山东聊建集团有限公司、山东华隆集团有限公司垦利分公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁05民终2242号

上诉人（原审被告）：山东聊建集团有限公司，住所地聊城市东昌东路**。

法定代表人：马亮，执行董事。

委托诉讼代理人:李路路，山东汇研律师事务所律师。

委托诉讼代理人:何维凯，山东汇研律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山东华隆集团有限公司垦利分公司，住，住所地东营市垦利经济开发区帝纱路与胜利路交汇处/div>

法定代表人：张渤，经理。

被上诉人（原审原告）：山东华隆集团有限公司，住，住所地东营市东营区东城沂州路**/div>

法定代表人：李恒仓，执行董事兼总经理。

两被上诉人共同委托诉讼代理人:黄俊华，山东崇诺律师事务所律师。

两被上诉人共同委托诉讼代理人:董宏瑞，山东崇诺律师事务所实习律师。

上诉人山东聊建集团有限公司（以下简称聊建公司）因与被上诉人山东华隆集团有限公司垦利分公司（以下简称华隆垦利分公司）、山东华隆集团有限公司（以下简称华隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服东营市垦利区人民法院（2021）鲁0505民初1020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

聊建公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，并依法改判驳回华隆垦利分公司、华隆公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由华隆垦利分公司、华隆公司负担。事实和理由：一审判决聊建公司支付违约金及利息是错误的，没有事实和法律依据。一、一审判决对涉案工程开工时间、竣工时间未进行审查，仅依据山东高新工程设计有限公司（以下简称高新公司）出具的高新基字（2019）008号《基本建设工程结算审核报告》（以下简称审核报告），判令聊建公司支付违约金624111.4183元，没有事实依据。1.高新公司审核报告不能作为认定应付违约金的依据。高新公司是华隆垦利分公司单方委托的审计机构，其并非客观中立的第三方，其作出的审核报告中对聊建公司不利的表述均不能作为认定事实的依据。其在审核报告上载明的“按照本施工合同专用条款、第十条1.2及第十一条6.21约定，结算款项还应扣除1%，即624111.4183元作为工程延误违约金”，根本没有任何事实依据，审核报告中没有任何相关的证据材料，也没有记载涉案工程实际开工日期和竣工日期，高新公司作为华隆垦利分公司单方委托的审计机构，没有任何认定案件事实的能力和权利。聊建公司在（2020）鲁0505民初4059号民事案件中以审核报告确认的涉案工程价款62411141.83元作为工程总价款的依据，是为了避免重新鉴定造成不必要的司法资源浪费，而非认可逾期完工存在违约金624111.4183元。认定聊建公司是否逾期完工应当结合实际开工时间、竣工时间作为依据，一审法院对此未进行审查。2.涉案工程于2013年11月16日才取得施工许可证，很明显涉案项目的开工时间不可能早于该时间，一审法院却未对实际开工时间进行认定，认定聊建公司逾期完工是错误的。聊建公司不可能在施工许可证取得之前进行施工，这是法律明确禁止的。3.聊建公司施工了整个项目的部分工程，一审法院以整个项目整体竣工验收合格时间认定聊建公司的完工时间，明显是错误的。尽管聊建公司开工时间晚于施工合同约定的2013年9月17日，但聊建公司还是于2015年5月份前完成了工程施工。一审判决认定涉案工程于2015年10月22日验收合格，是指整个工程的综合验收，不仅包括聊建公司施工的主体工程，还包括华隆垦利分公司直接分包给第三人的门窗工程、真石漆工程、电梯工程、市政配套工程等内容，该验收合格时间并非聊建公司施工主体工程的完工时间。