桃源县城市建设投资开发有限公司、湖南财信工程投资担保有限公司合同纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2018）最高法民终1175号

上诉人（原审被告）：桃源县城市建设投资开发有限公司。住所地：湖南省常德市桃源县漳江镇义丰坊社区漳江南路文化体育中心办公楼*楼。

法定代表人：程斌辉，该公司董事长。

委托代理人：曾鹏，男，桃源县人民政府法制办公室副主任。

委托代理人：肖兴江，湖南凌风律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：湖南财信工程投资担保有限公司。住所地：湖南省长沙市天心区芙蓉中路二段*****号摩天大厦****号。

法定代表人：刘煌，该公司副总经理。

委托代理人：李理，湖南通程律师事务所律师。

委托代理人：黎之昊，湖南通程律师事务所律师。

原审第三人：湖南天瑞环境工程有限公司。住所地：湖南省长沙市芙蓉区芙蓉中路***号华天长城大厦****室。

法定代表人：黄浩，该公司董事长。

委托代理人：金劲松，湖南华麟律师事务所律师

原审第三人：烟台润达垃圾处理环保股份有限公司。住所地：山东省烟台市烟台开发区金沙江路**号。

法定代表人：李喜联，该公司董事长。

委托代理人：王明军，北京大成（济南）律师事务所律师。

委托代理人：林梅，女，该公司员工。

上诉人桃源县城市建设投资开发有限公司（以下简称桃源城投公司）因与被上诉人湖南财信工程投资担保有限公司（以下简称财信公司），原审第三人湖南天瑞环境工程有限公司（以下简称天瑞公司）、烟台润达垃圾处理环保股份有限公司（以下简称润达公司）合同纠纷一案，不服湖南省高级人民法院（2017）湘民初40号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人桃源城投公司委托代理人曾鹏、肖兴江，被上诉人财信公司委托代理人李理、黎之昊，原审第三人天瑞公司委托代理人金劲松，润达公司委托代理人王明军、林梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

桃源城投公司上诉称：（一）原判决认定事实错误。财信公司施工建设的桃源县生活垃圾无害化处理项目（以下简称案涉项目）工程质量不达标，且未经审计，桃源城投公司没有义务向其支付回购款。案涉合同约定，财信公司承建的项目工程经RD湿解综合技术处理后，产生的气、水必须达到国家现行排放标准并经验收合格后才能整体移交，回购款最终应以审计结论为准。虽然土建工程和设备实体验收已验收合格，但设备实体合格并不等于设备的性能合格。根据两份检测报告的结论，垃圾处理场二噁英的排放严重超过国家现行的排放标准，工程质量不达标。（二）原判决适用法律不准确。案涉项目环保不达标，有环境影响报告书评审意见、湖南澄源检测有限公司检测报告、桃源县环境保护局的一系列处罚决定书等为证，即使桃源城投公司是申请环保验收的主体，也不能否定财信公司建设施工的工程质量不达标、并负有提供环保验收资料责任的事实。原判决应认定案涉工程质量不符合约定标准，判令财信公司进行整改直至达标，然后桃源城投公司按照约定经审计后支付工程回购款。综上，请求撤销原判决，改判财信公司对工程进行整改，整改后的工艺达到技术合同约定的标准后，桃源城投公司按约经审计后支付回购款。

财信公司辩称：（一）案涉项目已经达到合同约定的付款条件，桃源城投公司应当支付回购款。环保验收并非《桃源县生活垃圾无害化处理项目工程建设特许协议》（以下简称《特许协议》）约定的支付回购款的前提之一，案涉项目的全部审计结论已经在一审开庭后由财信公司提供给桃源城投公司，桃源城投公司应当支付回购款。（二）案涉项目未进行环保验收，是因桃源城投公司未按照当地环保部门的要求申请环保验收。《特许协议》第八章第一条约定：“工程未经验收和移交，甲方提前使用或擅自动用，因此发生的质量、安全等其他问题，由甲方承担。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”桃源城投公司在项目运行超过三年的情况下又以未进行环保验收而拒绝支付回购款，缺乏依据。

