蓬莱市北沟镇蓬勃工程机械租赁中心、孙兵建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

山东省淄博市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁03民终2680号

上诉人（原审原告）：蓬莱市北沟镇蓬勃工程机械租赁中心，住所地山东省烟台市蓬莱市北沟镇北沟二村。统一社会信用代码：92370684MA3KLB2N6U。

经营者：曲文波，总经理。

委托诉讼代理人：贾茂远，山东众成清泰（淄博）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：孙兵，男，1964年1月27日出生，汉族，无业，现住山东省淄博市博山区。

委托诉讼代理人：王超，山东美延律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：淄博泉盛建筑工程有限公司，住所地山东省淄博市张店区大张派出所西邻。统一社会信用代码：91370303687417969。

法定代表人：张良，经理。

被上诉人（原审被告）：中铁十局集团青岛工程有限公司，住所地山东省青岛市市**抚顺路**。统一社会信用代码：91370203061069589W。

法定代表人：赵吉友，执行董事。

委托诉讼代理人：吕久盟，男，1986年5月9日生，汉族，该公司员工，现住山东省张店区。

被上诉人（原审被告）：淄博市交通投资建设有限公司，，住所地山东省淄博高新区鲁泰大道**高分子材料产业创新园**统一社会信用代码：91370300MA3BYXNK89。

法定代表人：宁国辉，董事长。

委托诉讼代理人：刘新梅，北京市盈科（淄博）律师事务所律师。

上诉人蓬莱市北沟镇蓬勃工程机械租赁中心（以下简称蓬勃租赁中心）因与被上诉人孙兵、淄博泉盛建筑工程有限公司（以下简称泉盛公司）、中铁十局集团青岛工程有限公司（以下简称中铁十局青岛公司）、淄博市交通投资建设有限公司（以下简称淄博交通投资公司）劳务分包合同纠纷一案，不服山东省淄博高新技术产业开发区人民法院（2018）鲁0391民初2126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人蓬勃租赁中心的经营者曲文波及其委托诉讼代理人贾茂远，被上诉人孙兵的委托诉讼代理人王超、被上诉人中铁十局青岛公司的委托诉讼代理人吕久盟、被上诉人淄博交通投资公司的委托诉讼代理人刘新梅到庭参加诉讼。泉盛公司经本院依法传唤后无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

蓬勃租赁中心上诉请求：1、请求撤销一审判决第四项，依法改判，判决被上诉人孙兵与被上诉人泉盛公司另向上诉人支付工程款99099元，并支付自2018年1月11日起至实际付清之日期间按照银行同期贷款利率计算的利息。2、判决被上诉人泉盛公司对被上诉人孙兵的义务承担连带责任。3、依法改判，查明确认被上诉人淄博交通投资公司欠付被上诉人中铁十局青岛公司的工程款数额、被上诉人中铁十局青岛公司欠付被上诉人泉盛公司的工程款数额、被上诉人泉盛公司欠付被上诉人孙兵的工程款数额。4、依法改判，判决被上诉人淄博交通投资公司在欠付被上诉人中铁十局青岛公司工程款的范围内对案涉工程款、保证金及利息债务承担清偿责任。5、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。(一)一审判决将孙兵支付给王本刚的99099元认定为支付给上诉人的工程款，没有事实根据，该认定错误，应予纠正。王本刚虽是上诉人的雇员，但上诉人从未授权其接收被上诉人孙兵支付的工程款。被上诉人孙兵亦未提交任何证据证实，上诉人对王本刚进行了授权。根据民事诉讼法及民事诉讼证据司法解释的规定，被上诉人孙兵应对王本刚是否具有代理权承担举证证明责任，在其未举证的情况下，一审判决仅凭王本刚系上诉人雇员的身份即认定该99099元系被上诉人孙兵支付的工程款，明显错误。(二)一审判决对被上诉人孙兵与被上诉人泉盛公司共同作为上诉人的合同相对方的事实未予认定，未判决被上诉人泉盛公司与被上诉人孙兵共同承担对上诉人的工程款支付责任，亦属认定事实与适用法律的严重错误。1、在一审中，上诉人与被上诉人均提交的证据是案涉工程承包人青岛公司与分包人泉盛公司之间签订的编号为《淄博高新区(建设)字(2017)-004》的《土石方工程建设工程施工劳务分包合同》。在该合同中第3页第4条第4.2项明确约定：乙方(泉盛公司)委派的担任驻工地履行本合同的工地代表为张军水(身份证号)，负责本合同工作内容组织实施，处理施工中的结算、材料领用、签订补充协议及其他书面往来文件、结算领取合同价款等相关事宜。2、在一审中，上诉人提交的《南广场地下停车场土石方(一期)工程量》、2017年11月26日收方记录等三页表格中均由张军水与被上诉人孙兵共同签字确认，在一审庭审中被上诉人泉盛公司与被上诉人孙兵对前述多份证据的真实性均予以认可。以上证据足可证实，被上诉人泉盛公司与被上诉人孙兵两方共同作为上诉人的合同相对人，系作为一个整体与上诉人履行合同的。被上诉人泉盛公司的代表张军水与被上诉人孙兵共同对上诉人的施工量进行审核确认并共同签字的事实，完全支持和佐证该两被上诉人系与上诉人履行合同的“共同体”关系，该两方理应对上诉人承担共同清偿责任。一审判决认为被上诉人泉盛公司在工程量单据上的签字仅是对工程量的确认，不应当承担付款责任，明显与客观事实不符，逻辑错误，显失公正。二、一审判决适用法律错误。一审判决未按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第24条的规定依法查明发包人即被上诉人淄博交通投资公司欠付被上诉人中铁十局青岛公司的工程款数额并判决其在该欠付工程款价款范围内对上诉人承担清偿责任，适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第24条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，一审庭审中，上诉人请求法庭依法核实本案被上诉人淄博交通投资公司与被上诉人中铁十局青岛公司、被上诉人中铁十局青岛公司与被上诉人泉盛公司、被上诉人泉盛公司与被上诉人孙兵之间欠付工程款的数额，但一审法院置上述司法解释的明确规定于不顾，执意不查明该事实，不依法判决发包人承担法定责任，显属适用法律的严重错误。三、上诉人带领家乡和四川等地的农民工来到淄博，为案涉工程即淄博高新区高铁北站的建设承担了最为艰苦的土石方工程施工劳务，所欠的140万元工程款是上诉人和农民工兄弟们的血汗钱。综上，请求二审法院查明事实，依法纠正一审错误判决，支持上诉人的上诉请求。

