蓬莱市北沟镇蓬勃工程机械租赁中心、经营者等与某某等建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

山东省淄博高新技术产业开发区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁0391民初2126号

原告:蓬莱市北沟镇蓬勃工程机械租赁中心。住所地，山东省烟台市蓬莱市北沟镇北沟二村。

经营者：曲文波，总经理。

原告经营者：曲文波，男，1977年12月16日生，汉族，住蓬莱市。

委托诉讼代理人：尹健，山东众成清泰（淄博）律师事务所律师。

被告：孙兵，男，1964年1月27日生，汉族，住淄博市博山区。

委托诉讼代理人：王超，山东美延律师事务所律师。

被告：淄博泉盛建筑工程有限公司。住所地，淄博市张店区大张派出所西邻。

法定代表人：张良，经理。

委托诉讼代理人：尹连明，山东子诚律师事务所律师。

被告：中铁十局集团青岛工程有限公司。住所地，青岛市市北区抚顺路19号。

法定代表人：赵吉友，执行董事。

委托诉讼代理人：孙中江，男，1976年4月19日生，汉族，该公司员工，住青岛市市南区。

委托诉讼代理人：吕久盟，男，1986年5月9日生，汉族，该公司员工，住张店区。

被告：淄博市交通投资建设有限公司。住所地，淄博高新区鲁泰大道51号高分子材料产业创新园B1811室。

法定代表人：宁国辉，董事长。

委托诉讼代理人：刘新梅，山东致公律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张苹，山东致公律师事务所实习律师。

原告蓬莱市北沟镇蓬勃工程机械租赁中心与被告孙兵、淄博泉盛建筑工程有限公司（以下简称“泉盛公司”）、中铁十局集团青岛工程有限公司（以下简称“青岛公司”）、淄博市交通投资建设有限公司（以下简称“交通公司”）劳务分包合同纠纷一案，本院于2018年10月30日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告蓬莱市北沟镇蓬勃工程机械租赁中心的经营者曲文波、委托诉讼代理人尹健，被告孙兵的委托诉讼代理人王超，被告泉盛公司的委托诉讼代理人尹连明，被告青岛公司的委托诉讼代理人孙中江、吕久盟，被告交通公司的委托诉讼代理人刘新梅、张苹均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告蓬莱市北沟镇蓬勃工程机械租赁中心向本院提出诉讼请求：1、依法判决第一被告孙兵、第二被告泉盛公司共同向原告支付工程款1310372元、返还保证金200000元，合计1510372元；2、依法判决第一被告孙兵、第二被告泉盛公司共同向原告支付自2018年1月10日至2018年10月10日的利息67967元（1510372元*6%/12个月*9个月），并支付自2018年10月11日起至实际付清上述款项之日按照欠款额年6%的比例计算利息。以上已确定的诉讼标的额合计：1510372元+67967元=1578339元；3、依法判决第三被告青岛公司对以上第一项、第二项债务承担连带清偿责任；4、依法判决第四被告交通公司在欠付案涉土石方工程价款范围内对以上第一项、第二项债务承担连带清偿责任。5、诉讼费、财产保全费由被告承担。事实与理由：2017年6月，第三被告中铁十局青岛工程有限公司中标济青高铁淄博北站南广场施工项目，该项目的建设单位即发包人为第四被告交通公司。2017年7月，张军水个人借用第二被告泉盛公司的资质与第三被告中铁十局青岛工程有限公司签订《土石方工程建设工程施工劳务分包合同》[合同编号：中标高新区（建设）字（2017）-004号]，分包了第三被告承包范围内的“淄博高新区市政配套工程项目部土石方工程”之“地下停车场”土石方开挖、回填工程。后张军水与第一被告孙兵表示可以将该土石方工程转包给原告，由原告组织农民工和施工机械进行实际施工，但要求原告向其缴纳200000元保证金。谈妥后，2017年7月29日，原告与第一被告孙兵签订承包合同，约定将案涉土石方开挖、回填工程承包给原告实际施工，原告按照约定向第一被告孙兵支付了200000元的保证金。2017年8月15日，原告组织了20多名农民工和施工机械进场施工，一直施工至2017年12月15日。施工过程中，第一被告孙兵和借用第二被告资质的张军水对原告实际施工完成的工程量进行了确认签字，就工程款拨付与结算方式，双方承包合同第四条约定，挖土工程完毕当月测量挖土石方报进度，次月10日尾款全部结清。但第一被告孙兵以其他各被告未按时拨款为由，大量、长期拖欠原告的工程款，致使原告无法支付该土石方工程的农民工工资，造成农民工多次表示要采取上访及其他过激方式催要报酬，为不致影响社会稳定，原告顾全大局个人高息借款垫支了部分农民工工资。至2017年12月中旬后，因届年底，农民工索薪无望后拒绝继续工作，原告多次向第一被告孙兵催讨未果，双方遂协商确定终止合同。经原告与第一被告孙兵和第二被告泉盛公司的资质借用人张军水核对，各方确认，截至2017年12月31日，原告共完成内倒土方115699m3，工程款为115699m3×13.5元/m3=1561936元；完成外运土方16446m3，工程款为16446m3×21元/m3=345366元。工程款合计为1561936元+345366元=1907302元。此外，施工过程中，还发生零用机械费用、架管扣等费用合计13070元。截至2018年9月10日，第一被告孙兵仅向原告支付工程款61万元，尚欠工程款1907302元-61万元=1310372元，未返回保证金200000元。原告认为，原告是案涉土石方工程的实际施工人。张军水借用第二被告泉盛公司的资质与第三被告青岛公司签订《土石方工程建设工程施工劳务分包合同》[合同编号：中标高新区（建设）字（2017）-004号]及第一被告孙兵与原告签订的承包合同均属无效。第一被告孙兵与第二被告泉盛公司的资质借用人张军水均在原告的工程量单证上签字，第一被告孙兵与第二被告泉盛公司应当共同承担本案债务的清偿责任。第三被告青岛公司将工程发包给本无资质而借用第二被告资质的个人承包人张军水，属违法分包，根据相关法律和原劳动和社会保障部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条之规定，第三被告青岛公司应对案涉债务承担连带清偿责任。依照最高人民法院相关司法解释的规定，第四被告交通公司作为案涉工程的发包人，应当在欠付工程价款范围内对作为实际施工人的原告承担工程款及利息等的清偿责任。原告因多次交涉未果。为此，原告诉至本院，提出了上述诉讼请求。

