湖南中奥房地产开发有限公司、桃源县共同创业房地产开发有限公司企业借贷纠纷二审民事判决书

湖南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）湘民终394号

上诉人(原审原告)：湖南中奥房地产开发有限公司，住所地湖南省常德市武陵区城西办事处贾家湖社区武陵大道326号。

法定代表人：刘佑林，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴征，湖南银联律师事务所律师。

委托诉讼代理人：苏磊，湖南银联律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：桃源县共同创业房地产开发有限公司，住所地湖南省常德市桃源县漳江镇武陵路。

法定代表人：石冰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：胡博，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：桃源县城市建设投资开发有限公司，住所地湖南省常德市桃源县漳江镇义丰坊社区漳江南路文化体育中心办公楼3楼。

法定代表人：曾拥军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：肖兴江，湖南凌风律师事务所律师。

上诉人湖南中奥房地产开发有限公司（以下简称中奥公司）因与被上诉人桃源县共同创业房地产开发有限公司（以下简称共创公司）、桃源县城市建设投资开发有限公司（以下简称城投公司）借款合同纠纷一案，不服湖南省常德市中级人民法院(2018)湘07民初255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。中奥公司法定代表人刘佑林、委托诉讼代理人吴征、苏磊，共创公司委托诉讼代理人胡博，城投公司委托诉讼代理人肖兴江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中奥公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、依法改判支持中奥公司的全部诉讼请求；三、本案诉讼费由共创公司、城投公司承担。事实与理由：一、中奥公司提交的证据足以证明转让的债权真实存在，转让行为合法有效，共创公司作为债务人在接到债权转让通知后应当偿还借款本金及利息，城投公司作为抵押担保人有义务承担抵押担保责任，一审判决驳回中奥公司的全部诉讼请求错误。二、一审认定余有昌违约，担保无效，系适用法律错误。根据《抵押协议书》第四条，余有昌虽未提供后续资金，但不构成违约。一方面是因为共创公司破产导致余有昌无法提供后续资金，另一方面，共创公司在收到余有昌提供的1000万元后未再提出追加资金的要求，且涉案项目资金不足的原因在于共创公司的股东抽逃资金而并非余有昌不提供资金，故本案担保应认定为有效。三、一审错误认定《和解协议》的效力。1、《和解协议》未实际履行，且系受胁迫所签订，不是余有昌的真实意思。余有昌亦无权代理姜先法、范慧青、范慧芳，石冰对此明知却仍然签订合同，协议无效。2、《和解协议》中放弃的1500万元系案外人姜先法、范慧青、范慧芳的财产，与本案转让的债权无关，余有昌的1000万元并未放弃。3、《和解协议》是一份附条件的协议，但共创公司未履行所附条件，协议中放弃财产的条件尚未成就，债权转让行为有效。4、共创公司与范慧青、姜先法之间的经济往来与本案无关；共创公司偿还的1500万元与本案无关，范慧青、姜先法、余有昌、范慧芳均是以自然人身份与共创公司进行经济往来，范慧青、姜先法与共创公司签订的是投资协议，而余有昌、范慧芳是共创公司的债权人，四人在民法上是独立的自然人主体。5、余有昌、姜先法、范慧青对《和解协议》均不认可。

共创公司答辩称：1、本案《和解协议》《执行和解协议》是余有昌主动要求常德市政法委主持协调的，在场的还有浙江的法官，根本不存在胁迫。2、余有昌第一笔资金转借给共创公司后，于2016年9月份控制了共创公司的财务和其他管理事项，直到共创公司进入破产程序才解除控制。控制公司期间，余有昌安排范慧芳持有共创公司67%的股权，该股权没有支付任何对价。共创公司的财务凭证显示姜先法、范慧青、余有昌3人共计转入公司4000万元。2017年共创公司转出1500万元，是转给熊剑平1000万元，汪建革500万元，该费用最后转入范慧青账户。余有昌实际到账只有2500万元。3、余有昌对转给共创公司的2500万元有处置权，共创公司相信余有昌能够代理范慧青等人签订合同。4、范慧青取得共创公司67%的股权是虚假的股权，当时余有昌及范慧芳本人都承诺不干涉公司经营，并在常德市公证处进行公证。5.共创公司认可《和解协议》有效。

城投公司答辩称：1、一审判决认定事实清楚，适用法律准确，审判程序合法，中奥公司提出的上诉既无事实依据，也无法律依据。请求法院驳回上诉。2、中奥公司主张的1000万元债权是虚假的，在债权转让前已进行了处分。3、城投公司提供的担保无效，抵押协议签订的时间是2007年8月29日，与2008年7月共创公司破产无关联，中奥公司的上诉不成立。4、《和解协议》《执行和解协议》有效且部分实际履行，具体理由同意共创公司的答辩意见。

中奥公司的诉讼请求：1、共创公司偿还其借款本金1000万元及利息(从借款之日起按月息2%计算，其中至2017年3月1日止的利息为2275.06万元)；2、中奥公司对城投公司提供的抵押物享有优先受偿权。

一审法院认定事实：1、2007年8月28日，余有昌（甲方）与共创公司（乙方）、城投公司（丙方）签订《借款协议》，约定：“一、乙方向甲方借款1000万元至2000万元（视共创公司的实际需要，以银行汇款凭据为准）。二、借款期限自2007年8月28日至2007年12月31日，按月息2%计付，利息每月结一次，由乙方按月支付给甲方。如逾期归还本息，由共创公司按借款本金按月4%承担违约责任。三、丙方自愿以原桃源县肉联厂国有土地为乙方向甲方借款提供抵押，并于本协议签订后贰拾日内到登记机关办理抵押登记手续。四、乙方自愿以位于桃花源××步行街的部分房产为丙方提供反担保，并于本协议签订后贰拾日内到登记机关办理抵押登记手续。……”