聊建公司一审中提交的1#、17#楼的真石漆、门窗、电梯等工程的施工资料照片，能证明华隆垦利分公司将上述工程分包给第三方，同时能证明上述工程完工时间晚，尤其是电梯工程于2015年10月9日完工，才导致涉案工程于2015年10月22日验收合格，但这不能得出聊建公司逾期完工的结论。综上，一审法院未对实际开工时间以及实际完工时间进行审查认定，仅依据结算报告中不确定陈述和项目整体竣工验收报告来认定逾期完工，明显是错误的。根据一审中的证据材料，并不能证明聊建公司逾期完工，相反能够证明分包第三方施工的工程影响了整个工程竣工验收时间。二、聊建公司、华隆垦利分公司于2013年9月15日签订的《建设工程施工合同》系无效合同，聊建公司提出了该合同效力问题，一审法院应当主动审查。一审法院对此合同效力未进行审查和认定，属认定事实错误。1.涉案工程系经过招投标的工程，聊建公司于2013年11月4日中标，同年11月9日聊建公司收到中标通知书。根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定，商品住宅属于关系社会公共利益、公共安全的共用事业项目。2013年涉案工程进行招投标时，适用《工程建设项目招标范围和规模标准规定》。因此，根据招标投标法第三条规定，涉案工程在当时属于必须进行招投标的工程。在涉案工程中标之前，聊建公司与华隆垦利分公司于2013年9月15日签订了涉案工程的《建设工程施工合同》。违反了招标投标法第43条规定。根据招标投标法第55条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第1条规定，聊建公司与华隆垦利分公司2013年9月15日签订的《建设工程施工合同》属于无效合同。2.施工合同无效，合同中关于违约金条款也是无效的，华隆垦利分公司、华隆公司主张的违约金不应支持。聊建公司一审中多次强调施工合同无效的情况下，一审法院未进行合同效力审查是错误的。三、华隆垦利分公司、华隆公司关于违约金的主张，已经超过了诉讼时效，即使聊建公司存在逾期完工情况，华隆垦利分公司、华隆公司也已经丧失了胜诉权，一审判决对华隆垦利分公司、华隆公司的主张是否过了诉讼时效问题未进行审查，明显不当。1.即使按照整个项目的综合验收时间计算，华隆垦利分公司、华隆公司主张违约金也已超过诉讼时效。涉案工程综合验收时间为2015年10月22日，如果聊建公司确实存在逾期完工行为，那么华隆垦利分公司、华隆公司应在2015年10月22日之前就已经知道其权利受到损害，按照该日期计算其最迟应在2018年10月21日前主张权利。直至2021年1月6日，华隆垦利分公司、华隆公司才于一审法院（2020）鲁0505民初4059号案件庭审中向聊建公司主张权利，明显超过了诉讼时效。2.即便涉案工程造价于2019年2月1日确定，导致华隆垦利分公司、华隆公司无法在2019年2月1日前确定迟延完工违约金数额，这最多算是诉讼时效的中止，其主张违约金的诉讼时效应于2019年8月1日前届满。华隆垦利分公司、华隆公司一审中自认2021年1月6日才向聊建公司主张权利，明显超过诉讼时效。四、一审判决聊建公司支付工程延误违约金624111.4183元和利息是错误的。1.一审法院未依法对巨额违约金作出调整，明显是错误的。聊建公司一审中多次强调，即使其存在工程延误，却未给华隆公司造成任何损失，华隆公司也未提交任何证据证明其存在损失，其主张的违约金624111.4183元明显过高，应当进行调整。2.一审判决违约金与利息同时适用，属适用法律错误。即使支持违约金，也不应支持违约金的利息。违约金是对损失的补偿，违约金的利息就是对违约金损失的补偿。华隆公司不可能因为违约金支付时间的早晚产生损失，一审判决聊建公司支付违约金利息，没有任何的事实依据和法律依据。