天瑞公司述称：（一）桃源城投公司系一审被告，在一审中未提反诉，其二审请求应当限于对一审原告诉讼请求的抗辩，无权请求法院判令财信公司对工程进行整改，其上诉请求不能成立。（二）桃源城投公司是案涉工程的建设方，其与财信公司签订的“BT合同”仅是对建设方式的延伸，而不是转让，不因此而免除应承担的责任和义务。常德市环保局的环评报告批复是针对桃源城投公司的，桃源城投公司是环保申报的主体，应承担申报义务。《设备实体验收报告》是通过试运行、空载运行、负荷运行和正式生产运行所有运行阶段的验收之后通过的验收，桃源城投公司主张实体验收不代表性能验收违反客观事实，其抗辩理由属设备保修维修或技术升级的责任范畴。（三）根据天瑞公司与财信公司签订的协议，天瑞公司主要负责融资、设备采购辅助及项目建设的现场管理工作，与桃源城投公司没有直接权利义务关系，在本案中不承担任何责任。

润达公司述称：案涉设备使用的RD技术是润达公司专利，在其他省市运行良好。润达公司已如约履行了合同义务，案涉设备经供货、安装、培训、试运行至正式生产运行，验收交付多年，财信公司与桃源城投公司付款条件已经成就。烟台、嘉禾等地的相同设备都通过了环保验收，桃源城投公司不按要求建设环保配套设施、不按规范操作、投入的环保耗材偷工减料，导致环保部门不予环保备案，润达公司对此不负责任。案涉设备目前已超过质保期，桃源城投公司若有需求，润达公司可有偿提供维护维修服务。

财信公司向一审法院起诉请求：1.判决桃源城投公司立即向财信公司支付项目工程回购价款5343万元；2.判决桃源城投公司向财信公司支付违约金4700万元（暂计算至2017年10月10日，之后的违约金按照合同约定标准计算至实际给付回购价款之日）；3.判决桃源城投公司承担本案的诉讼费用。事实及理由：2011年1月7日，桃源城投公司与财信公司签订了《特许协议》，约定“桃源县生活垃圾无害化处理项目”采用“建设—移交”的合作模式，由财信公司负责项目的建设工作，桃源城投公司按照合同约定进行回购，回购价款由甲方桃源城投公司的前期工作费用、土建工程费用、大型设备采购安装费用、税费、试运行期间的费用、保函开具费用、其他费用（即与工程有关的一切合理费用）和合理回报（按乙方财信公司为项目建设所支付全部款项的8.8%计算）构成。财信公司已履行合同约定义务。2014年6月6日，项目土建工程通过竣工验收，2015年5月26日，项目设备实体及安装验收合格。2015年11月27日，项目土建工程已经桃源县审计局政府投资审计专业处审计。自2013年12月至2017年2月，项目运行长达3年2个月。财信公司为项目建设支付款项共计98743605.5元，依《特许协议》计算合理回报为8689437.28元，回购价款共计107433042.78元。依照约定，桃源城投公司应于2015年6月4日之前支付回购价款。截至2017年10月10日，桃源城投公司尚欠回购价款共计5343万元，违约金共计4700万元（按照合同约定桃源城投公司应当支付回购款之日起60日内按照应付金额的每日千分之一，60日以后按照应付金额的每日千分之二计算）。天瑞公司和润达公司为项目设备的供货方且提供安装设备、培训设备操作人员、提供技术服务，本案处理结果与其有法律上的利害关系，应将其列为第三人。

一审法院认定事实：

（一）根据双方没有争议的证据，查明如下事实：

桃源县生活垃圾无害化处理工程经相关部门批准立项建设，其中常德市环境保护局2011年1月4日向桃源城投公司出具了《关于桃源县生活垃圾无害化处理工程环境影响报告书的批复》，要求项目投入试运行三个月后，向环保部门申请环保验收，经验收合格后才能投入正式运行。