2007年8月29日，城投公司（甲方）与余有昌（乙方）签订《抵押协议书》，约定：“一、甲方以位于桃花源青林乡青林村的原县肉联厂国有土地使用权（土地证号：桃国用2006第××号）提供抵押担保，并于本协议签订后20个工作日内到登记机关办理抵押登记手续。……四、乙方必须在资金上保证桃花源××步行街建成，如在三方合同中商定的借款额度不足时，乙方应继续提供后续资金，否则上述担保无效，甲方根据资金数量另行提供抵押担保。……”

上述两份协议均由姜先法代余有昌签字。

2007年8月29日，城投公司与共创公司签订《抵押协议》，共创公司以桃花源××步行街在建工程的部分房产作抵押，向城投公司提供反担保。

2、2007年9月14日，城投公司依约办理了抵押登记手续(桃源县肉联厂国有土地他项权证号2007他项(桃)字第072号)，抵押土地面积为41180平方米。余有昌于2007年8月29号至2007年11月12日通过银行转账给共创公司950万元，支付共创公司欠金华材料电气有限公司往来款50万元。共创公司于2007年12月31日出具收到借款本金1000万元的收讫证明，认可收到余有昌1000万元的借款资金。

3、2009年5月16日，余有昌向常德市公安局经济犯罪侦查支队陈述：借给常德平和房地产开发有限公司（以下简称平和公司）和共创公司的钱是通过金华商业银行(2010年更名为金华银行)汇入常德，都是以个人资金的名义进行；一共在常德投资4000万元：①笔：2006年9月，1000万元借给熊剑平，汇款人姜先法；②笔：2006年9月至11月，1500万元汇给熊剑平共创公司，经手人姜先法；③笔：2006年10月至11月，500万元汇给熊剑平共创公司；④笔：2007年7月，共创公司归还500万元给汪建革；⑤笔：2007年7月，共创公司归还1000万元汇给姜先法；⑥笔：2007年7月，第4、5笔共计1500万元同一天以购房款的名义汇给范慧青；⑦笔：2007年8月至10月，借给共创公司1000万元，经手人余有昌。共计借出4000万元，收回1500万元，具体的明细要以借据、凭证、汇单为准。(①1000万+②1500万+③500万-④500万-⑤1000万+⑦1000万=2500万，⑥为第4、5笔的去向)。

4、范慧青、姜先法以其各自的1500万元向金华中院以共创公司、平和公司为被告提起诉讼，后于2008年1月31日各方调解结案，金华中院出具了(2008)金中民一初字第15号、第17号民事调解书，姜先法、范慧青就该两案向法院申请执行，现执行案在一审法院执行过程中。

5、城投公司申请共创公司破产清算一案于2008年7月15日向桃源县人民法院提出，桃源县人民法院于2009年6月22日作出(2008)桃民破字第1-2号民事裁定，宣告共创公司破产；之后于2010年8月17日作出(2008)桃民破字第1-6号民事裁定，确认赵金毛等433位债权人的债权成立(包括姜先法、范慧青、余有昌的债权共计2500万元)。2011年12月20日，桃源县人民法院作出(2008)桃民破字第1-7号民事裁定，撤销(2008)桃民破字第1-2号宣告破产裁定，并将该案移送常德市中级人民法院审理。常德市中级人民法院于2013年3月15日作出(2012)常民破字第1-18号民事裁定，为利于该院在提审后对共创公司的债权债务进行全面清理和争议的解决，裁定撤销(2008)桃民破字第1-6号民事裁定。

(二)对当事人有争议事实的认定如下

1、关于是否应当追加范慧芳、范慧青、姜先法为第三人。

本案只涉及借款合同和担保合同，中奥公司申请追加的第三人不是合同的当事人，对追加申请应不予准许。

2、关于余有昌是否构成违约，抵押是否无效。

《抵押协议书》第四条约定，余有昌必须在资金上保证桃花源××步行街建成，如商定的借款额度不足时，余有昌应继续提供后续资金，否则上述担保无效。《借款协议》约定的履行期为2007年8月28日至2007年12月31日。从实际履行的情况看，在合同约定的履行期内，余有昌实际只借款1000万元，借款未保证桃花源××步行街完工，城投公司主张担保无效的理由成立。