华隆垦利分公司、华隆公司辩称，聊建公司上诉请求没有事实和法律依据，应依法驳回上诉。一、涉案工程具体开工时间、竣工时间明确，高新公司审核报告已由生效的（2020）鲁0505民初4059号民事判决（以下简称4059号判决）所确认，并且是4059号判决的依据。1.高新公司审核报告在第四项说明中明确表述“按照本施工合同专用条款第十条1.2及第十一条6.21约定，结算款项还应扣除1%，即624111.4183元作为工程延误违约金。最终是否扣除由建设方和施工方商定”，是否要求扣除该项工程延误违约金是华隆垦利分公司的权利。聊建公司从未对该审核报告提出任何异议，并在（2020）鲁0505民初4059号民事案件中将该审核报告作为一份完整的证据提交，华隆垦利分公司也无异议，且该审核报告已经作为4059号判决的依据，该判决也明确认定涉案工程于2015年10月22日竣工验收合格，于2015年11月6日竣工验收备案，存在逾期完工的情况。在（2020）鲁0505民初4059号民事案件中，华隆垦利分公司也主张以该审核报告载明的违约金抵顶应支付的工程款，仅因为华隆垦利分公司未在该案中提起反诉，该案未予审理，华隆垦利分公司有权另行提起诉讼要求聊建公司承担工程延误违约金。2.聊建公司一审提交的《施工许可证》是复制件，即使是真实的，该《施工许可证》载明的合同开工日期是2013年11月16日，合同竣工日期是2014年11月18日，涉案工程施工合同约定开、竣工日期为2013年9月17日、2015年5月1日，但4059号判决认定涉案工程于2015年10月22日竣工验收合格，于2015年11月6日竣工验收备案，无论是按照《施工许可证》载明的合同开竣工日期还是按照施工合同载明的开竣工日期，涉案工程都存在严重逾期完工的违约行为。3.涉案工程逾期竣工完全是因为聊建公司逾期完成施工任务所致，其称在2015年5月前完成工程施工没有事实依据。聊建公司仅提交了其承建的14栋楼中1#、17#楼部分施工资料的复制件，不能当作有效证据使用，也不能证明其承建的全部工程的具体施工进度，尤其是真石漆、门窗等工程也必须在聊建公司施工完成后才能开始施工，整体验收备案时间逾期完全是聊建公司原因造成的。二、聊建公司、华隆垦利分公司2013年9月15日签订的《建设工程施工合同》有效。1.根据《中华人民共和国招标投标法》第三条，涉案工程不属于必须招标的范围，涉案工程也未进行招标。认定合同效力的依据包括法律、行政法规，聊建公司所述《工程建设项目招标范围和规模标准规定》仅是部门政策性文件，不能作为合同是否有效的依据。尤其是2017年2月21日，《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》明确提出，要完善招标投标制度，加快修订《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，缩小并严格界定必须进行招标的工程建设项目范围，放宽有关规模标准，防止工程建设项目实行招标“一刀切”，在民间投资的房屋建筑工程中，探索由建设单位自主决定发包方式。2018年3月27日，国家发展和改革委员会关于《必须招标的工程项目规定》第四条规定，不属于该规定第二条、第三条规定情形的关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制定。其后2018年6月6日，国家发展和改革委员会颁布了《必须招标的基础设施和公用事业项目范围的规定》，进一步明确了不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目范围，必须招标的具体范围不包括商品住宅。在此情形下，案涉《建设工程施工合同》即使未经招投标程序而签订，但该行为的发生不损害国家利益或者社会公共利益。参照合同法司法解释一第三条“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法”的规定精神，从保护市场交易的安全稳定和诚实信用原则考虑，案涉《建设工程施工合同》现应认定有效。这也是（2018）最高法民再163号民事案件的裁决观点。聊建公司关于涉案《建设工程施工合同》无效的主张不能成立。2.高新公司审核报告做出后，聊建公司未提出异议，并且将该审核报告作为其提起诉讼的依据，应当视为当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，聊建公司根据双方达成的协议主张工程款，却对协议中关于违约金的承担问题予以否定没有事实和法律依据。如果聊建公司关于涉案工程施工合同无效观点成立，则4059号判决就应予撤销。三、华隆垦利分公司关于违约金的主张没有超过诉讼时效。涉案工程款确定以后，聊建公司应付违约金的数额才能确定，高新公司审核报告于2019年2月1日做出，确认结算款项还应扣除1%，即624111.4183元作为工程延误违约金，于华隆垦利分公司提起本案诉讼时并未超过3年的诉讼时效。如果聊建公司的观点成立的话，涉案工程于2015年11月6日竣工备案，至其提起诉讼已经四年多的时间，其关于工程款的主张也早已超过诉讼时效。聊建公司向华隆垦利分公司主张工程款没有超过诉讼时效，华隆垦利分公司主张违约金同样也未超过诉讼时效，诉讼时效开始计算的时间起点均为2019年2月1日审核报告做出之日。

