湖南中奥房地产开发有限公司与桃源县共同创业房地产开发有限公司、桃源县城市建设投资开发有限公司企业借贷纠纷一审民事判决书

湖南省常德市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)湘07民初255号

原告：湖南中奥房地产开发有限公司，住所地湖南省常德市武陵区城西办事处贾家湖社区武陵大道326号。

法定代表人：刘佑林，该公司董事长。

委托诉讼代理人：樊安红，湖南宏声律师事务所律师。

被告：桃源县共同创业房地产开发有限公司，住所地湖南省桃源县漳江镇武陵路。

法定代表人：石冰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：胡博，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：熊泽芬，女，该公司工作人员。

被告：桃源县城市建设投资开发有限公司，住所地湖南省桃源县漳江镇义丰坊社区漳江南路文化体育中心办公楼3楼。

法定代表人：程斌辉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：肖兴江，湖南凌风律师事务所律师。

原告湖南中奥房地产开发有限公司(以下简称中奥公司)与被告桃源县共同创业房地产开发有限公司(以下简称共创公司)、桃源县城市建设投资开发有限公司(以下简称城投公司)借款合同纠纷一案，本院于2018年6月12日作出(2017)湘07民初90号，中奥公司不服提起上诉，湖南省高级人民法院于2018年10月25日作出(2018)湘民终641号民事裁定，将本案发回重审。本院于2018年11月23日重审立案后，依法适用普通程序，开庭进行了审理。原告中奥公司的委托诉讼代理人樊安红，共创公司的委托诉讼代理人胡博、熊泽芬，城投公司的委托诉讼代理人肖兴江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中奥公司向本院提出诉讼请求：1、共创公司偿还其借款本金1000万元及利息(从借款之日起按月息2%计算，其中至2017年3月1日止的利息为2275.06万元)；2、中奥公司对城投公司提供的抵押物享有优先受偿权。事实和理由：2007年8月28日，案外人余有昌与共创公司、城投公司签订《借款协议》约定：共创公司向余有昌借款人民币1000万元至2000万元；借款期限自2007年8月28日至2007年12月31日，按月息2%计付利息，如逾期则按月息4%承担违约责任；城投公司自愿以原桃源县肉联厂国有土地使用权为共创公司向余有昌借款提供抵押。协议签订后，余有昌分五次通过银行向共创公司转款1000万元，对抵押物于2007年9月14日在桃源县国土资源局办理了土地他项权利证书，其证号为2007他项(桃)字第072号。嗣后，余有昌将上述借款本金及利息和抵押权转让给了中奥公司，并对债权转让通知予以了公告。中奥公司认为，余有昌的转让行为合法有效，共创公司应向中奥公司偿还借款本金及利息，城投公司应在共创公司不能偿还借款本金及利息的情况下，应当以其设置抵押的土地使用权，通过拍卖取得的价款优先清偿中奥公司的借款本金及利息。

共创公司辩称，余有昌转给中奥公司的债权是虚假债权。余有昌分五次投入资金，最后一次转入时间是2007年11月5号。浙江省金华市中级人民法院对姜先法和范慧青的借款纠纷的民事调解书是2008年11月份作出的，二份调解书本金合计3000万，而根据共创公司在破产程序中能查到的相关凭证，余有昌、姜先法、范慧青一起向共创公司共计投资4000万元(范慧青1500万元，姜先法1500万元，余有昌1000万元)，投资过程中共创公司财务和资产都被余有昌控制，上述调解书作出之前，余有昌已将其中1000万元转给熊建平的私人账户上(已由余有昌转走了)，还有500万转给了汪建革，实际上投给共创公司的资金只有2500万本金，即余有昌、姜先法、范慧青投入共创公司的本金实际只有2500元。请求驳回原告的诉讼请求。