孙兵辩称，上诉人要求孙兵支付工程款99099元无事实和法律依据。在一审开庭审理过程中,上诉人确认王本刚为其雇员。王本刚收取孙兵工程款的行为系代表上诉人的职务行为,王本刚因职务所收取工程款的行为所产生的法律后果应当由上诉人承担。因此,上诉人要求孙兵支付工程款99099元无事实和法律依据。二、上诉人要求泉盛公司、中铁十局青岛公司、淄博交通投资公司承担责任无事实和法律依据。孙兵与上诉人签订承包合同的时间为2017年7月29日，合同签订单价为挖土13.5元每立方米。而孙兵与泉盛公司签订的时间为2017年10月3日，挖土价格为8.35元每立方米，孙兵与泉盛公司签订的合同价格远低于与上诉人签订的合同价格，造成与上诉人签订合同低的原因是孙兵是基于东磊公司的报价与上诉人签订的。博高铁北站南广场项目土方工程最早是东磊公司与中铁十局青岛公司洽谈承包该项目,在谈判期间,东磊公司给孙兵的报价为13元,孙兵为拿下该项目土方工程与上诉人签订了《承包合同》。因东磊公司最终没有与中铁十局青岛公司签订承包合同,孙兵基于东磊公司报价与上诉人签订的承包合同并未实际履行。因泉盛公司与中铁十局青岛公司签订承包合同后,孙兵积极与泉盛公司沟通签订了承包合同,合同签订价格签订为8.35元每立方米。合同签订后,孙兵认为与上诉人于2017年7月29日签订的《承包合同》已作废并没有收回该合同。事后孙兵与上诉人口头约定按照孙兵与泉盛公司签订的合同价格由上诉人施工,现上诉人依照作废的合同起诉孙兵无事实依据。根据有关法律规定,实际施工人系针对承包人非法转包、违法分包建设工程;或者没有资质的施工主体,借用他人名义签订建设工程施工合同的情形本案系劳务分包合同,上诉人不符合实际施工人的规定，不应突破合同相对性原则要求泉盛公司、中铁十局青岛公司、淄博交通投资公司承担责任。

中铁十局青岛公司辩称，一审判决对于中铁十局青岛公司责任认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉人要求中铁十局青岛公司责任的请求。

淄博交通投资公司辩称，一审判决对于淄博交通投资公司责任认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人要求淄博交通投资公司承担责任的请求，上诉人与孙兵均认可其存在劳务分包合同的关系，上诉人不符合实际施工人身份，其不应当突破合同的相对性，要求淄博交通投资公司承担责任。