2011年1月7日，桃源城投公司（甲方）与财信公司（乙方）签订了《特许协议》，约定桃源县生活垃圾无害化处理项目采用“湿解+焚烧”综合处理工艺，工程总投资7000万元（具体以财政评审及审计结果为准），日处理能力为200吨/天，设计使用年限50年。项目工程采用建设—移交的合作模式，项目投资及建设范围包括：选址、可研、环评、征地拆迁、“三通一平”、地质勘探等前期工作；初步设计和施工图设计工作、施工单位招标工作、监理单位招标工作、项目建设管理等工作，工程量包括土石方工程、进场道路工程、现有垃圾处理工程、场内基础处理工程、房建工程、渗滤液处理工程、设备及安装工程等（详见施工图纸）。合同第一章第三条约定：甲方负责项目有关立项申报和资料准备工作、具体征地拆迁工作、水电进场、场地初平、施工过程的监督、建设环境的协调、工程量的确定工作，并按照本合同约定的回购方式和回购金额进行回购。乙方负责其他工作，在工程完成并经竣工验收合格后，按照本合同约定的方式将项目移交给甲方。第三章第一条约定：项目建设工期240天，因甲方原因或第三方原因引起乙方因工期延误所产生的必要的支出、损失、损害或费用，经双方确认后，由甲方给予相应补偿，同时经监理办理工期签证，工期相应顺延；因乙方原因导致工期延误，工期不顺延，参照本合同第八章第二条第三款的约定进行处理；因不可抗力或国家政策变更延误的，工期据实顺延，由此造成乙方所产生的必要的支出、损失、损害或费用，经双方确认后，由甲方给予相应补偿。第三章第二条就“工程质量”约定：甲方确保其承担的征地拆迁、水、电进场，场地初平等前期准备工作质量符合工程建设施工的标准、规范和要求；乙方保证单体建筑物、构筑物、设备安装、附属工程的工程质量符合竣工验收及投入使用的标准、规范要求，保证整个项目建成后能完整、正常、安全运行。合同第四章就“项目工程竣工验收、决算及移交”约定如下：一、整个项目的验收（包括设备及安装）在乙方提交竣工验收试验方案后15日内，由甲方和乙方共同组织人员进行竣工验收，依法取得竣工验收的相关资料、文件。二、乙方应当于工程竣工验收合格之日起30日内，向甲方提交完整、真实的竣工决算文件和全部备案资料。竣工决算文件的种类和内容，依照国家规定执行。对乙方提交的竣工决算文件，甲方应在收到竣工决算文件之日起10日内送交桃源县审计局进行审计，审计机关收到相关文件后应在60日内完成审核工作。四、对审计结果有异议时，甲方同意对未有异议部分的回购款按照本合同的约定及时进行支付，异议部分的回购款按照本章第三条约定处理。五、移交时间：工程整体验收合格并经试运行30日后能够正常运行，并达到国家验收标准即实施移交（试运行期间的费用由甲方承担，如需乙方承担应列入甲方应支付给乙方的回购款）。工期顺延时应相应调整移交时间。合同第五章就“回购款的结算方式与支付”约定如下：一、项目工程回购价款由下列各项组成：1.甲方前期工作费用计入项目回购款，包括但不限于地勘费用、设计费用、三通一平费用、征地拆迁补偿费用、中介机构费用等；2.土建工程费用；3.大型设备采购安装费用；4.乙方投资建设该项目所发生的除去所得税上的各种合理税费，按实际发生额计算并计入项目回购款；5.试运行期间的费用（包括但不限于管理、人工、材料等费用）；6.该项目建设按照湘建城[2010]164号文件执行履约担保，保函直接向甲方开具，产生的费用计入项目回购款；7.未包含在上述5项中的，与该工程有关的一切合理的其他费用；8.本建设特许投资项目总投资（包括乙方为项目建设所支付的全部款项）即上述1-7项所有内容的8.8%作为乙方的合理回报。在本项目竣工验收合格之日起7个工作日之内，甲方将其所申请的中国农业发展银行湖南省分行的贷款资金、国债资金、以奖代补资金全部用于先行支付回购款，回购款总额最终以审计结论为准。合同第七章约定：甲方和乙方共同组织人员进行竣工验收，并提供竣工文件所需的有关建设程序的法律文件及各种政府批文。乙方配合甲方做好前期准备工作，包括项目的规划选址、环评、可研的调整与评审等工作；乙方承担工程质量保修、维修等责任；乙方负责项目的竣工验收工作，并按照协议的约定进行项目移交。合同第八章就“违约责任”约定：一、甲方的违约责任。工程未经验收和移交，甲方提前使用或者擅自动用，因此而发生的质量问题、安全等其他问题，由甲方自行承担责任；工程竣工验收合格后如果因甲方原因延误支付回购款，乙方有权就未付款额的1‰每日计息收取违约金，但支付期限不得超过应付期限的60天，如在此时间内仍不能支付，则乙方有权在60天期满之日起就未付款额的2‰每日计息收取违约金，并且甲方不得损害乙方的任何其他权利或补偿。乙方的违约责任：1．除自然灾害等不可抗力因素或甲方的原因导致的工期延误及甲方认可的其他特殊情况外，乙方都不得停工而影响合同工期。乙方未能按合同工期（含签证顺延工期）完成项目投资建设、竣工验收和移交，每延期一天罚款2000元，同时每提前一天奖励2000元……4．乙方组织安装调试的机械设备不能满足本协议约定的垃圾无害化处理工艺要求的，乙方应承担组织重新安装调试等责任，并承担由此产生的一切费用；若乙方怠于承担重新组织安装调试等责任，甲方可自行组织重新安装调试，因重新安装调试产生的费用在乙方应得的回购款中扣除，并承担相应赔偿责任。

