被***与广东长高潍坊分公司的劳动关系已经解除，解除时间应以广东长高潍坊分公司为***办理劳动用工备案和就业失业登记的花名册载明的解除时间2018年8月31日为准。***与中移铁通潍坊分公司不存在劳动关系，故其要求中移铁通潍坊分公司承担支付工资、业务提成、基本工资没有事实和法律依据，本院依法不予支持。

针对第二个争议焦点，原告并未提交充分证据证明其应发放的提成数额，也不能证明其实际发放的工资未包含基本工资，故对于原告要求支付2017年5月至2018年3月拖欠的业务提成52539.79元及基本工资9900元无事实和法律依据，本院依法不予支持。

针对第三个争议焦点，广东长高潍坊分公司仅为***发放至2018年5月工资，***上班至2018年6月12日，故广东长高潍坊分公司应当支付***工资2870.5元（8918.95元÷21.75天×7天），2018年6月13日之后的工资，因***无故旷工，故对于2018年6月13日至2018年8月31日的工资本院依法不予支持。因广东长高潍坊分公司已经依法注销，根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，广东长高潍坊分公司的支付责任应当由广东长高公司承担。

综上所述，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百五十二条规定，判决如下：

一、被告广东长高通信服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工资2870.47元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，由被告广东长高通信服务有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。

审　判　长　　姜　浩

人民陪审员　　王胜梅

人民陪审员　　崔广建

二〇二一年四月二日

法官　助理　　刘晓彤

书　记　员　　马明彤