蓬勃租赁中心向一审法院起诉请求：1、依法判决第一被告孙兵、第二被告泉盛公司共同向原告支付工程款1310372元、返还保证金200000元，合计1510372元；2、依法判决第一被告孙兵、第二被告泉盛公司共同向原告支付自2018年1月10日至2018年10月10日的利息67967元（1510372元*6%/12个月*9个月），并支付自2018年10月11日起至实际付清上述款项之日按照欠款额年6%的比例计算利息。以上已确定的诉讼标的额合计：1510372元+67967元=1578339元；3、依法判决第三被告中铁十局青岛公司对以上第一项、第二项债务承担连带清偿责任；4、依法判决第四被告淄博交通投资公司在欠付案涉土石方工程价款范围内对以上第一项、第二项债务承担连带清偿责任。5、诉讼费、财产保全费由被告承担。

一审法院认定事实：2017年5月10日，被告淄博交通投资公司与中铁十局集团有限公司（以下简称中铁公司）签订合同书一份，约定被告淄博交通投资公司将其承接的淄博高新区石桥城镇棚户区改造配套基础设施（二期）项目——南广场景观及地下停车场、北下沉广场、轨道交通预留工程发包给被告中铁公司施工。同年10月1日，被告中铁公司所属青岛工程有限公司即本案第三被告中铁十局青岛公司与被告泉盛公司签订劳务分包合同一份，将上述工程中的地下停车场土石方工程分包给被告泉盛公司施工。同年10月3日，被告泉盛公司又与被告孙兵签订劳务分包协议一份，约定被告泉盛公司将上述涉案工程又分包给被告孙兵。被告孙兵又与原告签订合同一份，将上述涉案工程又分包给原告，该合同约定的内容还有：原告挖土方13.5元/m3；结算方式为按月度付款，次月10号尾款全部结清；合同签订后原告向被告孙兵支付保证金200000元，工程完工后无息返还等。合同签订后，原告进场施工，于2017年12月份施工结束。被告孙兵在原告出具的三份工程量清单上签字确认工程量，并给原告出具证明一份证明工程量。被告孙兵还给原告出具证明两份，载明了零星工程费用的数额。被告孙兵陆续向原告支付涉案劳务作业的工程款，但尚欠部分工程款未付清，保证金200000元也未退还。被告泉盛公司在与被告中铁十局青岛公司签订合同时，授权张军水为被告泉盛公司的现场施工负责人，在原告出具的三份工程清单上除了有被告孙兵的签名外，也有张军水的签名。原告要求被告孙兵、被告泉盛公司共同向原告承担付款责任的理由为：原告虽与被告孙兵签了承包合同，但张军水实际上借用泉盛公司资质，张军水在工程量清单上也签字确认，故要求泉盛公司也承担付款责任。原告要求中铁十局青岛公司对债务承担连带清偿责任的理由为：中铁十局青岛公司将工程发包给无资质而借用资质的个人承包人张军水，属于违法分包，故应当承担连带清偿责任。原告还要求淄博交通投资公司承担责任，理由为：原告主张其是涉案工程的实际施工人，被告淄博交通投资公司为发包人，根据最高院相关司法解释，应当在欠付工程款范围内承担责任。另，原告、被告孙兵均认可两者之间系劳务分包合同关系。原告要求被告支付利息的计算依据为：原告与孙兵签订的承包合同第四条约定次月10日尾款全部结清，双方合同实质于2017年12月份完工，所以，2018年1月10日前应付清全部工程款并返还保证金。故要求自2018年1月10日至2018年10月10日，共计9个月，按照年利率6%计算，共计67967元；至实际付清前的后续利息按以上方式计算。