2011年1月7日，双方签订了《关于桃源县生活垃圾无害化处理项目工程建设特许协议补充协议》，甲方承诺在项目竣工验收合格之日起7个工作日内将针对本项目申请的中国农业发展银行湖南省分行的贷款资金、申请的国债资金、申请的以奖代补资金全部用于先行支付回购款。经审计后的回购款总额加上乙方应获得的合理回报与甲方申请的中国农业发展银行湖南省分行的贷款资金、申请的国债资金、申请的以奖代补资金总和存在差额的，该差额部分的支付方式为：2012年6月份以前甲方向乙方支付该差额部分的50%，2013年6月份之前甲方向乙方全部支付完毕……乙方对专利产品供应方的专利设备按规定保修期为一年，在保修期间因正常使用出现的故障由乙方负责免费维修，如因人为原因或不可抗力等造成的设备损坏，可由乙方负责有偿维修。

2011年3月24日，桃源城投公司向财信公司出具《委托采购书》，委托财信公司对桃源县生活垃圾无害化处理项目所有相关设备及建筑材料进行采购，约定：一、采购清单及采购价格由甲方（桃源城投公司）另行通知乙方（财信公司），采购时间到项目全部工程完工止。二、甲方应在乙方开始采购活动之前向乙方提供采购合同草案主要条款的内容，包括设备/工程/服务的内容、时间、地点、验收方式、付款方法、违约责任等，便于乙方制作相应采购文件（本条涉及的具体内容由甲方以书面形式同时向乙方提交）。三、甲方委托乙方采购的所有设备及原材料所需资金，均由乙方先行垫付，待工程验收后，由甲方按乙方与供应商所签合同金额一次性全部付给乙方。四、由乙方组织验收。

2011年7月18日，桃源城投公司向财信公司出具《授权委托书》，授权财信公司与润达公司或其授权的公司签订《设备购销合同书》《技术服务合同》，设备采购与安装总价为3800万元。7月20日，财信公司与润达公司授权的天瑞公司签订了《设备购销合同书》，合同书附件二约定了主要设备性能参数。

