东营鲁钰工贸有限公司、山东华隆集团有限公司合同纠纷民事一审民事判决书

山东省东营市东营区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁0502民初5553号

原告：东营鲁钰工贸有限公司。住所地：东营市经济技术开发区东三路111号安泰北区32幢1单元101室。统一社会信用代码91370502672220647T。

法定代表人：郭宁，执行董事。

委托诉讼代理人：刘晓艳，山东宗锦律师事务所律师。

被告：山东华隆集团有限公司。住所地：东营市东营区海通路12号4幢303室。统一社会信用代码91370500749885584M。

法定代表人：李恒仓，总经理。

委托诉讼代理人：黄俊华，山东崇诺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：于田，山东崇诺律师事务所律师。

原告东营鲁钰工贸有限公司（以下简称东营鲁钰公司）与被告山东华隆集团有限公司（以下简称山东华隆公司）预约合同纠纷一案，本院于2021年12月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告法定代表人郭宁及委托诉讼代理人刘晓艳，被告委托诉讼代理人黄俊华、于田到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告东营鲁钰公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告返还保证金60，000元；2.请求依法判令被告支付原告各项直接损失57100元及利润损失556，370.8元，以上共计613，470.8元；3.请求诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告于2020年7月份委托山东正采项目咨询有限公司（以下简称山东咨询公司）采购驻东营区胜利油田市政设施、供热分离移交维修改造项目（供热部分）工程施工第一标段暂估材料采购项目进行招标，原告参加该项目的A包竞标。被告及山东咨询公司于2020年8月11日向原告发出成交通知，原告收到成交通知后，多次找被告签订书面采购合同未果。现该段工程已完工，原告多次与被告协调损失赔偿未果。特诉至贵院，望判若所请。

被告山东华隆公司辩称，一、收取原告保证金的为山东咨询公司而非被告，原告要求被告返还保证金没有事实依据；二、原告主张被告拒绝与其签订采购合同与事实不符，客观事实是，原告中标后拒绝与被告签订采购合同导致工程无法按期施工，在此情况下，被告另行向案外人采购；三、原告主张直接损失与利润损失没有事实依据。请求法院依法判决。

本院经审理认定事实如下：

2020年7月29日，山东咨询公司接受被告山东华隆公司委托发布《竞争性磋商公告》，该公告载明，采购人为山东华隆公司，联系方式为139××××2588，招标代理机构为山东咨询公司，项目名称为驻东营区胜利油田市政设施、供热分离移交维修改造项目（供热部分）工程施工第一标段暂估价材料采购项目。对应的《竞争性磋商文件》载明，磋商时间为2020年8月10日；供应商须自行承担编制与递交相应文件所涉及的一切费用。不管磋商结果如何，采购人对磋商费用不承担任何责任；各供应商须在2020年8月7日16时前将磋商保证金缴纳到采购代理机构，采购代理机构统一收取并开具收据，磋商保证金为30000元。采购人应当在成交通知书发出后五个工作日内退还未成交供应商的磋商保证金，在采购合同签订后五个工作日内退还成交供应商的磋商保证金；采购人和成交供应商应当自成交通知书发出之日起30日内签订书面采购合同。采购人无正当理由拒签合同的，双倍返还磋商保证金。成交供应商无正当理由拒签合同的，采购人不予退还磋商保证金。

原告东营鲁钰公司作为供应商缴纳保证金30000元并参与该项目磋商投标。日期为2020年8月11日的《驻东营区胜利油田市政设施、供热分离移交维修改造项目（供热部分）工程施工第一标段暂估价材料采购项目成交通知书》载明，成交价格为1473292元，成交供应商为东营鲁钰公司，招标采购单位意见为按照相关程序对该项目进行了竞争性磋商采购，现已确定成交供应商，请成交供应商接到成交通知书之日起30日内与采购人签订书面采购合同。