城投公司辩称，本案为虚假诉讼，余有昌的债权已消灭，中奥公司在起诉之初没有提供债权转让确认书，也没有债权的原始凭证，原一审开庭后提交的债权转让确认书先由受让人签字，不合常理。本案已超过诉讼时效，中奥公司应该在主债权的诉讼时效内主张债权。余有昌未按照协议约定追加1000万元的借款资金，故担保不成立。债权人转让债权未经过担保人的书面同意，担保人不再承担担保责任，城投公司在收到2017年1月3日的债权转让通知书以及湖南宏声律师事务所的函时，已及时回复表示不同意债权、抵押权的转让。请求驳回中奥公司的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

中奥公司向本院提交了如下证据：

1、《借款协议》、《抵押协议书》、2007他项(桃)字第72号《土地他项权证明书》各1份，拟证明余有昌与共创公司、城投公司签订借款协议、抵押协议，由余有昌向共创公司借款、城建公司提供抵押、共创公司提供反担保的事实；

2、电汇、收款凭证16份、借款收讫证明1份、余有昌与共创公司、城投公司于2008年5月5日签订的协议书1份，拟证明余有昌分次将1000万元的借款支付给共创公司，共创公司于2007年12月11日确认收到余有昌1000万元的事实，以及双方约定了借款利息的事实；

3、《债权转让通知书》1份、城投公司的回复函1份、债权转让通知书送达函1份、邮政特快专递单5份、湖南宏声律师事务所《关于送达债权转让通知书公告》及刊登该公告的常德日报各1份，拟证明余有昌已将本案所涉债权本金以及利息、抵押权转让给了中奥公司，并已通知共创公司和城投公司的事实。本案没有超过诉讼时效；

4、浙江省金华市中级人民法院(以下简称金华中院)《民事调解书》2份，拟证明范慧青、姜先法的债权已由法院生效文书所确定的事实；

5、姜先法的《破产债权申报书》、《债权申报异议书》和范慧青的《破产债权申报书》、《债权申报异议书》各1份、余有昌的《破产债权申报书》1份、范慧青、姜先法、余有昌的《关于请求将借款利息确认为债权的申请》1份，拟证明案外人姜先法、范慧青对于《和解协议》不认可，并在共创公司破产案件中明确提出了异议的事实；

6、本院《告知书》3份(姜先法、范慧青、余有昌各1份)、姜先法、范慧青起诉共创公司的《起诉书》各1份，拟证明案外人姜先法、范慧青、余有昌对《和解协议》效力不认可，并在共创公司破产清算一案中提起过确认合同效力之诉的事实；

7、姜先法、范慧青向余有昌出具的委托书各3份，拟证明姜先法、范慧青、余有昌在与共创公司经济交往及诉讼中均有书面委托书；

8、公证书1份，拟证明共创公司提交的《执行和解协议》，余有昌得到了姜先法的委托授权的事实。

共创公司向本院提交了如下证据：

1、金华中院《民事调解书》2份，拟证明姜先法、范慧青投入共创公司的资金本金均为1500万元；

2、共创公司的记账凭证及所附原始凭证、相关情况说明1组共61页，拟证明姜先法、范慧青、余有昌实际投入到共创公司的资金只有2500万元；

3、姜先法与共创公司的《合作投资协议》1份，拟证明姜先法控制了共创公司的财务和银行印章；

4、常德市公安局询问余有昌的笔录1份，拟证明姜先法、范慧青、余有昌在常德一共只投入资金2500万元的事实；

5、常德市公安局调查范慧青的笔录1份，拟证明范慧青自认姜先法、范慧青、余有昌在常德一共只投入资金2500万元，三人的投资均由余有昌管理控制的事实；

6、共创公司的工商登记资料1组共18页，拟证据余有昌拥有共创公司67%的股权的事实；

7、金华中院《刑事判决书》1份，拟证明余有昌构成骗取贷款罪并被判刑的事实；

8、《和解协议》和《执行和解协议》各1份，其中《和解协议》拟证明共创公司所欠姜先法、范慧青、余有昌所有债务至和解协议签订之日即2009年5月27日止确定为2500万元。《执行和解协议》拟证明余有昌与湖南常德平和房地产开发有限公司(以下简称平和公司，其法定代表人亦为石冰)以及共创公司之间的债权债务确定为1100万元，该协议与《和解协议》同一天签订，已实际履行，余有昌代姜先法签字；