3、关于《和解协议》的效力

2009年5月27日，余有昌代表“甲方：姜先法、范慧青、余有昌、范慧芳”，石冰代表“乙方：桃源县共同创业房地产开发有限公司全体出资人(股东)”签订了《和解协议》，约定：1、乙方认可至该协议签订之日止共欠甲方债务2500万元，并愿意承担偿还义务，乙方应于不再破产、重获共创公司经营权后另行约定还款时间。2、乙方同意在共创公司开始盈利后，支付给甲方对乙方享有的债权利息200万元。如共创公司未能盈利，则乙方不需要向甲方支付该笔债务的利息。3、乙方同意在共创公司不破产的情况下将其拥有的房屋，按市场价格以债权与抵押物价值1：1.2的比例抵押给甲方，用于担保其所欠甲方2500万元债务及盈利后同意支付给甲方的200万元利息。4、乙方按该协议履行后，甲方自愿放弃由金华中院作出的（2008）金中民一初字第15号民事调解书、（2008）金中民一初字第16号民事调解书、（2008）金中民一初字第17号民事调解书所享有的其他权利。范慧芳自愿放弃2007年8月23日与石冰、熊志英签订的共创公司股东股权转让协议及2007年9月25日与石冰签订的股权转让补充协议中确定的相关权利。两份协议中涉及的共创公司股份及相应权利继续归石冰、熊志英各自所有。余有昌在范慧芳、姜先法、范慧青的委托代理人处签字，石冰在乙方全体出资人代表处签字。共创公司认为《和解协议》已对本案所涉1000万元债务予以协商处理，无权再行转让。中奥公司则认为协议是在余有昌受到胁迫的情况下签订的，是一份无偿放弃重大财产的合同，明显不是余有昌的真实意思表示，且未得到姜先法、范慧青、范慧芳的授权，协议双方均未实际履行，应当认定为无效的民事行为，同时，该协议没有涉及本案所涉1000万元债权，与本案无关。中奥公司的上述理由不能成立。其一，协议签订时，有公安机关工作人员在场(按当事人的陈述认定)，中奥公司没有提交证据证明余有昌签订协议时受到现时的胁迫，且在《和解协议》签订后，余有昌并未以受胁迫为由，在法定期限内向人民法院申请撤销；其二，当天同时签订的《执行和解协议书》已实际履行，可以佐证余有昌与石冰签订协议时进行了协商；其三，范慧青系余有昌妻子，范慧芳与范慧青系姐妹，姜先法系余有昌舅舅，从双方的举证可以看出，他们之间相互代理的情形时有出现，共创公司有理由相信余有昌具有代理权；其四，根据余有昌向公安机关的陈述表明，余有昌、姜先法、范慧青共向共创公司汇入资金4000万元，后又收回1500万元，其债权本金合计只有2500万元，与《和解协议》中确定的债权本金金额及共创公司的记录一致，说明《和解协议》对债权总额的确定符合客观事实；其五，虽然《和解协议》在客观形式上确有瑕疵，但余有昌作为完全民事行为能力人对其自己的债权，通过和解的方式与共创公司予以协商解决，是其自身意愿表示，以签订《和解协议》的方式再次将双方的债权债务予以固定，真实合法有效；其六，《和解协议》实际为附条件的合同，所附条件“不再破产”“重获共创公司经营权”在签订协议时具有不确定性，到本案诉讼时止，没有证据证实上述条件已完全成就，余有昌认为协议没有实际履行不发生效力的理由不能成立。综上，对于余有昌与石冰于2009年5月27日签订《和解协议》的效力应当予以确认，至少可以确认余有昌对自己向共创公司的借款债权进行了处分。

4、关于余有昌是否履行了债权转让的通知义务

2017年1月，余有昌与中奥公司签订《债权转让协议》约定余有昌将本案所涉借款债权、抵押权一并转让给中奥公司。中奥公司于1月1日签章，余有昌于1月3日签名。中奥公司在受让余有昌所涉1000万元债权后，向城投公司邮寄送达了中奥公司的《债权转让通知书》以及湖南宏声律师事务所的《关于送达债权转让通知书的函》。中奥公司在向共创公司三次邮寄送达均被退回后，遂在2017年2月7日的常德日报上公开刊登了湖南宏声律师事务所的《关于送达债权转让通知书的函》的公告。上述事实可以认定，债权转让的通知义务实际上已由中奥公司履行。

一审法院认为，本案所涉《借款协议》《抵押协议书》为协议当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害国家、集体和第三人的利益，应当认定为有效合同。本案的争议焦点为：1、本案是否已过诉讼时效；2、债务人共创公司和担保人城投公司是否应承担相应责任。

关于焦点1，2009年法院受理了共创公司破产清算案，余有昌、范慧青、姜先法的债权列入债权人表格，2011年一审法院提审了该案，核定余有昌、范慧青、姜先法的债权为2500万元，余有昌随即提出了异议，之后向法院提起了诉讼，2017年，余有昌将1000万债权转让给中奥公司，从上述查明的事实分析，本案存在时效中断的情形，中奥公司以受让人身份提起诉讼，未过诉讼时效。城投公司认为本案已过诉讼时效的主张，无事实依据和法律依据，不予支持。

关于焦点2，由于余有昌没有完全履行《抵押协议书》第四条的约定义务，城投公司依约不应当承担本案的担保责任。债权转让是指在不改变合同内容的合同转让，应当同时具备四个法定条件：1、须有有效存在的债权；2、债权须具有可让与性；3、让与人与受让人须就债权的转让达成协议，且不得违反法律的有关规定；4、债权的让与须通知债务人。据本案查明的事实，《借款协议》的债权人余有昌及姜先法、范慧青共计向共创公司提供4000万元资金(包括余有昌1000万元的借款)，已收回1500万元，实际余有昌、姜先法、范慧青向共创公司提供的资金只有2500万元，与余有昌于2009年5月27日签订的《和解协议》确认的数额一致，应当认定余有昌对自己出借的案涉1000万元的相关权利进行了处分，因此自余有昌签订《和解协议》之日起，案涉原债权在其转让前已被新的债权关系所替代，余有昌与共创公司已于2009年5月27日产生新的合同关系，在债的内容上，即债的数量、债的性质、期限、履行地和履行方式、结算方式、违约责任、担保责任等方面均已产生变更，与原债不再具备同一性，故本案债权转让不具备转让的条件。

综上所述，对中奥公司的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第七十九条、《中华人民共和国担保法》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：驳回中奥公司的诉讼请求。案件受理费205553元，由中奥公司负担。