一审法院认为，本案中双方争议的主要焦点为：一是涉案工程尚欠劳务作业工程款应是多少；二是本案中各被告应否承担责任。关于第一个焦点问题，如前所述，法院已经认定涉案工程劳务作业总工程款数额为1794550元，被告孙兵已付工程款数额为709099元，那么尚欠工程款数额就应为1085451元（1794550元-709099元）。对于原告多主张的工程款部分，不予支持。关于第二个焦点问题。原告与被告孙兵所签的合同为劳务分包合同，对此双方无异议，予以确认，因此本案案由应定为劳务分包合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷。在本案中，原告是劳务合同的分包人，而根据有关法律规定，劳务分包无论在任何情况下，均不应认定劳务合同的分包人为实际施工人，不应当突破合同相对性原则扩大诉讼当事人确立范围，因此认定原告不是本案所涉工程的实际施工人。根据最高院有关司法解释，只有实际施工人才可以突破合同相对性原则向所涉工程的发包人主张权利，而原告作为劳务合同的分包人只能依据合同相对性原则，根据其与被告孙兵所签的合同，向合同相对方即被告孙兵主张权利。因此对原告突破合同相对性原则，要求与其没有合同关系的被告泉盛公司、中铁十局青岛公司、淄博交通投资公司承担责任的诉讼请求，不予支持。被告泉盛公司的项目负责人虽然也在原告的工程量清单上签字，但这只是被告泉盛公司和被告孙兵对原告工程量的共同确认，并不意味着被告泉盛公司同意直接向原告支付工程款，被告泉盛公司与原告之间也无直接的合同关系，因此，对原告要求被告孙兵、泉盛公司共同承担付款责任的诉讼请求，不予支持。综上所述，被告孙兵作为本案中原告的合同相对方，应当在本案中承担责任。被告孙兵欠原告劳务作业工程款1085451元，应予支付。被告孙兵还欠原告工程保证金200000元，也应返还原告。至于利息，双方合同中没有约定，故根据有关规定，应按同期银行贷款利率计算，以确认的欠付工程款加上应当返还的保证金共计1285451元（1085451元+200000元）为基数，从2018年1月11日起计算至被告孙兵付清全部欠款之日止。原告要求按年利率6%计算利息，无法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及有关法律规定，判决：一、被告孙兵支付原告蓬莱市北沟镇蓬勃工程机械租赁中心劳务作业工程款1085451元，于判决生效后十日内付清。二、被告孙兵返还原告蓬莱市北沟镇蓬勃工程机械租赁中心保证金200000元，于判决生效后十日内付清。三、被告孙兵支付原告蓬莱市北沟镇蓬勃工程机械租赁中心利息（以本金1285451元为基数，自2018年1月11日起至被告孙兵全部给付之日止，按同期银行贷款利率计算），于判决生效后十日内付清。四、驳回原告蓬莱市北沟镇蓬勃工程机械租赁中心的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9502.50元，由原告蓬莱市北沟镇蓬勃工程机械租赁中心负担1762元，被告负担孙兵负担7740.50元。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。

二审查明的事实与一审认定事实一致，予以确认。

本院认为，本案双方当事人二审中的争议焦点是：一是孙兵是否已支付蓬勃租赁中心涉案工程款99099元；二是泉盛公司是否应与孙兵就涉案款项承担共同还款责任；三是淄博交通投资公司是否应就涉案款项承担连带清偿责任。

关于争议焦点一，蓬勃租赁中心否认其收到涉案工程款99099元系因王本刚收取的涉案99099元工程款非其授权行为，但经查明，王本刚系蓬勃租赁中心工作人员，王本刚收到该款项后于2018年2月12日出具收条，蓬勃租赁中心亦知悉王本刚已收到涉案99099元的该笔款项的事实，在蓬勃租赁中心未提交证据证实王本刚的行为没有代理权限的情况下，一审法院认定王本刚系代表蓬勃租赁中心收取的涉案款项并无不当。二审期间，蓬勃租赁中心主张涉案的99099元系泉盛公司要求王本刚购买用于抵扣税款税票的税点款项，但却未提交证据予以证实，故本院就蓬勃租赁中心的该项抗辩主张亦不予支持。

关于焦点二，蓬勃租赁中心与孙兵均认可双方签订的承包合同系劳务分包合同，该合同主体系孙兵与蓬勃租赁中心，依据合同的相对性，蓬勃租赁中心与孙兵就合同的履行发生争议时，蓬勃租赁中心应向孙兵主张权利。泉盛公司现场施工负责人张军水虽在工程量清单上签字确认，但仅系就孙兵提交的工程量的确认，该行为未改变蓬勃租赁中心与孙兵之间的合同关系，亦未在蓬勃租赁中心与泉盛公司之间产生新的合同关系，故蓬勃租赁中心仅以泉盛公司就工程量清单上签字确认为由主张泉盛公司与孙兵就涉案款项承担共同支付责任，缺失合同和法律依据，本院不予支持。

关于焦点三，蓬勃租赁中心主张淄博交通投资公司承担连带清偿责任系依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，本院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定系建筑工程施工合同中实际施工人向发包方主张权利时对实际施工人权利的保护，该条适用的主体是建筑工程施工合同中的实际施工人，实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终投入资金、材料和劳动力进行施工的单位或个人。在本案中，从蓬勃租赁中心与孙兵签订的承包合同内容来看，蓬勃租赁中心从事的仅是涉案工程的土方开挖与回填工作，蓬勃租赁中心未投入相应的工程资金、材料等就涉案工程进行实际施工，而是提供劳务完成涉案工程的土方开挖与回填工作，该工作不属于建设工程劳务分包的范畴，故蓬勃租赁中心不是涉案工程的实际施工人，其依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定主张淄博交通投资公司在欠付工程款范围内承担清偿责任缺乏事实依据，本院不予支持。

泉盛公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃本次诉讼中的相应诉讼权利。

综上所述，上诉人蓬勃租赁中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项，第一百七十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2277元，由上诉人蓬莱市北沟镇蓬勃工程机械租赁中心负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张玉杰

审判员　　李兴民

审判员　　杨继生

二〇一九年十月二十九日

书记员　　张文琪