华隆垦利分公司、华隆公司向一审法院起诉请求：1.判令聊建公司支付华隆垦利分公司、华隆公司工程延误违约金624111.4183元，并支付利息95435.30元，以上共计719546.7183元，并支付以624111.4183元为基数，自2021年4月16日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的利息；2.判令聊建公司立即支付维修款400000元；3.本案诉讼费用全部由聊建公司负担。

一审法院认定事实：2013年9月15日，华隆垦利分公司（发包人）与聊建公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为垦利状元府邸工程施工第三标段62037平方米（1#、2#、3#、4#、5#、13#、14#、16#、17#、20#、21#、22#、会所，共计14栋）。工程地点为垦利胜利路以东、帝纱路以南。工程内容为施工蓝图内除甩项部分的所有内容。开工日期为2013年9月17日，竣工日期为2015年5月1日。工程质量标准为合格。合同价款为约柒仟肆佰肆拾伍万元。承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为：1、基础完成并验收合格拨付至完成工程量价款的80%；2、多层框架封顶、高层7层完成并验收合格拨付至完成工程量价款的80%；3、主体工程完成并验收合格付至完成工程量价款的80%；3、主体工程完成并验收合格付至完成工程量价款的80%；4、装饰完成并验收合格拨付至完成工程量价款的80%；5、安装完成并验收合格拨付至完成工程量价款的80%；6、竣工验收合格后付至完成工程量价款的80%；7、工程竣工验收后，10天内提供审计资料，3个月内审计完成，无质量问题付至审定值的90%，一年内付至95%，保修金执行保修规定。工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。附件3《房屋建筑工程质量保修书》载明，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。1、地基、地基基础工程和主体结构工程为涉及文件规定的该工程合理使用年限屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；3、装修工程为2年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；5、供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；6、住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年；7、其他项目保修期限按照国家、山东省及地方等有关法律法规执行。质量保修责任，属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起3天内派人维修；超过3天，承包方不予维修或不能完成或维修部合理不合格，则发包方有权另行委托队伍维修，维修的收款收据作为发包方向承包方的索赔依据，承包方不得有任何异议。涉案工程于2015年10月22日竣工验收合格，于2015年11月6日竣工验收备案。2019年2月1日，高新公司审核报告，审核范围为垦利状元府邸工程施工第三标段结算，工程结算审计结果为审核定案值为62411141.83元（其中土建52207471.56元，安装10203670.27元）。以上事实已经一审法院（2020）鲁0505民初4059号生效民事判决书确认。高新公司审核报告第四条说明：按照本施工合同专用条款、第十条1.2及第十一条6.21约定，结算款项还应扣除1%，即624111.4183元作为工程延误违约金；最终是否扣除由建设方和施工方商定。

一审法院认为，华隆垦利分公司与聊建公司签订了《建设工程施工合同》并实际开展施工，双方之间存在建设工程施工合同关系，双方均应按照合同约定履行义务。高新公司审核报告明确载明结算款项还应扣除1%，即624111.4183元作为工程延误违约金，华隆垦利分公司、华隆公司依据审核报告主张聊建公司支付工程延误违约金符合法律约定，予以支持。华隆垦利分公司、华隆公司主张聊建公司以624111.4183元为基数，自2017年10月22日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率支付利息，一审法院认为，双方当事人对工程延误违约金的支付时间并未进行约定，故对华隆垦利分公司、华隆公司以624111.4183元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率支付自2021年4月20日（立案之日）至实际清偿之日利息的主张予以支持，对超出的部分不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、山东聊建集团有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付山东华隆集团有限公司垦利分公司、山东华隆集团有限公司工程延误违约金624111.4183元及利息（以624111.4183元为基数，自2021年4月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率支付）；二、驳回山东华隆集团有限公司垦利分公司、山东华隆集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费14876元，减半收取计7438元，保全费5000元，由山东聊建集团有限公司负担。

二审中，聊建公司提交以下证据：证据1.开工报告打印件两份，结合一审中其提交的施工许可证照片可以证明，聊建公司不可能在取得施工许可证之前开工，因为在施工许可证取得之前进行施工是违法行为；开工日期并非合同约定的2013年9月17日，工程竣工日期也不是合同约定的2015年5月1日；一审判决就工程开工日期、竣工日期都没有审理和认定，就认定聊建公司逾期完工，无事实依据。证据2.竣工验收备案表十一份，证明4059号判决认定涉案工程于2015年10月22日竣工验收，于2015年11月6日竣工验收备案，正是基于竣工验收备案表做出的认定，竣工验收备案表并非是仅针对聊建公司施工的主体工程项目，而是针对全部工程项目；结合聊建公司一审中提交的1号楼、17号楼的真石漆、电梯的施工资料照片，能够证明华隆垦利分公司将外墙真石漆、电梯工程、消防等配套工程发包给案外人施工，相关工程完工时间晚于合同约定的2015年5月1日，这才导致整个项目工程于2015年10月22日通过竣工验收；整个状元府邸项目共分为四个标段，聊建公司施工的程属于第三标段，华隆垦利分公司在四个标段完工后才统一验收，聊建公司在2015年5月前已完成施工。证据3.招标文件、中标通知书、《建设工程施工合同》各一份。证明涉案工程进行招标之前已签订并实际履行建设工程施工合同，该建设工程施工合同明显属于无效合同。