二审中，中奥公司向本院提交了十份证据，同时向本院提交调取证据一、二原件的申请。

证据一：湖南省公安厅经侦总队向湖南省公安厅出具的《关于6008号人大代表建议事项核查情况的报告》；

证据二：湖南省公安厅向湖南省人大内司委出具的《关于重新办理第6008号建议的情况汇报》（二）；

上述两份证据拟证明：1、湖南省公安厅经侦总队经调查核实认定余有昌未收回的债权本金为3500万元；2、余有昌在2019年5月16日向常德市公安局经侦支队所做的陈述是因自身对高利转贷犯罪认识不清在公安机关调查压力下的让步，以及担心公安向银行调查会影响其银行贷款导致其资金链断裂压力下的让步，不是其真实意思表示；3、余有昌向公安机关做出过不止一次的供述，供述的内容并不完全一致，其在2019年5月16日向常德市公安局经侦支队所做的陈述仅是第一次供述，在刑事案件未立案的情况下，一审判决无视本次供述与生效民事调解书之间的矛盾，仅以本次供述作为认定本案事实的依据，不符合事实，也没有法律依据。

证据三：不予立案通知书，拟证明经湖南省公安厅经侦总队进行核查后，认定余有昌的行为不构成犯罪，常德市公安局遂根据湖南省公安厅经侦总队的调查报告对张智翔控告余有昌等涉嫌犯罪的报案作出了不予立案通知书。

证据四：浙江省金华市中级人民法院（2016）浙07民初292号民事判决书，拟证明生效判决已确认中奥公司以价值约9000万元的6套房产为余有昌控股的浙江中奥置业有限公司欠浙商银行义乌分行的贷款承担抵押担保责任。

证据五：金华市婺城区人民法院（2014）金婺商初字第2144号民事调解书、常德市武陵区人民法院（2016）湘0702执245号拍卖公告，拟证明生效调解书确认中奥公司以价值约3000万元的10套房产为余有昌控股的浙江中奥置业有限公司欠上海浦东发展银行金华分行的贷款承担抵押担保责任。

证据六：常德市中级人民法院（2016）湘07民初49号民事判决书、常德市中级人民法院（2017）湘07执233-1号委托执行函、金华市中级人民法院（2017）浙07执175号执行案件受理通知书、中奥公司出借给余有昌760万元的转款凭证，拟证明：1、因浙江中奥置业有限公司未及时偿还银行贷款致中奥公司承担抵押担保责任，生效判决确认浙江中奥置业有限公司支付中奥公司因使用中奥公司的房屋进行抵押贷款的利息及违约金合计约7356万元（暂按判决书确定的计算方式计算到2020年5月1日止）；2、正因为余有昌控股的浙江中奥置业有限公司欠中奥公司巨额欠款且致中奥公司价值约1.2亿元的房产被处置，且当时中奥公司欠税约1500万元，面临被清算破产的风险，再加上余有昌也直接欠中奥公司的借款，故中奥公司的其他股东及税务机关要求同为中奥公司的股东兼法定代表人刘佑林将余有昌唯一的有效资产（即余有昌对两被上诉人的债权）让与给中奥公司，所以刘佑林只好与余有昌协商，将双方于2010年1月15日签订的《债权转让协议》中余有昌的1000万元本金及利息的债权不再履行，由余有昌将该债权直接转让给中奥公司，以让税务机关不再申请中奥公司破产和冲抵浙江中奥置业有限公司欠中奥公司的部分债务。

证据七：常德市武陵区地方税务局武地税限缴（2014）1003号《限期缴纳税款通知书》及常税土增字（2018）25号《清算审核报告》，拟证明中奥公司自2010年1月1日起共欠税1501.74622万元，税务机关当时要对中奥公司采取强制措施和申请中奥公司破产，刘佑林和中奥公司为了让税务机关相信中奥公司有履行能力，遂由刘佑林将从余有昌处受让的对共创公司的债权让与给中奥公司，这也是余有昌在2017年1月1日重新与中奥公司签订《债权转让协议》的重要原因，而且中奥公司在本案胜诉后取得款项将优先用于支付拖欠的税款。

证据八：共创公司破产管理人分别发给余有昌、范慧青、姜先法三人的《诉讼权利告知书》，拟证明：1、共创公司破产管理人在余有昌与石冰签订《和解协议》之后还分别认定三人的债权分别为1215.25万元、1948.75万元及2207.5万元，远远超过《和解协议》所述的三人合计2500万元债权，也可以证明破产管理人并不认可《和解协议》；2、共创公司提交记载三人合计债权为2500万元的《债权表》的制表时间是在2013年3月20日，而一审法院早在2013年3月15日就作出了（2012）常民破字第1-18号民事裁定书，裁定撤销桃源县人民法院（2008）桃民破字第1-6号民事裁定，此时共创公司的破产程序实际上已经终止，为了故意减少余有昌等三人的有效债权，遂于2013年3月20日重新制作了一份《债权表》交给一审法院，并将余有昌等三人的债权从最初认定的5371.5万元减少为2500万元。另余有昌等三人已经于2013年6月13日对2013年3月20日《债权表》上记载的债权金额提出了诉讼，只是一审法院未作立案审查，故余有昌等三人的破产债权应以破产管理人于2010年4月26日发的告知书上记载的为准。

证据九：平和公司致常德市房地产管理局的《报告》，拟证明该报告上有当时的常德市政法委副书记吴生元的“请房产局支持办理”的批示，由此可以从侧面证明常德市政法委在平和公司、共创公司与余有昌、姜先法的纠纷中进行了不正当的干预，以此逼迫余有昌等让步，也进一步证明余有昌在2009年5月27日与共创公司法定代表人兼平和公司法定代表人石冰签订的《和解协议》是受到了常德市政法委及桃源县政法委的不正当干预下的让步，该和解协议不是余有昌的真实意思表示。