9、案外人杨仁勇(平和公司员工)的报案材料1份，拟证明案外人于2008年8月28日向常德市公安局经侦支队举报余有昌涉嫌诈骗共创公司、平和公司财产，构成刑事犯罪的情况；

10、《解除协议》、《终止协议》各1份，拟证明余有昌经常代表范慧青、姜先法签字的事实；

11、金华中院《协助执行通知书》1份，拟证明姜先法与共创公司及平和公司买卖合同纠纷一案达成的民事调解已实际履行的事实。

城投公司向本院提交了如下证据材料：

1、邮寄凭证、《债权转让通知书》以及湖南宏声律师事务所的函各1份，拟证明城投公司在收到通知书和函件后，已明确回复不同意抵押权转让，该回复已送达给余有昌及湖南宏声律师事务所的事实；

2、《关于要求按协议继续为桃花源××步行街建设注入资金的函》1份，拟证明按《借款协议》以及《抵押协议书》的约定，余有昌不仅需要注入1000万元资金，还需要继续追加1000万元资金，否则抵押无效，城投公司和桃源县桃花源××步行街工程建设协调指挥部(以下简称步行街指挥部)按抵押协议，于2007年11月19日函告余有昌，要求其按约定追加后续借款1000万元的事实；

3、《抵押协议》、《桃花源××步行街在建房产抵押明细表》各1份，拟证明共创公司提供反担保、余有昌需要投资2000万元，否则担保协议无效的事实；

4、《借款协议》及委托书各1份，拟证明余有昌至少需要向步行街的建设提供借款2000万元，及余有昌委托姜先法签订《借款协议》及办理抵押登记手续的事实；

5、步行街指挥部向桃源县人民政府出具的请求县长批示的报告1份，该报告上有县长“同意按政府常务会议研究意见，同意担保”的批示字样，拟证明共创公司因步行街建设资金周转困难，与浙江金华中奥实业公司合作，由浙江中奥公司保障建设资金的投入，应投资方即余有昌的要求，以政府国有土地进行担保，由县冻库66亩国有土地进行担保并得到政府常务会议集体讨论通过，请求县长批示后办理抵押手续的事实；

6、交付土地证书的收条、余有昌与城投公司签订的《抵押协议书》各1份，拟证明余有昌与城投公司于2007年8月29日签订的以桃源县青林乡青林村的原县肉联厂国有土地使用权(土地证号：桃国用2006第001237号)提供抵押担保，但余有昌必须在资金上保证桃花源××步行街建成，如在三方合同中商定的借款额度不足时，余有昌应该提供后续资金，否则担保无效的情况，并于签订该协议当天，交付土地证书办理抵押登记的事实；

7、城投公司于2007年9月8日向桃源县国土资源局出具的《关于质押土地使用权的申请》1份，拟证明城投公司自愿为共创公司向余有昌借款提供抵押担保，抵押物为桃源县青林乡青林村原县肉联厂用地(土地证号：桃国用2006第001237号)的事实；

8、2007年4月16日共创公司向桃源县人民政府出具的《关于申请向桃源县城市建设投资开发有限公司借款的报告》1份、2007年4月18日城投公司与共创公司签订的《协议书》1份，拟证明共创公司建设资金周转困难，需借款以及与城投公司也签订借款协议的情况。

