中国电信集团有限公司滨州分公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁16民终2967号 上诉人（原审被告）：中国电信集团有限公司滨州分公司，住所地：山东省滨州市开发区黄河五路315号。 法定代表人：***，分公司经理。 委托诉讼代理人：***，山东纵横家律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，山东纵横家律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1989年2月13日出生，汉族，住山东省**市黄山办事处***6号楼1**902室。 委托诉讼代理人：**，**法证法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：山东汇信信息工程服务有限公司，住所地：山东省**市城南新区**花园。 原审被告：中国电信股份有限公司**分公司，住所地：山东省**市黄山五路齐明天成***中央23层。 法定代表人：**，分公司经理。 委托诉讼代理人：***，山东纵横家律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，山东纵横家律师事务所律师。 上诉人中国电信集团有限公司滨州分公司（以下简称电信滨州分公司）因与被上诉人***、山东汇信信息工程服务有限公司（以下简称汇信公司）及原审被告中国电信股份有限公司**分公司（以下简称电信**分公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服山东省**市人民法院（2022）鲁1681民初70号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 电信滨州分公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费等费用由被上诉人承担。事实和理由：1.根据合作协议约定，汇信公司根据电信滨州分公司要求建设通信网络设备以供电信滨州分公司使用，电信滨州分公司根据网络服务收益按比例支付佣金，合作期满后电信滨州分公司对通信网络设备进行回购。据此，汇信公司系设备的所有权人，电信滨州分公司与***、汇信公司之间并非建设工程施工合同关系。一审判决仅以合作协议所涉标的物系施工类项目就认定双方系建设工程施工合同法律关系，属认定事实错误；2.电信滨州分公司拖欠汇信公司的款项仅为设备使用费用，一审判决认定其与工程价款本质相同，属认定事实不清；3.电信滨州分公司与***之间不存在任何法律关系，根据合同相对性原则，***应向汇信公司主***，其要求电信滨州分公司承担施工费无事实及法律依据，一审判决电信滨州分公司在欠付汇信公司款项范围内承担清偿责任，属适用法律错误；4.***仅提交欠条一张，未提交其他相关证据予以佐证，其主张的工程款证据不足；5.电信滨州分公司认可欠汇信公司款项，但根据本案事实不应由电信滨州分公司直接承担责任，***胜诉后可申请执行该债权。 ***辩称，1.***出具欠条的行为系职务行为，欠条载明的人工费还包括包工包料的施工费，***为涉案工程的实际施工人；2.根据建筑法第二条规定，本案系建设工程施工合同纠纷；3.电信滨州分公司与汇信公司签订的协议客体为涉案工程，***系实际施工人，根据法律规定，电信滨州分公司应当在欠付汇信公司工程款范围内承担责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。 汇信公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。 电信**分公司述称，请二审法院依法判决。 ***向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告施工费35万元；2.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告汇信公司登记成立于2003年9月2日，法定代表人***。***（乙方）与电信滨州分公司（甲方）签订《滨州市电信公司**县宽带驻地网投资商业务合作协议》一份，双方就宽带驻地网业务合作建设及运营事宜达成协议，约定：双方同意在选定的区域以共同投资方式进行业务合作，合作范围包括宽带驻地网建设、维护、营销。乙方投资模式必须为FTTH接入，投资范围为光交或设备间至用户端的驻地网建设投资及建设所发生的所有费用，主要包括通信设备间、配线光缆交接设备、光交接箱、配线光缆、分光器、分光箱等。乙方负责合作区域内的网络建设实施工作。未经甲方允许乙方不得将经营权转包。合作模式为业务代理型投资合作商。分成说明：每实占端口每月收益12元。合作分成期限为3年，以甲乙方签署的“合作区域业务分成确认书”起始时间为准。分成结算周期：以自然月为结算周期，甲方按照现有佣金管理办法对乙方建设区域内的装机端口进行佣金发放。资产回购后，乙方不再享受端口分成。