证据十：余有昌的证人证言，拟证明：2010年1月15日的《债权转让协议》未实际履行，2017年债权转让给中奥公司，2019年5月27日的《和解协议》是余有昌在受到胁迫的情况下签的。

共创公司对以上证据质证认为：证据一是一份回复，不是证据，对真实性、合法性、关联性均不认可。对证据二真实性、关联性不认可，且该内部函件不能作为民事案件定案依据，证据中确认余有昌的3500万元债权恰好证明《和解协议》《执行和解协议》是得到相关部门认可的。对证据三的真实性无异议，对关联性有异议，不予立案通知书是给张智翔的。对证据四的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该证据不能达到上诉人的证明目的，与本案无关。对证据五的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，法院确定中奥公司承担抵押担保责任与本案无关。对证据六的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该证据与中奥公司在一审法院重审时出具的债权转让协议相互矛盾，中奥公司认为2010年1月15日的债权转让协议中余有昌的债权不再履行，转让给中奥公司，而实际该债权是转让给刘佑林，且1月15日的债权转让协议并非不再履行，刘佑林于2020年1月6日还在浙江省金华市正信公证处对债权再次进行公证，且将该公证书交给桃源县人民法院作为证据使用。对证据七的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。对证据八的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。共创公司破产案2012年由一审法院提级审理，撤销了桃源县人民法院原裁定，重新指定管理人，管理人根据申报重新制定债权表并进行了核查，一审法院据此对余有昌、姜先法、范慧青发了告知书，要求其在规定时间内向法院提起诉讼，上述三人未提起诉讼。对证据九的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，不能达到中奥公司的证明目的，政法委是在法律规定的范围内维稳，且余有昌是自己申请政法委对本案借款纠纷进行调解，政法委没有强行介入。证据十余有昌的陈述是虚假的，和解协议签订现场没有公安人员；2500万元是余有昌与共创公司经过查账、对账、认账下确定的数额，符合客观实际；余有昌陈述转出的1500万元是利息与客观事实不符；余有昌的证人证言是虚假的，不能作为本案定案依据，且其作证与2010年1月15日和2017年1月5日债权转让协议书上载明的事实不符。

城投公司质证认为：证据一、二未提供原件，对其真实性、合法性、关联性均有异议，本案当事人提供的客观书证的证明力大于省公安厅针对人大代表建议函所提出的回复意见。对证据三的关联性有异议，不能证明常德市公安局是在省公安厅对人大代表回复后作出的不予立案通知书。对证据四至证据八的质证意见同共创公司的质证意见。对证据九的质证意见，在共创公司质证意见的基础上补充如下：该组证据没有体现共创公司或城投公司，而是平和公司，与本案无关。对证据十补充如下：尽管余有昌否认和解协议的效力，且反复说是受到公安干警的威胁，但公安的询问笔录上反映的情况应该是真实的，其向公安反映的情况与《和解协议》记载一致。

共创公司向本院提交了六份证据：

证据一：协议书二份（2008年11月5日《协议书》、2007年8月21日《解除商品房预售合同协议书》），拟证明余有昌、姜先法、范慧青、范慧芳相互代理行为经常发生，为余有昌一方与共创公司的交易习惯。

证据二：公证书一份，拟证明范慧芳取得共创公司股权没有支付对价，是为余有昌信贷资金的担保。

证据三：企业登记信息表一份，桃源县人民政府常务会议纪要一份，拟证明共创公司至今未获得经营权。

证据四：（2020）浙金正民字第56、57、58号公证书，拟证明范慧青、姜先法对余有昌在常德市政法委主持协调的《和解协议》上签名的代理行为予以再次确认，《和解协议》对余有昌、范慧青、姜先法均具有效力，余有昌、范慧青、姜先法借款总额为2500万。

证据五：金华市商业银行进账单、金华市商业银行户名为熊剑平的对私存款账户明细账、金华市商业银行NO2036309号转账凭证，拟证明余有昌、范慧青、姜先法控制共创公司财务印鉴，于2007年7月23日在共创公司尾号为1611一般账户上转出1500万给余有昌关系人汪建革。余有昌、范慧青、姜先法三人总共借款为2500万。

证据六：2013年3月20日共创公司第一次债权人会议核查的债权表及一审法院的告知书，拟证明在共创公司破产清算程序中一审法院核定余有昌、范慧青、姜先法三人债权共为2500万。