被告孙兵辩称，1、我与原告在2017年7月29日签订的《承包合同》未实际履行，该协议为无效协议。淄博高铁北站南广场土方开挖、回填项目最早是东磊公司与中铁十局商谈劳务分包事宜，我为了拿下该项目，在与东磊公司谈判过程中了解该项目为一类工程，土方清运应该按照一类工程定价，因此，我与原告按照一类工程价格签订《承包合同》，挖土价格与原告签订为13.5元每立方。合同签订后，东磊公司并未与中铁十局签订劳务分包协议。后来，泉盛公司与中铁十局签订《土石方工程建设工程施工劳务分包合同》，挖一般土的合同价格确定为9.83元每立方米。在此基础上，我与泉盛公司签订劳务分包协议，扣除发票款、管理费后确定挖一般土的价格为8.35元每立方米。我与被告泉盛公司签订《承包合同》后，我与原告确认按照被告泉盛公司签订协议的价格每立方8.35元由原告施工。我和原告于2017年7月29日签订的《承包合同》确定的承包价格明显高于市场价格，并高于被告泉盛公司与中铁十局确定的价格。因此原告依据与我签订的《承包合同》要求支付工程款无事实和法律依据。2、原告要求我支付利息无法律依据。被告泉盛公司按照拨款进度向我支付工程款，我及时向原告支付了应付工程款，我不存在拖欠工程款的事实。因原告在施工现场打架等原因自行退出施工现场，导致我与被告泉盛公司签订的《承包合同》无法继续履行，致中铁十局拨款进度放缓。因原告本次案件的起诉，中铁十局已停止向泉盛公司拨款，泉盛公司也未再向我付款。因此，导致延期付款是原告的原因造成的，我不应向原告支付利息。3、原告所诉工程量、价格及欠款数额与实际严重不符。我与中铁十局、泉盛公司确定的工程量为132060m3，扣除预留变道部分931m3，原告实际完成工程量为131129m3。按照我与泉盛公司签订合同的价格8.35元计算，我应支付原告工程款为1094927元。我于2017年12月5日支付6万元、2017年12月6日支付25万元、2018年2月11日支付30万元、2018年2月12日支付99099元，共支付给原告工程款709099元。我现欠原告工程款385828元。综上所述，原告依据双方作废的协议向我提起诉讼，无事实和法律依据。因原告的起诉导致中铁十局停止付款，造成的损失应由原告自行承担。因原告的自行撤场造成我的损失，我保留追究其责任的权利。我同意在被告泉盛公司依据合同付款后向原告支付剩余工程款。