2012年5月2日，案涉工程项目开发建设。2012年8月-2013年3月，项目工程RD湿解系统设备/材料进场时进行了报验。2013年10月15日-18日，设备操作人员接受了培训。2013年10月项目点火试运行。2013年12月10日，财信公司去函润达公司，提出项目所在地周边居民对垃圾处理除臭效果不满意，要求润达公司对除臭系统整改。2014年6月6日，财信公司、桃源城投公司、桃源建设局及设计单位、勘察单位、监理单位、施工单位、质监单位代表召开桃源县生活垃圾无害化处理工程土建工程竣工验收会议，桃源城投公司同意土建工程竣工验收合格，同时要求按设计提出的整改意见整改到位。2015年5月26日，财信公司、设计单位、监理单位、设备供应单位、设备安装施工单位、桃源城投公司、县垃圾处理工程建设办公室在《设备实体验收报告》上盖章，竣工验收结论为“通过试运行、空载运行、负荷运行及正式生产运行，各设备运行正常，设备的数量、规格、型号达到供货合同及相关规范要求，且设备外观良好，施工管理资料齐全，设备实体及安装验收合格。”2015年7月14日、11月10日、11月20日，桃源县环境保护局以桃源县生活垃圾无害化建设项目配套建设的环境保护设施未与主体工程投入使用，建设项目自2013年10月投入试运行后一直未向环境保护行政主管部门申请配套环境保护设施竣工验收为由，先后三次向桃源县生活垃圾无害化处理厂下发《责令改正违法行为决定书》《行政处罚事先（听证）告知书》《行政处罚决定书》，责令按照环评批复要求完善配套环境保护设施的建设，向环境保护行政主管部门申请办理建设项目配套环境保护设施竣工验收手续并予以罚款。2016年9月28日，桃源县环境保护局向桃源县生活垃圾无害化处理厂下发《责令改正违法行为决定书》，载明“发现你厂实施了以下环境违法行为：1．原垃圾填埋场无防渗设施，又未封场，现在还有垃圾堆放，导致渗滤液收集不全；2．未按环评要求安装废水自动监控设备；3．未按环评要求建设300立方米的渗滤液风险应急池；4．生产车间封闭不严，臭气收集处理设备不配套，并且运行不正常，有无组织排放现象；5．消解处理工艺中释放出大量臭气，没有收集处理；6．未按环评要求设置焚烧炉烟气前段处理设施；7．2号垃圾池有渗漏现象；8．未按环评要求建设渗滤液处理后出水排放专管；9．未申请建设项目竣工环境保护验收”。2016年9月28日，财信公司去函桃源城投公司，要求桃源城投公司履行《特许协议》，及时组织项目环保验收、项目移交和安排竣工决算审计工作，将全力配合进行除臭提质改造工作。2017年2月17日，桃源县环境保护局对桃源县生活垃圾无害化处理厂下发了《责令改正违法行为决定书》《行政处罚决定书》，载明“发现你单位废气排放的烟气黑度、烟尘、二噁英超标”，并作出立即停止超标排放污染物的行为和罚款10万元的行政处罚。

2015年11月27日，桃源县审计局对桃源BT项目建安工程出具了审计报告，土建工程部分审计价格为46583605.46元。经双方认可，设备采购及安装费用为3800万元。桃源城投公司已支付垃圾处理场项目款5400万元。

（二）对双方有争议的事实和证据，认定如下：

1.财信公司主张已付前期费用为14162156.1元，桃源城投公司仅认可10099025元。双方争议在以下10笔：2010年8月18日支付湖南创迪工程管理咨询有限公司招标代理费10万元；2011年1月30日支付湖南省四通建设有限公司自来水管网敷设工程费20万元；2011年12月22日支付湖南雷锋建设公司土建保费20.6万元和支付天瑞公司的设备担保费26.6万元；2012年1月19日支付湖南天兴工程造价咨询有限公司造价咨询服务费129331元和支付湖南国建招标咨询有限公司招标代理服务费105400元；2014年1月24日，支付湖南博联工程检测有限公司检测款113200元和转账至桃源县财政局支付检测费10万元；付给湖南安泰工程项目管理有限公司的工程监理费1956800元；建设单位管理费886400元。经庭审核对，桃源城投公司对自来水管网敷设工程费20万元、土建保费20.6万元、设备担保费26.6万元、造价咨询服务费129331元、招标公司服务费105400元、博联公司检测款113200元、检测费10万元予以认可。因此，双方实际争议款项为三笔，一审法院认定如下：（1）2010年8月18日，财信公司支付给湖南创迪工程管理咨询有限公司的10万元招标代理费，财信公司仅提供了汇款凭证，没有提供其他证据佐证用于案涉工程，故不予认定。（2）工程监理费1956800元，财信公司只提供了监理合同、会议纪要、监理工作联系函予以证明，没有提供付款凭证。桃源城投公司在庭审中先是表示认可，但之后又提出监理费没有支付凭证。经查：财信公司与湖南安泰工程项目管理有限公司在合同中约定，双方同意建设监理酬金以工程投资额为基础，监理费为1236800元（含所有增补工程），分六次支付，对此1236800元监理费应予认定。2012年10月16日，财信公司、桃源城投公司、监理公司等单位代表召开《确定有关原材料及增补工程量等专题协调会议》，参与会议的各单位一致同意按监理合同和监理人员实际进场服务时间为准进行增补。虽然双方约定了按照实际增加的额外工作增加监理费，会议纪要也载明确有增补工作量，但财信公司没有提供证据证实增加的具体数额，因此对增加部分不予认可。（3）建设单位管理费886400元，财信公司仅提供了《初步设计工程设计概算书》予以证明，没有提供支付凭证和其他依据。该《初步设计工程设计概算书》没有任何单位签章，不能证明需支付886400元建设单位管理费的事实。综上，财信公司支付的前期费用认定为：12455756.1元。