2020年9月8日，原告法定代表人郭宁向被告法定代表人李恒仓（手机号码为139××××2588）发送短信，内容为“您好：李总，这是招标代理公司电话麻烦你给他说一下退投保保证金的事”，李恒仓回复“你和盖总联系吧，他有招标代理的电话，我没有”。2021年4月7日，原告向135××××7756手机号发送短信，内容为“您好：盖总，合同做出来了吗？”2021年9月29日，原告法定代表人郭宁与被告法定代表人李恒仓通话录音显示：郭宁“李总，我是中标单位，一标那个中标单位啊，你跟我说的联系盖总以后，我一直跟他联系，合同一直没签。刚开始催他，他说是现在用不着，那是年前时，去年。到了今年4月份，他同意和我们签了，给我们一份阴阳合同，和咱华隆集团的一个，然后呢，还有就是另外一个公司一个，这个最后签了表明和华隆签的就是作废了，然后就是签的咱中标数额都不一样，因为这事一直没签。到现在合同没签，中标服务费包括那个中标保证金也没给我们退”，李恒仓“怎么你是中标企业，给你签合同了没有”，郭宁“没签”，李恒仓“你这样吧，我在高速上开着车，你编个短信，说清楚发过来”。2021年10月2日，郭宁向李恒仓发送短信，内容为“您好：李总，我是东营区市政供暖工程第一标段暂估材料Ａ包中标单位，东营鲁钰工贸有限公司郭宁，自2020年8月份收到中标通知书后，和你联系，你让我和公司盖总联系。刚开始盖总说不施工先不签合同，在这之后我多次电话联系盖总一直拖着不签合同，一直到今年5月份才给说签合同的事情，盖总那边给了两个版本的合同，也就是阴阳合同，一个版本是和我们招标主体华隆集团的正规合同，另一份是另一家公司东建公司的合同，而且还特别标明和华隆公司的合同作废，我们不同意签和东建的合同，我们只和招标主体华隆公司签合同，盖总的答复是要么按照他的说法签，要么不签，要签合同就和东建签，合同到现在也没签”，李恒仓于2021年10月30日回复“姓名：盖总黄河安装。手机135××××7756”。

另查明，原告因确定为成交供应商支付山东咨询公司代理费19600元。

再查明，2021年4月，张锦华通过微信发送给郭宁的一份《采购合同》显示，买受人为东营市东建工程有限责任公司，合同标的为141755.34元，其中第11条载明“原2021年1月18日山东华隆集团有限公司、东营鲁钰工贸有限公司双方签订的合同无效。本采购合同是买受人、出卖人双方真实意愿的表达，以本合同为准，详见合同附表”。原告对此解释称，“盖总”让其联系张锦华，张锦华向其提供了两份合同，但张锦华提供的上述合同与招标不一致，所以其没有签订合同。

本院认为，本案的焦点问题是如何看待《成交通知书》的法律效力，也就是说，在原告收到《成交通知书》后，双方之间的法律关系应该如何评价？这首先涉及到法律适用的时间效力问题。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，本案中，原告于2020年8月11日被确定为中标单位，按照磋商文件，原、被告应于30日内签订书面采购合同，若一方无正当理由在该期限内拒不与另一方签订采购合同，则构成违约，而从查明事实看，原、被告客观上没有在该期限内签订合同，对应的违约行为已在民法典施行前产生，因此，应当适用当时的法律和司法解释。

接下来的主要问题一是如何确定违约方？二是如何评价原、被告之间法律关系？三是如何看待磋商保证金的性质？四是原告的各项主张是否具有事实和法律依据？

关于第一个问题，无论是从视听资料还是从短信、微信等证据来看，原告在收到《成交通知书》后主动积极与被告进行了联系，结合上述证据的其他内容和语境来看，原告提交的上述证据在证明被告无正当理由拒不与原告签订采购合同的事实方面已经达到盖然性的标准，在此情况下，被告也没有证据证明原告无正当理由拒不与其签订采购合同，因此，本院据此认定被告为违约方。