合作区域包括**县新悦家园二期、齐星玫瑰园小区、黄东南区、染织厂宿舍二期、长山西街社区、长山朱家社区等。合作期限为3年，自2016年10月1日开始至2019年9月30日止。在合作协议到期前，由甲方组织发起乙方投资区域的资产回购。汇信公司（乙方）与电信滨州分公司（甲方）签订《宽带驻地网业务合作协议》，约定双方在选定的区域以共同投资方式进行业务合作。双方合作的范围仅限于宽带驻地网投资建设。乙方投资范围为主干、光交及以下部分，包括但不限于线缆、分纤箱、分光器等。乙方负责合作区域的网络建设实施工作，乙方项目建设方案、建设标准必须符合建设要求。市公司会安排县区工程管理人员、监理人员根据图纸对现场进行指正，并在工程图纸上标注，签字确认，审核完后进行施工。未经甲方允许乙方不得将其投资网络转包。合作期限为5年，自2017年5月1日开始，至2022年4月30日止。合作区域包括**县城区交通大厦、三八街电业局高层、新悦家园、齐星玫瑰园、长山镇圣邦小区、长山镇朱家社区及增圣小区等。合作分成模式为业务代理型投资合作商，分成按照端口实占进行分成（12元/实占端口/月）。以自然月为结算周期，甲方在每月30日前对上月协议用户按出账收入的分成比例一次性给乙方提取佣金。合作到期后，乙方所有投资资产归甲方所有，协议终止。汇信公司（乙方）与电信滨州分公司（甲方）另签订《宽带驻地网业务合作协议》一份，约定双方在选定的区域以共同投资方式进行业务合作。双方合作的范围仅限于宽带驻地网投资建设。合作期限为5年，自2017年5月1日开始，至2022年4月30日止。合作区域包括**县***、三义村、***、聚合村、***，******、南段村、北段村、***，******，***甜水村，长山镇小牛村，***段桥村，临池镇南寺村、北寺村等。合作分成模式为业务代理型投资合作商，分成按照端口实占进行分成（18元/实占端口/月）。合作期限到期后，乙方所有投资资产归甲方所有，协议终止。协议中的其他内容与前份协议的内容基本相同。汇信公司与电信滨州分公司签订的上述两份协议中，并附有安全协议书，约定乙方在按照甲方和具体项目业主要求开展具体项目的施工建设工作时，将严格按照协议规定承担施工现场的安全责任。***及汇信公司与电信滨州分公司签订宽带驻地网建设合作协议后，将光缆线路的工程分包给原告***施工。原告于2016年至2017年底对**县新悦家园、齐星玫瑰园、**小区、**办事处三义村、***、长山增圣小区、明集红星社区、******等小区和村庄施工了FTTH光纤接入工程、综合布线工程等。原告施工光缆线路所用材料和设备的款项主要由原告支付，所需人工由原告雇佣并由原告支付人工费。原告施工期间，汇信公司陆续支付原告工程款21万元。2019年8月3日，汇信公司法定代表人***与原告对剩余工程款进行了结算，***为原告出具欠条一份，内容为“今欠到***人工费35万元”。原告**该35万元中包括汇信公司欠原告的光缆线路施工人工费用及材料费用。原告为追要该欠款，诉至一审法院。另查明，电信滨州分公司于2022年6月30日向一审法院提供书面说明，**其尚欠汇信公司端口分成业务款项223207.76元，另被惠民县人民法院（2019）鲁1621执1022号协助执行通知书冻结其应支付给汇信公司的资产回购工程款53334.24元。 一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”。建设工程施工合同是特殊的承揽合同，因此当合同性质发生争议时，应从合同内容、特征及主要条款等加以理解和识别。本案中，被告汇信公司成立于2003年9月2日，***系该公司的法定代表人，从涉案三份宽带驻地网合作协议内容来看，***与被告电信滨州分公司签订的**县宽带驻地网合作协议，应视为***代表汇信公司签订，***系履行职务行为。涉案三份宽带驻地网业务合作协议从合同内容表明，符合建设工程施工合同的法律特征。汇信公司承包涉案光缆线路的施工、安装工程后分包给原告***施工。原告实际施工内容包含FTTH光缆线路地下地上的铺设、接入、分纤箱的安装等，即原告从事了与工程有关的线路、设备设施的安装。故本案案由应为建设工程施工合同纠纷。原告***施工过程中，汇信公司支付了部分工程款，并在***施工完毕后于2019年8月3日与***进行了结算，汇信公司法定代表人***为原告出具欠条一份，欠条中虽载明欠***人工费35万元，实际该欠款中包含材料款及人工费用。欠条出具前已经支付给***的工程款系由汇信公司支付，故***为原告出具欠条系履行职务行为，相应法律后果应由汇信公司承担。本案系建设工程施工合同纠纷，本案工程施工实施于《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）施行之前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案适用民法典施行前的法律、司法解释。汇信公司与电信滨州分公司签订的宽带驻地网合作协议中约定“未经甲方允许乙方不得将其投资网络转包”，故汇信公司将涉案工程分包给***施工属于违反与发包方的约定，且本案中无证据显示***具有相应施工资质，汇信公司与***的口头分包施工合同属无效合同，***系涉案工程的实际施工人。