对中奥公司提交的证据，共创公司庭审质证意见为：对证据1的关联性有异议，认为余有昌的1000万元，已包含在《和解协议》中；对证据2的真实性无异议，但对关联性和合法性有异议；中奥公司实际控制人是余有昌，本案的债权转让是余有昌及其中奥公司内部运作的虚假行为，故对证据3的真实性、合法性和关联性均不认可；对证据4的真实性无异议，对合法性和关联性有异议，金华中院对姜先法和范慧青的债权调解书确认的本金3000万元，已超过了姜先法和范慧青、余有昌共借给共创公司的资金之和2500万元；证据5申报四千万的债权不符合客观事实，是虚假申请，不合法、不真实且与本案无关；证据6、7与本案无关；证据8的真实性无法确认。城投公司的质证意见为：中奥公司的证据1与本案没有关联性；对证据2，共创公司并没有表明余有昌借款给共创公司是虚假的，关键问题不是借这1000万，是这1000万包含在《和解协议》中，中奥公司不能再主张权利；对证据8无异议；对证据的其他质证意见与共创公司相同。

对共创公司提交的证据，中奥公司的质证意见为：对证据1真实性没有异议，对关联性有异议，姜先法、范慧青的债权和余有昌无关；证据2为复印件，看不清，且姜先法、范慧青、余有昌是独立自然人，没有依据说三人是一个整体；对证据3的真实性无异议，对关联性有异议，姜先法签订的协议和余有昌没有关系，该协议不能直接证明谁为公司的实际控制人；对证据4的合法性、真实性有异议，公安机关对询问涉及的事项没有立案，笔录本身不合法，且笔录中涉及到他人的转账，需要相应凭证证明，姜先法和范慧青与共创公司资金往来发生在余有昌借款之前，余有昌的借款转账是在2007年的下半年，在姜先法和范慧青与共创公司经济往来已经发生的情况下，余有昌和共创公司还签订借款、担保协议，说明姜先法、范慧青和共创公司的往来，与余有昌的借款没有关联；证据5不具有证据真实性、合法性和关联性，笔录中根本没有说到余有昌控制和自认2500万元；对证据6的真实性无异议，对证明目的有异议，余有昌的股份比例不能证明余有昌是否控制了公司；证据7与本案没有关联性；对证据8的真实性无异议，实际签订日期应为2009年5月，二份协议都是无权代理，签订时没有委托手续，后来姜先法追认了《执行和解协议》的效力，但姜先法和范慧青对《和解协议》均不认可；对证据9不予认可，公安机关并未根据举报立案侦查；对证据10真实性、关联性均有异议，没有委托余有昌不能代表姜先法签字，能代表签字一般都有委托手续；证据11与本案没有关联性。城投公司对共创公司提交的证据没有异议。

对城投公司提交的证据，中奥公司的质证意见为：对证据1的真实性无异议，关联性有异议，债权转让不需要城投公司同意；证据2不具有证据真实性、合法性和关联性；对证据3的真实性、合法性无异议，关联性有异议，不能证明需要投资2000万，共创公司申请破产后无法投资；对证据4中的借款协议真实性无异议，委托无异议，但不能达到其证明目的，恰好说明姜先法与余有昌双方之间有委托手续；对证据6无异议，但说明余有昌的投资是共创公司申请破产后无法投资；对证据5、7、8无异议。共创公司对城投公司提交的证据没有异议。

本院认为，中奥公司的证据1、2、3、4、8具有证据的真实性、合法性和关联性，可以作为认定本案事实的证据；证据5、6不具有关联性，不能直接否认《和解协议》对余有昌处分自己债权的效力；证据7的3份委托书不能达到中奥公司的证明目的。共创公司的证据1、2、3、4、8、10、11具有证据的真实性、合法性和关联性，可以作为认定本案事实证据；证据5、6、7、9与本案没有关联性，不能作为认定本案事实的证据。城投公司的证据1不能达到证明目的，债权转让不需要城投公司同意；证据2、3、4、5、6、7、8具有证据的真实性、合法性和关联性，可以作为认定本案事实的证据。