中奥公司对以上证据质证认为：对证据一中2008年11月5日《协议书》形式上的真实性无异议，但对关联性和协议书是否发生法律效力有异议。余有昌是否获得协议书上甲方的授权或者追认，需要共创公司提供证据进一步证明，否则该协议是无权代理，不发生效力。甲方其他人与余有昌均具有完全民事行为能力，即使本次余有昌获得追认，也不代表余有昌可以在任何时候代表甲方。且该协议书的第5条反而能进一步确认余有昌出借1000万元给共创公司的事实客观存在。2007年8月21日《解除商品房预售合同协议书》与余有昌无关，对其真实性不予确认，也不认可其关联性。对证据二的真实性、合法性、关联性均有异议，公证书公证的只是公证承诺的封存过程，但承诺是否由范慧青本人亲笔签名不能确认，且承诺书证明共创公司需要偿还余有昌借款的事实。对证据三中内资企业登记基本情况表的真实性无异议，关联性有异议，企业吊销的原因是没有年检，不能证明共创公司不能开展任何经营行为，且共创公司代理人在庭审过程中陈述，申请破产后，石冰重新获得共创公司的经营权并核查余有昌的债权债务。对桃源县人民政府会议纪要的真实性有异议，即使属实，也不能证明余有昌违约，不能证明石冰没有实际掌控共创公司。对证据四中（2020）浙金正证民字第58号公证书的真实性无异议，对证明目的有异议，该协议恰好可以证明余有昌、范慧青、姜先法三人均不认可2009年5月27日《和解协议》的效力，协议首部明确甲方享有的债权是4800万元，之所以介绍了常德市政法委主持下的调解内容，是为了解释为何将债权转让对价确定为2700万元，并不是协议双方认可债权只有2700万元，协议第一条也足以证明余有昌等三人是不认可《和解协议》的效力，不认可债权总额为2700万元。如果认定债权总额只有2700万元，那受让方刘佑林需要自己承担诉讼费、律师费、评估拍卖费等债权实现费用，不符合常理和逻辑。对证据四中（2020）浙金正证民字第56、57号公证书真实性无异议，但对证明目的有异议，其可以进一步证明姜先法和范慧青二人认可的是债权转让价格为2700万元，而不是该破产债权的总金额只有2700万元。对证据五的三性均有异议，进账单原件均为复印件，无法证明真实性。进账单的转款日期均发生在2007年7月，但余有昌出借借款从2007年8月开始，即使进账单属实，也不可能是偿还余有昌的借款。且1500万元均转给汪建革，不能证明共创公司偿还了1500万元。对证据六中债权表的真实性、合法性、关联性均有异议，一审法院在2013年3月15日就已裁定共创公司不再破产，并未裁定撤销原来登记的债权表，也无证据显示指定更换破产管理人。共创公司为了故意减少余有昌等三人的债权，遂于2013年3月20日重新制作一份债权表交给法院，将余有昌等三人的债权从最初认定的5371.5万元减少为2500万元。对证据六中的告知书的真实性有异议，对关联性和证明目的也有异议，其不能证明余有昌、范慧青、姜先法三人对2013年3月20日的债权表无异议，相反，中奥公司在一审提交的证据19刚好证明余有昌等三人对该份债权表记载的债权金额提出了异议和诉讼，只是一审法院以债务人已向该院提出协商解决问题的请求为由，未作立案审查。

城投公司对共创公司提交的证据的三性无异议。

城投公司未提交新的证据。

本院经审查认为：（一）中奥公司提交的证据一、二是湖南省公安厅经侦总队和湖南省公安厅的报告，主要涉及的内容是调查确认余有昌的行为不涉嫌高利转贷、合同诈骗等经济犯罪，其中虽然核查确认“余有昌有3500万元本金没有收回”，但根据前后文，这是“熊剑平、共创公司、平和公司共从余有昌及其关系人借款4150万元”中的部分，而本案仅涉及共创公司与中奥公司（债权转让人余有昌）之间的借款关系，应根据双方当事人提供的证据予以确认。故证据一、二因与本案不具有关联性，不予采信，中奥公司提出的调取证据一、二原件的请求也因此予以驳回。证据三经与原件核对无异，真实性可以确认，但与本案所涉借款法律关系没有关联性，不予采信。证据四、五、六真实、合法，中奥公司拟以此证明2017年1月《债权转让协议》的签订背景，即在余有昌控制的浙江中奥置业有限公司欠中奥公司巨额款项的情况下，余有昌不再履行2010年1月15日的《债权转让协议》，1000万元债权不再转给刘佑林，而是转给中奥公司，对其真实性、合法性予以认定，关联性结合其他证据综合认定。证据七、九共创公司和城投公司均认可其真实性、合法性，但因与本案借款法律关系没有关联性，不予采信。证据八真实、合法，应予采信。证据十余有昌当庭接受法院和各方当事人询问，真实性可以确认，但因余有昌与中奥公司存在利害关系，其证言将结合其他证据综合认定。（二）共创公司提交的证据一虽然提供了原件，但与本案所涉借款关系没有关联性，且仅凭协议本身不能证明余有昌与姜先法、范慧青等人之间存在长期的委托代理关系，不予采信。证据二的内容是范慧芳没有支付股权转让款，与本案没有关联性，不予采信。证据三中的内资企业登记基本情况表真实、合法，能证明共创公司的登记现状，与本案有关联，予以采信。证据三中的桃源县人民政府常务会议纪要真实性无法确认，且不能达到共创公司的证明目的，不予采信。证据四、五、六系共创公司从一审法院以及桃源县人民法院调取的相关案卷资料，加盖了法院公章，亦与本案有关联，应予采信。

根据举证、质证及庭审情况，本院另查明以下事实：

一、相关资金往来情况

共创公司陈述其一共有两个账号，一个是在湖南桃源开立的尾数6888的基本账户，一个是在浙江金华开立的尾数1611的一般账户，后者为余有昌控制，共创公司自己的资金都是走尾数6888账户。对于余有昌在公安的陈述，共创公司陈述与其财务凭证、银行流水一致，其在一审提交了余有昌、范慧青入账情况（表一）和姜先法入账情况（表二）。该两份表显示共创公司与余有昌、范慧青、姜先法的资金往来情况如下：

（一）余有昌与共创公司之间的资金往来情况：

2007年8月29日至2007年11月12日，余有昌分五次向共创公司转账共计950万元，归还金华电器公司50万元，合计出借1000万元。转账路径都是先转入共创公司尾数1611账户，再转入尾数6888账户。

（二）范慧青与共创公司之间的资金往来

2007年7月23日，范慧青分两次分别向共创公司1611账户转账500万元、1000万元。转账凭证、收款凭证及记账凭证上均注明“购房款”。

（三）姜先法与共创公司之间的资金往来

2006年3月30日至2006年11月4日，姜先法分七次分别向共创公司6888账户转账共计1500万元。

（四）共创公司注明的其他往来款

2007年7月23日，共创公司1611账户向熊剑平转账1000万元，向汪建革转账500万元。同日，熊剑平的收款账户向汪建革的账户转账1000万元。

共创公司陈述，余有昌在公安陈述的4000万元包含了余有昌自己的1000万元，以及范慧青、姜先法各自在金华市中级人民法院起诉主张的1500万元本金。对于余有昌的1000万元，共创公司未予否认，仅主张《和解协议》约定的付款条件没有成就。