关于第二个问题，司法实践中有观点认为，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第十四条、第十五条之规定，招标公告为要约邀请，投标人的投标为要约，《中标通知书》为承诺，依据《合同法》第二十五条“承诺成效时合同成立”以及《合同法》第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效”之规定，《中标通知书》到达投标人后，招标人与投标人之间形成合法有效的合同关系，若一方无正当理由拒不签订书面合同，则应赔偿对方履行利益。从原告的主张来看，其即持该观点。对此，本院认为，《合同法》第三十二条规定“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”，第一百七十二条规定“招标投标买卖的当事人的权利和义务以及招标程序等，依照有关法律、行政法规的规定”，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，本案中，虽然竞争性磋商不同于招标投标，但在合同成立的事实判断问题上，可以参照上述法律规定。尤其是，在《竞争性磋商文件》已明确需进一步签订书面合同的前提下，应当适用《合同法》第三十二条规定处理，不宜认定原、被告之间已成立合法有效的采购合同关系。那么，该如何看待《成交通知书》的法律效力问题呢？本院认为，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2012]8号）第二条规定“当事人签订认购书、订购书、预定书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”，上述法律对预约合同作出了具体规定，本案中，《竞争性磋商文件》明确约定“采购人和成交供应商应当自成交通知书发出之日起30日内签订书面采购合同”，根据上述约定，成交通知书的发出使得采购人与成交供应商均具有在一定期限内与对方订立采购合同的义务，从这个角度分析，成交通知书的内容、性质与上述法律条文中的“认购书、订购书、预定书、意向书、备忘录”并无实质区别，因此，应当认为《成交通知书》的发出使得采购人与供应商之间成立以签订书面采购合同为义务的预约合同，一方无正当理由拒不签订书面采购合同的，应承担预约合同的违约责任。关于上述法律条文中预约合同的违约责任如何界定，尤其是损害赔偿的具体范围时，无论是从司法实践还是学术理论的观点来看，一般认为，预约合同的义务是签订合同的行为，并不是交易本身，违约预约合同仅导致丧失一次交易机会，并不涉及履行利益的赔偿，因此，此处的损害赔偿仅指信赖利益的赔偿。

关于第三个问题，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（法释[2000]44号）第一百一十八条规定“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”，依反面解释来看，若当事人交付的为保证金，但约定定金性质的，应当适用定金罚则的规定。本案中，《竞争性磋商文件》明确约定“采购人无正当理由拒签合同的，双倍返还磋商保证金。成交供应商无正当理由拒签合同的，采购人不予退还磋商保证金”，由此可见，上述保证金具有定金性质，再依据上述司法解释第一百一十五条“当事人约定以交付定金作为订立主合同的担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金”之规定，可以认为案涉磋商保证金实质为立约定金。

关于第四个问题，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2012]8号）第二十八条规定“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失”，该法律条文规定了定金与损失赔偿之间的关系，也即确定了定金的单向赔偿原则，若适用定金罚则已足以弥补守约方损失的，人民法院不应再支持赔偿损失的请求。本院认为，在审理本案时，可依据《合同法》第一百七十四条规定参照适用上述司法解释的规定。具体来说，原告主张利润损失，如前说述，没有法律依据。原告主张的直接损失包括代理费19600元、成本费7500元以及向上游供货商缴纳的保证金30000元，但从查明事实看，原告没有提供证据证明支付成本费7500元和缴纳保证金30000元的具体方式，其陈述以现金支付不符合通常的付款习惯，尤其是，其作为与上游供货商的长期合作单位，仅以上游供货商出具的一份不符合证据形式的《证明》来证明上游供货商不再退还30000元保证金，依据显然不足。进一步说，即便30000元保证金的事实属实，也没有证据证明上述损失在被告可预见的范围之内。综上，本院仅能认定损失为19600元，而结合定金为30000元的事实，适用定金罚则已足以弥补原告损失，故原告要求再支付直接损失19600元也没有事实和法律依据。同时，原告作为供应商之一，对案涉《竞争性磋商文件》的内容应当是明确知晓的，其对采购人无正当理由拒不与其签订的法律后果是明知的，因此，也应依据《竞争性磋商文件》确定违约责任的承担。关于被告山东华隆公司认为未收到保证金故不应由其退还的抗辩，因山东华隆公司与山东咨询公司系委托代理关系，由山东华隆公司承担民事责任符合代理的法律规则，此为其一；其二、案涉《竞争性磋商文件》明确约定了负责返还保证金的主体为采购人，现山东华隆公司作为采购人置上述约定于不顾，违反诚实信用原则。故本院对上述抗辩，不予采纳。

综上，原告要求被告双倍返还保证金，证据充分，理由正当，本院予以支持。原告要求被告支付直接损失和利润损失，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第三十二条、第一百七十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2012]8号）第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下：

一、被告山东华隆集团有限公司于本判决生效之日起十日内双倍退还原告东营鲁钰工贸有限公司保证金共计60000元；

二、驳回原告东营鲁钰工贸有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取计5267元，由原告负担4798元，被告负担469元。保全费3887元，由被告负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。

审判员　　尹庆雷

二〇二二年二月十五日

书记员　　王鲁婷