根据各方当事人的诉辩主张和举证质证情况，本院确认如下事实：

1、2007年8月28日，余有昌(甲方)与共创公司(乙)、城投公司(丙方)签订《借款协议》，约定：“一、乙方向甲方借款1000万元至2000万元(视共创公司的实际需要，以银行汇款凭据为准)。二、借款期限自2007年8月28日至2007年12月31日，按月息2%计付，利息每月结一次，由乙方按月支付给甲方。如逾期归还本息，由共创公司按借款本金按月4%承担违约责任。三、丙方自愿以原桃源县肉联厂国有土地为乙方向甲方借款提供抵押，并于本协议签订后贰拾日内到登记机关办理抵押登记手续。四、乙方自愿以位于桃花源××步行街的部分房产为丙方提供反担保，并于本协议签订后贰拾日内到登记机关办理抵押登记手续。……”

2007年8月29日，城投公司(甲方)与余有昌(乙方)签订《抵押协议书》，约定：“一、甲方以位于桃花源××林乡××县肉联厂国有土地使用权(土地证号：桃国用2006第001237号)提供抵押担保，并于本协议签订后20个工作日内到登记机关办理抵押登记手续。……四、乙方必须在资金上保证桃花源××步行街建成，如在三方合同中商定的借款额度不足时，乙方应继续提供后续资金，否则上述担保无效，甲方根据资金数量另行提供抵押担保。……”

上述两份协议均由姜先法代余有昌签字。

2007年8月29日，城投公司与共创公司签订《抵押协议》，共创公司桃花源××步行街在建工程的部分房产作抵押，向城投公司提供反担保。

2、2007年9月14日，城投公司依约办理了抵押登记手续(桃源县肉联厂国有土地他项权证号2007他项(桃)字第072号)，抵押土地面积为41180平方米。余有昌于2007年8月29号至2007年11月12日通过银行转账给共创公司950万元，支付共创公司欠金华材料电气有限公司往来款50万元。共创公司于2007年12月31日出具收到借款本金1000万元的收讫证明，认可收到余有昌1000万元的借款资金。

3、2009年5月16日，余有昌向常德市公安局经济犯罪侦查支队陈述：借给常德平和公司和共创公司的钱是通过金华商业银行(2010年更名为金华银行)汇入常德，都是以个人资金的名义进行；一共在常德投资4000万元：①笔：2006年9月，1000万元借给熊剑平，汇款人姜先法；②笔：2006年9月至11月，1500万元汇给熊剑平共创公司，经手人姜先法；③笔：2006年10月至11月，500万元汇给熊剑平共创公司；④笔：2007年7月，共创公司归还500万元给汪建革；⑤笔：2007年7月，共创公司归还1000万元汇给姜先法；⑥笔：2007年7月，第4、5笔共计1500万元同一天以购房款的名义汇给范慧青；⑦笔：2007年8月至10月，借给共创公司1000万元，经手人余有昌。共计借出4000万元，收回1500万元，具体的明细要以借据、凭证、汇单为准。(①1000万+②1500万+③500万-④500万-⑤1000万+⑦1000万=2500万，⑥为第4、5笔的去向)。

4、范慧青、姜先法以其各自的1500万元向金华中院以共创公司、平和公司为被告提起诉讼，后于2008年1月31日各方调解结案，金华中院出具了(2008)金中民一初字第15号、第17号《民事调解书》，现姜先法、范慧青就该两案向法院申请执行，现执行案在本院执行过程中。

5、城投公司申请共创公司破产清算一案于2008年7月15日向桃源县人民法院提出，桃源县人民法院于2009年6月22日作出(2008)桃民破字第1-2号民事裁定，宣告共创公司破产；之后于2010年8月17日作出(2008)桃民破字第1-6号民事裁定，确认赵金毛等433位债权人的债权成立(包括姜先法、范慧青、余有昌的债权共计2500万元)。2011年12月20日，桃源县人民法院作出(2008)桃民破字第1-7号民事裁定，撤销(2008)桃民破字第1-2号宣告破产裁定，并将该案移送本院审理。本院于2013年3月15日作出(2012)常民破字第1-18号民事裁定，为利于本院在提审后对共创公司的债权债务进行全面清理和争议的解决，裁定撤销(2008)桃民破字第1-6号民事裁定。