二、关于共创公司破产等基本情况

共创公司进入破产程序后，余有昌向管理人申报债权1000万元及利息2152500元，范慧青、姜先法依据浙江省金华市中级人民法院的生效调解书分别申报债权2097万元、2330万元。共创公司管理人于2010年4月26日向余有昌、范慧青、姜先法三人分别发出《诉讼权利告知书》，告知其债权人会议确认的三人债权分别为1215.25万元、1948.75万元、2207.5万元。2010年8月17日，桃源县人民法院作出（2008）桃民破字第1-6号民事裁定予以确认。2013年，（2008）桃民破字第1-6号民事裁定被撤销后，管理人再次编制债权表，将三人债权合并确认为2500万元，并书面告知各债权人如对债权表上记载的、管理人作出的债权审查意见有异议，请在2013年6月18日前向法院提起诉讼。2014年11月10日，常德市中级人民法院作出（2012）常民破字第1号民事裁定书，认为桃源县人民法院裁定受理共创公司破产时的原因已消除，退出破产程序更利于案件处理，遂裁定驳回城投公司的申请。本院维持了该裁定。共创公司现在登记的企业状态是“吊销未注销”。

三、债权转让相关事实

2010年1月15日，姜先法、范慧青、余有昌作为债权转让方（甲方），与债权受让方刘佑林（乙方）签订《债权转让协议》，约定甲方享有共创公司可主张债权4800万元，该债权经常德市政法委主持调解，如不破产双方共同确认本金为2500万元，利润200万元，其余甲方可放弃，共计2700万元。现共创公司被桃源县人民法院宣告破产。鉴于现实状况，甲乙双方就甲方享有共创公司到期债权转给乙方的相关具体事宜，达成如下协议：一、转让价款：人民币2700万元，如乙方从共创公司实际取得的破产债权超过2700万元，超过部分由乙方享有，如乙方从共创公司实际取得的破产债权不足2700万元，不足部分由甲方承担90%，乙方承担10%。……三、转让价款支付时间：以共创公司债权分配之日为限。四、甲方特别承诺：……3、甲方已就该债权向共创公司管理人申报债权，且该债权已被共创公司管理人确认。协议尾部四方签字捺印确认。

2017年1月5日，在上述份协议尾部空白处，手写如下字体：“一、双方同意继续履行上述债权转让协议。二、余有昌、范慧青享有的债权本金1000万元已履行完毕。三、刘佑林自愿将其余的债权人民币本金1700万元在共创公司回笼资金后直接支付给姜先法。上述协议经双方签字后生效。”姜先法、余有昌、范慧青、刘佑林四人签字，姜先法确认。

2020年1月3日，姜先法、范慧青分别出具《声明书》，声明2010年1月5日《债权转让协议》上的签名、指印均系本人所为。

2020年1月6日，浙江省金华市正信公证处根据刘佑林的申请，出具了（2020）浙金正证民字第58号公证书，证明2010年1月15日《债权转让协议》的复印件与原件相符。同日，浙江省金华市正信公证处根据姜先法、范慧青的申请，分别出具了（2020）浙金正证民字第57、56号公证书，分别公证了两人声明《债权转让协议书》签名真实性的过程。

四、余有昌、范慧芳、范慧青、姜先法的相关陈述

余有昌二审向法庭陈述：2010年1月15日《债权转让协议》是双方在平等自愿的情况下签订的，首部关于政法委调解事宜是告知刘佑林债权存在的瑕疵，并不表示认可债权只有2500万。2017年手写部分的1000万元在余有昌和范慧青之间没有区分。在公安机关陈述的4000万元包括了金华方的借款，还款1500万元是受胁迫所说，实际上是支付的利息。

一审法院对余有昌、范慧青、范慧芳、姜先法等人分别作了调查笔录。对于《和解协议》，余有昌表示其没有告诉另三人；范慧青和范慧芳均表示没有委托余有昌；姜先法亦表示对和解协议不知情，也没有委托余有昌签订和解协议，仅委托其代理签订执行和解协议。

姜先法、范慧青曾于2013年6月10日分别向一审法院提起诉讼，以余有昌不是执行案件当事人，且属于无权代理为由，请求确认余有昌与共创公司于2009年5月27日签订的《和解协议》无效。一审法院于2013年6月20日向其发出告知书，告知因城投公司申请共创公司破产清算一案已告知债权人和债务人，“鉴于债务人已向本院提出协商解决问题的请求，为便于债权人通过便捷方式解决债权争议，尽快实现债权，尽可能减少当事人诉累，本院在收取你递交的诉讼资料后只进行登记，暂不作立案审查。”

五、范慧青、姜先法两案的执行情况

2008年2月26日，范慧青、姜先法分别依据生效的金华市中级人民法院（2008）金中民一初字第15号、17号民事调解书向金华市中级人民法院申请强制执行。金华市中级人民法院于2017年12月29日将两案委托一审法院执行。2018年2月7日，一审法院分别以（2018）湘07执30号、（2018）湘07执31号执行裁定书裁定由桃源县人民法院执行该两案。