2.桃源城投公司主张因财信公司原因案涉桃源项目环境保护不达标，未能竣工验收，并提交了项目工程环境影响报告书评审意见、湖南澄源检测有限公司检测报告等证据。这些证据与双方认可真实性的桃源县环境保护局的一系列处罚决定书相吻合，可以证明项目运行中环境保护不达标的事实，但该证据本身不能反映责任主体，因此环保不达标的责任由谁承担，一审法院结合本案全部事实综合认定。

3.财信公司还向一审法院提交了落款日期为2017年4月10日的《工程决算书》，但没有提供证据证实该决算书送达给了桃源城投公司。

一审法院认为，本案争议焦点为：桃源城投公司是否应向财信公司支付回购款，以及回购款的具体数额；桃源城投公司是否应承担违约责任及如何承担。

第一，关于回购款的支付。桃源城投公司主张不应支付回购款，理由主要是：项目试运行以来废水、废气不达标，且财信公司未申请环境保护验收；协议约定回购款应经审计确定，现双方未委托审计部门进行审计。首先，关于工程质量问题。涉案项目土建工程已于2014年6月6日验收合格，设备实体及安装经过试运行、空载运行、负荷运行及正式生产运行，也已于2015年5月26日验收合格，况且自项目2013年10月点火试运行，桃源城投公司一直使用项目至2017年。根据《特许协议》第八章第一条的规定，工程未经验收和移交，甲方提前使用或者擅自动用，因此发生的质量、安全等其他问题，由甲方自行承担；再根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，一审法院对桃源城投公司在使用项目三年之后，又以工程质量不合格，拒绝支付回购款的主张不予采纳。但属于合同约定范围内财信公司的整改、维修义务，财信公司应当履行。其次，关于验收申报主体。从《特许协议》的整体文义看，第一章所约定的“环评”应当是项目开始之前的环境影响评价，至于项目完成后的环境保护验收应由谁申请，协议并没有明确约定。但是，项目开工之前常德市环保局出具了《关于桃源县生活垃圾无害化处理工程环境报告书的批复》，要求项目试运行之后向环保部门申请环保验收。该批复系向桃源城投公司下达，因此，常德市环保局系要求桃源城投公司申请环保验收。再根据《建设项目竣工环境保护验收管理办法》第九条“建设项目竣工后，建设单位应当向有审批权的环境保护行政主管部门，申请该建设项目竣工环境保护验收”的规定，建设单位是申请建设项目竣工环境保护验收的责任主体。因此，桃源城投公司提出应由财信公司申请环境保护验收没有法律依据。最后，关于审计问题。《特许协议》约定，对财信公司提交的竣工决算文件，桃源城投公司应当在10日内送交桃源县审计局进行审计。虽然没有证据证明财信公司向桃源城投公司送达了《工程决算书》，但从双方提交的证据来看，对于土建工程款、设备采购费用各方并无异议，关于前期费用桃源城投公司也提供了明细，可见桃源城投公司已收到相关费用凭证，经庭审核对，桃源城投公司对前期费用大部分予以认可，现桃源城投公司已接受使用工程三年之久，仍以未经审计为由不支付工程款明显不妥，一审法院不予支持。

关于回购款的具体金额。《特许协议》约定，回购款由甲方的前期工作费用、土建工程费用、大型设备采购安装费用、税费、试运行期间的费用、保函开具费用、其他与工程有关的一切合理费用和合理回报构成。从各方当事人提交的证据看，设备采购费用3800万元系桃源城投公司和财信公司共同确定，土建工程费用46583605.46元已经桃源县审计局政府投资审计专业处审计确定，前期费用经一审法院核实确认12455756.1元。上述款项共计97039361.56元为财信公司实际支付的费用。再按协议约定计算8.8%合理回报8539463.82元，桃源城投公司应支付的回购款共计105578825.38元，实际已经支付5400万元，还应支付51578825.38元。