(二)对当事人有争议事实的认定如下

1、关于是否应当追加范慧芳、范慧青、姜先法为第三人。

本案只涉及借款合同和担保合同，中奥公司申请追加的第三人不是合同的当事人，对追加申请应不予准许。

2、关于余有昌是否构成违约，抵押是否无效。

《抵押协议书》第四条约定，余有昌必须在资金上保证桃花源××步行街建成，如商定的借款额度不足时，余有昌应继续提供后续资金，否则上述担保无效。《借款协议》约定的履行期为2007年8月28日至2007年12月31日。从实际履行的情况看，在合同约定的履行期内，余有昌实际只借款1000万元，借款未保证桃花源××步行街完工，城投公司主张担保无效的理由成立。

3、关于《和解协议》的效力

2009年5月27日，余有昌代表“甲方：姜先法、范慧青、余有昌、范慧芳”，石冰代表“乙方：桃源县共同创业房地产开发有限公司全体出资人(股东)”签订了《和解协议》约定：共创公司认可至该协议签订之日止共欠甲方债务2500万元，并愿意承担偿还义务，乙方应于不再破产、重获共创公司经营权后另行约定还款时间，并同意在乙方盈利的情况下支付甲方200万元利息。乙方同意在其不破产的情况下将其拥有的房屋，按市场价格以债权与抵押物价值1：1.2的比例抵押给甲方，用于担保其所欠甲方2500万元债务及盈利后同意支付给甲方的200万元利息；乙方按该协议履行后，甲方自愿放弃由金华中院作出的(2008)金中民一初字第15号、第17号《民事调解书》所享有的其他权利。余有昌在范慧芳、姜先法、范慧青的委托代理人处签字，石冰在乙方全体出资人代表处签字。共创公司认为按《和解协议》，已对本案所涉1000万元债务予以协商处理，无权再行转让。中奥公司则认为协议是在余有昌受到胁迫的情况下签订的，是一份无偿放弃重大财产的合同，明显不是余有昌的真实意思表示，且未得到姜先法、范慧青、范慧芳的授权，且协议双方均未实际履行，应当认定为无效的民事行为，同时，该协议没有涉及本案所涉1000万元债权，与本案无关。中奥公司的上述理由不能成立。其一，协议签订时，有公安机关工作人员在场(按当事人的陈述认定)，中奥公司没有提交证据证明余有昌签订协议时受到现时的胁迫，且在《和解协议》签订后，余有昌并未以受胁迫为由，在法定期限内向人民法院申请撤销；其二，当天同时签订的《执行和解协议书》已实际履行，可以佐证余有昌与石冰签订协议时进行了协商；其三，范慧青系余有昌妻子，范慧芳与范慧青系姐妹，姜先法系余有昌舅舅，从双方的举证可以看出，他们之间相互代理的情形时有出现，共创公司有理由相信余有昌具有代理权；其四，根据余有昌向公安机关的陈述表明，余有昌、姜先法、范慧青共向共创公司汇入资金4000万元，后又收回1500万元，其债权本金合计只有2500万元，与《和解协议》中确定的债权本金金额及共创公司的记录一致，说明《和解协议》对债权总额的确定符合客观事实；其五，虽然《和解协议》在客观形式上确有瑕疵，但余有昌作为完全民事行为能力人对其自己的债权，通过和解的方式与共创公司予以协商解决，是其自身意愿表示，以签订《和解协议》的方式再次将双方的债权债务予以固定，真实合法有效；其六，《和解协议》实际为附条件的合同，所附条件“不再破产”、“重获共创公司经营权”在签订协议时具有不确定性，到本案诉讼时止，没有证据证实上述条件已完全成就，余有昌认为协议没有实际履行不发生效力的理由不能成立。综上，对于余有昌与石冰于2009年5月27日签订《和解协议》的效力应当予以确认，至少可以确认余有昌对自己向共创公司的借款债权进行了处分。