2020年1月15日，湖南益泰和实业有限公司（甲方，以下简称益泰和公司）与刘佑林（乙方）签订《项目合作协议》，约定乙方将其名下的桃源商业步行街债权资产转让至甲方，作为乙方在甲方的入股……乙方享有甲方40%的股权，成为甲方的股东，乙方将该公司股权委托刘娜持有。中奥公司亦陈述刘佑林对益泰和公司的投资包括资产包和现金，其中资产包包括了其从余有昌、范慧青、姜先法三人处受让的债权。

同年2月21日，益泰和公司向桃源县人民法院提交《变更申请执行人申请书》，请求将一审法院（2018）湘07执30、31号执行裁定书申请执行人姜先法和范慧青变更为益泰和公司，理由是姜先法、范慧青已经将其在共创公司的全部债权资产转让给刘佑林，刘佑林作为益泰和公司的股东，通过长沙市公证处进行了债权转让公证，其债权转让权利与义务由益泰和公司承担。因桃源县人民法院对该两案已裁定终结执行，故尚未对变更申请执行人的申请组织听证。中奥公司陈述刘佑林将会撤回这一申请。

除以上事实外，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案系借款合同纠纷，中奥公司据以主张权利的债权受让自余有昌，故本案的焦点问题是余有昌对共创公司是否享有合法债权。虽然余有昌实际向共创公司出借了1000万元本金，但在之后的陈述和协商过程中，余有昌始终是将自己的债权与范慧青、姜先法的债权一并处理，故该问题可以从两个方面分析：

首先，余有昌、范慧青、姜先法对三人债权的确认与生效文书存在矛盾之处。一方面，余有昌、范慧青、姜先法多次将三人的债权合并确认为2500万元。主要有以下事实可以体现：

第一，余有昌在公安机关的陈述确认三人债权金额是2500万元。综合全案证据，可以确认的事实是余有昌向共创公司转入1000万元，范慧青转入1500万元，姜先法转入1500万元，三人共计向共创公司转入4000万元，双方对此均无争议。余有昌在公安机关陈述其“共计借出4000万元，收回1500万元”，由此可知，余有昌自认三人债权尚余2500万元。

第二，余有昌、范慧青、姜先法对于共创公司管理人将三人债权确认为2500万元没有异议。共创公司进入破产程序后，一审法院于2013年3月15日作出（2012）常民破字第1-18号民事裁定，撤销（2008）桃民破字第1-6号民事裁定。之后，管理人再次编制债权表，将余有昌等三人债权一并确认为2500万元。2013年常德市中级人民法院以告知书的形式，告知各债权人如对债权表上记载的、管理人作出的债权审查意见有异议，在2013年6月18日前向法院提起诉讼。但没有证据表明余有昌、范慧青、姜先法在法院指定的时间内提起诉讼，应视为三人对管理人债权审查意见的认可。

第三，《和解协议》《债权转让协议》的签订进一步将三人债权确认为2500万元。《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。由此，无权代理行为如经被代理人追认，即对被代理人发生法律效力。涉案《和解协议》未经姜先法、范慧青的签字认可，代理人余有昌也未取得姜先法、范慧青的授权，属于无权代理。一审法院以余有昌与范慧青、姜先法之间时有相互代理情形，共创公司有理由相信余有昌具有代理权为由，认定《和解协议》的效力，属于适用法律错误，应予纠正。然则，《和解协议》虽在签订时对姜先法、范慧青不发生法律效力，但2010年1月15日姜先法、范慧青通过签订《债权转让协议》，对这一事实予以确认，应视为余有昌的无权代理行为已经被代理人姜先法、范慧青追认，对其发生法律效力。因此，从《和解协议》到2010年1月15日的《债权转让协议》，再到2017年1月手写的补充内容，均数次确认余有昌、范慧青、姜先法三人的债权金额为2500万元。

另一方面，范慧青、姜先法的债权已经金华市中级人民法院生效调解书确认并进入执行程序，涉及的债权本金数额为3000万元。经金华市中级人民法院调解，范慧青、姜先法分别出借的1500万元被确认为1800万元、2000万元。调解书生效后，范慧青、姜先法执此调解书已向金华市中级人民法院申请执行。

由此可知，在余有昌、范慧青、姜先法多次将三人债权总额确认为2500万元的同时，范慧青、姜先法又可以通过执行生效调解书实现超过3000万元的债权，显然是矛盾的。

其次，2010年1月15日《债权转让协议》签订后，受让人刘佑林已处分受让的债权，余有昌已无债权可以转让给中奥公司。从本院查明的事实看，刘佑林在受让余有昌、范慧青、姜先法三人的债权后，通过与益泰和公司签订《项目合作协议》，将该资产转让至益泰和公司，作为刘佑林在益泰和公司的入股，占股40%。刘佑林亦据此向法院提交申请，申请将范慧青、姜先法两执行案件的申请执行人变更为益泰和公司。故刘佑林在受让余有昌、范慧青、姜先法的债权后，已对债权进行了处分，余有昌已无债权可以再次转让给中奥公司。中奥公司主张《项目合作协议》无法继续履行，刘佑林亦会撤回变更申请执行人为益泰和公司的申请，但《项目合作协议》能否继续履行仅涉及协议相关方违约责任的承担，并不影响刘佑林已将受让的债权作为投资进行了处分并占股40%这一事实的成立。故对中奥公司的这一辩解理由不予采信。

综上，中奥公司提交的证据不足以证明余有昌在与中奥公司签订《债权转让协议》时依然对共创公司享有1000万元合法债权，其要求共创公司承担还款责任和城投公司承担担保责任的理由均不能成立，依法应予驳回。一审判决处理结果并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费205553元，由湖南中奥房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　莉

审判员　李　娟

审判员　贾小弟

二〇二〇年七月八日

法官助理王海洋

书记员成琼