针对聊建公司二审提交的证据，华隆垦利分公司、华隆公司质证认为，证据1是复印件，无法确认真实性，建设工程施工许可证、开工报告是双方为了工程验收备案所制作，与实际履行的合同不一致；如果按照建设工程许可证记载的合同开工日期2013年11月16日，竣工日期2014年11月18日，聊建公司逾期完工时间更长。对证据2的真实性无异议，记载的竣工验收日期为2015年10月22日，与一审判决查明的一致，证明聊建公司存在逾期完工的事实。对证据3的真实性无异议，该招标公告共涉及状元府邸第一标段、第二标段，本案工程是第三标段，招标公告所载明的工程内容与本案实际履行的涉案合同工程内容并不一致；2013年9月15日的施工合同并非实际履行的合同，与本案无关。

本院对聊建公司二审证据的认证意见：聊建公司的证据1和证据2具有真实性，且与本案争议事实有关联，对其证明力予以认定；证据3并非本案所涉三期项目的招投标资料，不能证明案本案三期项目的工程发包和承包情况，该证据不能实现其证明目的。

华隆垦利分公司、华隆公司二审未提交新证据。

二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。

本案二审争议焦点为：一审判决对华隆垦利分公司、华隆公司主张的逾期竣工违约金及利息的处理是否正确。

本院认为，一审法院在审理聊建公司诉华隆垦利分公司、华隆公司、山东汇丰园房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案后，依法作出4059号判决，该生效判决认定涉案建设工程施工合同为有效合同。本案中，聊建公司主张案涉施工合同无效，并述称一审法院未对合同效力进行审查，聊建公司的主张与事实情况不符。

关于逾期竣工违约金的处理问题。本院认为，一审判决聊建公司承担全部逾期竣工违约责任不当。理由：1.根据双方所签施工合同的约定，涉案工程的开工日期为2013年9月17日，但华隆垦利分公司并未在约定的开工日期前完成施工许可证的办理工作，涉案工程的施工许可证于2013年11月16日办理完成，所以合同约定的工期应相应顺延。2.聊建公司施工的内容为主体工程，与主体工程相配套的真石漆、门窗、电梯等工程由华隆垦利分公司分包给案外人进行施工，因案外人施工的内容须在聊建公司完成主体工程施工后才能进行，由于甩项工程完成时间较晚，导致涉案工程整体竣工验收时间滞后，所以在考虑工程逾期验收原因时应将这一因素纳入其中。3.在建设工程领域，组织验收是发包人的法定义务，在聊建公司完成主体工程施工后，华隆垦利分公司应当及时组织相关人员进行验收。本案中，华隆垦利分公司并未提交相应证据证明其对聊建公司施工的主体工程进行了验收，其以包括甩项工程在内的工程整体验收时间作为聊建公司施工主体工程的竣工时间，不符合建设工程领域通行做法。鉴于上述事实，一审法院将工程逾期竣工验收的原因全部归于聊建公司，并据此判决聊建公司全额承担鉴定报告所载明的违约金数额，与本案实际情况不符，也有违公平原则；综合本案证据和实际情况，结合聊建公司不认可工期违约并要求调减违约金的情况，本院酌情认定聊建公司应承担违约金250000元。此外，一审判决聊建公司对违约金承担逾期支付利息，不符合法律规定，应予纠正。

需要说明的是，聊建公司主张违约金已过诉讼时效的上诉请求，不符合法律规定，本院不予支持。

综上，上诉人聊建公司的部分上诉请求成立，应予支持；一审判决结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销东营市垦利区人民法院（2021）鲁0505民初1020号民事判决第二项；

二、变更东营市垦利区人民法院（2021）鲁0505民初1020号民事判决第一项为：山东聊建集团有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付山东华隆集团有限公司垦利分公司、山东华隆集团有限公司工程延误违约金250000元；

三、驳回山东聊建集团有限公司的其他上诉请求；

四、驳回山东华隆集团有限公司垦利分公司、山东华隆集团有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费14876元，减半收取7438元，由山东华隆集团有限公司垦利分公司、山东华隆集团有限公司负担4000元，山东聊建集团有限公司负担3438元；保全费5000元，由山东聊建集团有限公司负担。

二审案件受理费10041元，由山东聊建集团有限公司负担4541元，山东华隆集团有限公司垦利分公司、山东华隆集团有限公司负担5500元。

本判决为终审判决。

审 判 长　于秋华

审 判 员　童玉海

审 判 员　王　辉

二〇二一年十二月二十九日

法官助理　李　兰

书 记 员　刘玉琪