4、关于余有昌是否履行了债权转让的通知义务

2017年1月，余有昌与中奥公司签订《债权转让协议》约定余有昌将本案所涉借款债权、抵押权一并转让给中奥公司。中奥公司于1月1日签章，余有昌于1月3日签名。中奥公司在受让余有昌所涉1000万元债权后，向城投公司邮寄送达了中奥公司的《债权转让通知书》以及湖南宏声律师事务所的《关于送达债权转让通知书的函》。中奥公司在向共创公司三次邮寄送达均被退回后，遂在2017年2月7日的常德日报上公开刊登了湖南宏声律师事务所的《关于送达债权转让通知书的函》的公告。上述事实可以认定，债权转让的通知义务实际上已由中奥公司履行。

本院认为，本案所涉《借款协议》、《抵押协议书》为协议当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害国家、集体和第三人的利益，应当认定为有效合同。本案的争议焦点为：1、本案是否已过诉讼时效；2、债务人共创公司和担保人城投公司是否应承担相应责任。

关于焦点1，2009年法院受理了共创公司破产清算案，余有昌、范慧青、姜先法的债权列入债权人表格，2011年本院提审了该案，核定余有昌、范慧青、姜先法的债权为2500万元，余有昌随即向本院提出了异议，之后向本院提起了诉讼，2017年，余有昌将1000万债权转让给本案中奥公司，从上述查明的事实分析，本案存在时效中断的情形，中奥公司以受让人身份向本院提起诉讼，未过诉讼时效。城投公司认为本案已过诉讼时效的主张，无事实依据和法律依据，本院不予支持。

关于焦点2，由于余有昌没有完全履行《抵押协议书》第四条的约定义务，城投公司依约不应当承担本案的担保责任。债权转让是指在不改变合同内容的合同转让，应当同时具备四个法定条件：1、须有有效存在的债权；2、债权须具有可让与性；3、让与人与受让人须就债权的转让达成协议，且不得违反法律的有关规定；4、债权的让与须通知债务人。据本案查明的事实，《借款协议》的债权人余有昌及姜先法、范慧青共计向共创公司提供4000万元资金(包括余有昌1000万元的借款)，已收回1500万元，实际余有昌、姜先法、范慧青向共创公司提供的资金只有2500万元，与余有昌于2009年5月27日签订的《和解协议》确认的数额一致，应当认定余有昌对自己出借的案涉1000万元的相关权利进行了处分，因此自余有昌签订《和解协议》之日起，案涉原债权在其转让前已被新的债权关系所替代，余有昌与共创公司已于2009年5月27日产生新的合同关系，在债的内容上，即债的数量、债的性质、期限、履行地和履行方式、结算方式、违约责任、担保责任等方面均已产生变更，与原债不再具备同一性，故本案债权转让不具备转让的条件。对中奥公司的诉讼请求应不予支持。

综上所述，对中奥公司的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第七十九条、《中华人民共和国担保法》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

驳回原告湖南中奥房地产开发有限公司的诉讼请求。

本案案件受理费205553元，由湖南中奥房地产开发有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。

审判长　　于前军

审判员　　孙　晖

审判员　　刘宇学

二〇一九年九月二十五日

书记员　　修　妮

附相关法律条文：

《中华人民共和国民法通则》

第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者法律的规定履行义务。

《中华人民共和国合同法》

第七十九条债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：

(一)根据合同性质不得转让；

(二)按照当事人约定不得转让；

(三)依照法律规定不得转让。

《中华人民共和国担保法》

第五十条抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。

3、《中华人民共和国民事诉讼法》

第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。

当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。