原告***施工的通信光缆线路工程已经在2017年底前陆续施工完毕并投入使用，汇信公司已经与**进行了结算并为其出具了欠条，故汇信公司应当承担支付原告35万元工程款的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年1月1日施行）第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（2019年2月1日施行）第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。汇信公司与电信滨州分公司的光缆线路合作期限已经届满。电信滨州分公司现尚欠汇信公司端口分成款223207.76元，双方虽约定由电信滨州分公司支付汇信公司按照端口实占计算的分成款项，就本案的实际情况看，该款项与发包方应支付给承包方的工程价款并无本质不同，故电信滨州分公司现尚欠汇信公司的分成款223207.76元，即为作为发包人的电信滨州分公司欠付汇信公司的工程价款，电信滨州分公司应在欠付工程价款223207.76元范围内对原告***承担责任。原告主张电信**分公司在欠付工程款范围内承担责任，无事实和法律依据，不予支持。被告汇信公司经合法传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃自己的相应诉讼权利，不影响本案的正常审理和裁判。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条、第一百四十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定判决：一、被告山东汇信信息工程服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款350000元；二、被告中国电信集团有限公司滨州分公司在欠付山东汇信信息工程服务有限公司工程款223207.76元范围内对上述第一项工程款承担责任；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6550元，保全费2270元，共计8820元，由被告山东汇信信息工程服务有限公司、中国电信集团有限公司滨州分公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案争议焦点为电信滨州分公司是否应就***主张的工程款承担偿付责任。首先，依据本案查明的事实，***与汇信公司间存在建设工程施工合同关系（虽然合同无效），据此，一审法院将本案案由定为建设工程施工合同纠纷并判决汇信公司承担未付工程款的偿付责任正确；其次，依据电信滨州分公司与汇信公司签订的《滨州市电信公司**县宽带驻地网投资商业务合作协议》和《宽带驻地网业务合作协议》，虽然双方约定了汇信公司按电信滨州分公司相关要求施工及合作协议期满进行回购等条款，但就工程本身来说，一方面，在某种程度上涉案工程是双方合作的前提和条件，是汇信公司履行合作协议应承担的单方义务；另一方面，实际上涉案工程亦是汇信公司以发包人或建设方身份单独组织施工，工程完成后其也享有排他的、完整的所有权。因此，在法律或行政法规并未禁止双方合作模式的情况下，本案中不宜将双方的合作模式认定系实质上的建设工程施工合同关系。据此，一审判决依据规范建设工程施工合同纠纷的法律及相关司法解释认定电信滨州分公司应承担相应的法律责任，无充分的事实和法律依据；最后，依据本案查明的事实，***与电信滨州分公司间亦不存在其他应由电信滨州分公司承担相应法律责任的法律关系。综上，本案中***与电信滨州分公司间不存在实际施工人与发包人的关系，亦不存在其他应由电信滨州分公司直接向***承担法律责任的法律关系，一审判决电信滨州分公司承担相应的法律责任有失恰当，本院予以纠正。 综上所述，中国电信集团有限公司滨州分公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省**市人民法院（2022）鲁1681民初70号民事判决第一项； 二、撤销山东省**市人民法院（2022）鲁1681民初70号民事判决第二项、第三项及诉讼费负担部分； 三、驳回被上诉人***对中国电信集团有限公司滨州分公司、中国电信股份有限公司**分公司的诉讼请求； 四、驳回被上诉人***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6550元，保全费2270元，共计8820元，由被上诉人山东汇信信息工程服务有限公司负担6820元，由被上诉人***负担2000元；二审案件受理费4648元，由被上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　王　杰 审 判 员　*** 二〇二三年一月十一日 法官助理　商龙龙 书 记 员　王　煬