第三，关于违约责任的认定。《特许协议》第四章第二条约定，甲方应在收到竣工决算文件之日起10日内送交桃源县审计局进行审计，审计机关收到相关文件后应在60日内完成审核工作。现财信公司没有提供证据证实何时向桃源城投公司送达了《工程决算书》，因此，对其由桃源城投公司承担违约责任的主张，一审法院不予支持。

综上，财信公司的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定，判决：一、桃源县城市建设投资开发有限公司于判决生效后十日内向湖南财信工程投资担保有限公司支付回购款51578825.38元；二、驳回湖南财信工程投资担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费543950元，由湖南财信工程投资担保有限公司负担264588元，由桃源县城市建设投资开发有限公司负担279362元。

二审庭审中，桃源城投公司没有提交新证据。财信公司提交一份《桃源县生活垃圾无害化处理工程结算初审表》，拟证明回购款已通过审计，金额高于一审判决的金额。桃源城投公司质证称：该审计表是因一审开庭后当地政府和法院希望双方能够调解，财信公司才去做的审计，不能作为证据使用。

本院经审查认为，《桃源县生活垃圾无害化处理工程结算初审表》盖有审计部门的印章，且双方对其真实性并无异议，本院对其真实性予以确认。该表载明的审定金额为106470984.56元，高于一审判决认定的105578825.38元，本院对其证明力予以确认。

对于一审判决认定的其他事实，本院依法予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是：一审判令桃源城投公司向财信公司支付回购款是否正确。

首先，案涉《特许协议》及相应补充协议均系桃源城投公司和财信公司的真实意思表示，亦无影响合同效力的法定情形，双方应受上述合同约束。

《特许协议》第八章第一条约定：工程未经验收和移交，桃源城投公司提前使用或者擅自动用，因此而发生的质量、安全等其他问题，由桃源城投公司自行承担责任。根据已查明的事实，项目工程RD湿解系统设备于2012年8月至2013年3月期间进场报验，2013年10月15日至18日进行了操作培训，当月点火试运行。2015年5月，财信公司、桃源城投公司、设计单位、监理单位、设备供应单位、县垃圾处理工程建设办公室等在《设备实体验收报告》上盖章，竣工验收结论为验收合格。一审判决据此认定桃源城投公司使用项目三年后，不能以工程质量不合格为由拒付回购款，有合同依据，亦符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定。

其次，桃源城投公司主张案涉项目应符合国家现行排放标准并经验收合格，但案涉项目的相关设备均系财信公司依桃源城投公司委托，按照桃源城投公司出具的采购清单及价格，与润达公司签订《设备购销合同书》和《技术服务合同》采购而来，案涉合同并未约定财信公司对设备符合环保要求承担义务或责任。桃源城投公司是建设方，桃源县环境保护局因案涉项目配套建设的环境保护设施未与主体工程投入使用、未及时申请验收而做出的行政处罚决定书等文件，亦是直接发给桃源城投公司的。一审判决对桃源城投公司关于应由财信公司申请环境保护验收的主张不予支持，并无不当。设备是否符合环保要求，并非桃源城投公司向财信公司支付回购款的前提条件。

最后，关于回购款数额的认定问题，一审质证时双方对土建工程款、设备采购费用等并无异议，桃源城投公司对于前期费用的明细也大部分予以认可，即使如桃源城投公司所称应以审计结论为准，据财信公司提交的《桃源县生活垃圾无害化处理工程结算初审表》，审计后的数额还高于一审认定的数额。因此，一审判决认定桃源城投公司应向财信公司支付的回购款105578825.38元，并无不当。桃源城投公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。

综上所述，上诉人桃源城投公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费543950元，由桃源县城市建设投资开发有限公司承担。

本判决为终审判决。

审 判 长　奚向阳

审 判 员　钱小红

审 判 员　张颖新

二〇一八年十一月三十日

法官助理　申　蕾

书 记 员　庄素霞