被告泉盛公司辩称，我公司与原告不存在承包、雇佣等任何法律关系，双方之间无业务关系，按照原告所诉其与被告孙兵建立合同关系，根据合同相对性原则，原告应按其与被告孙兵所作出的约定，向被告孙兵依法主张权利。原告起诉我公司主体不适格，原告不属于实际施工人，实际施工人限于法人、其他组织或者借用施工单位资质与建设方签订施工合同的自然人，也就是包工头，原告不符合上述条件，不得以实际施工人的身份向我公司主张权利，综上，请求驳回原告的诉求。

被告青岛公司辩称，我公司将涉案工程依法分包给了被告泉盛公司。针对原告与被告孙兵、被告泉盛公司之间的债权债务纠纷，我公司不知道。所以，请求法院依法驳回原告对我公司的诉讼请求。

被告交通公司辩称，我公司通过招投标方式将包含涉案工程在内的工程发包给中铁十局集团有限公司，现我公司向中铁十局集团有限公司付款数额已经达到了合同约定的付款比例，对于原告所诉的分包等事宜，我公司完全不知情。综上，原告要求我公司承担连带清偿责任，缺乏事实依据。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

1、原告与被告孙兵双方对涉案工程劳务作业工程款的总数额产生争议。原告提供由被告孙兵签字确认的工程量清单三份及由被告孙兵出具的证明一份，分别载明土石方工程量为100418m3、15281m3、15429m3、1017.5m3，其中第三张清单由原告在被告孙兵签字后单方添加了“以上土方15429m3为外运土方”的内容；在证明条上被告孙兵写明为外运土方。原告与被告孙兵所签合同约定，挖土方（内倒土方）为13.5元/m3，而对于外运土方的价格双方没有书面约定。原告主张双方口头约定外运土方单价为21元/m3，被告孙兵予以否认，主张双方对此并无约定。原告根据上述工程量及单价，计算内倒土方工程款为1561936元[（100418m3+15281m3）×13.5元/m3]，外运土方工程款为345366元[（15429m3+1017.5m3）×21元/m3]。被告孙兵对此提出异议，主张原告施工的没有外运土方，全是内运土方，且单价应按其与被告泉盛公司所签合同约定的8.35元/m3计算。原告还主张零星机械费等13070元，也要求被告负担。其提供的证据为由被告孙兵签字的证明条两份（金额分别为4300元、2470元）及收款收据一份（金额为6300元），该收款收据上无被告孙兵的签字。被告孙兵对由其签字的零星费用无异议，但认为应由原告负担；对没有其签字的6300元提出异议，不予认可。

对此本院认为，在第三张工程量清单上，原告在被告孙兵签字后单方添加了为外运土方的内容，对此被告孙兵不予认可，因此该证据不能证明系外运土方，在原告未提供其他证据证明系外运土方的情况下，本院只能认定为系内运土方。被告孙兵在给原告出具的证明条上明确写明系外运土方，因此该1017.5m3工程量系外运土方，故对被告孙兵所主张的没有外运土方的辩称，本院不予支持。原告与被告孙兵所签合同中明确约定，挖土方即内运土方单价为13.5元/m3，原告据此计算内运土方的工程款并无不当。被告孙兵主张应按其与被告泉盛公司所签合同中约定的单价8.35元/m3来计算工程款显然不当，因被告孙兵与被告泉盛公司所签的合同显然不能约束原告。至于外运土方的单价，原告主张与被告孙兵口头约定21元/m3，但被告孙兵予以否认，原告未能提供其他证据来证实，故对原告的此主张本院不予采信。在双方未提供相应的证据来证实外运土方单价的情况下，本院酌定取二者的平均单位为宜，即17.25元/m3[（13.5m3+21m3）÷2]。综上所述，内运土方总工程量应为131128m3（100418m3+15281m3+15429m3），单价为13.5元/m3，故内运土方总工程款为1770228元。外运土方为1017.5m3，单价为17.25元/m3，故外运土方工程款为17552元。至于零星费用，其中的4300元、2470元由被告孙兵给原告出具的证明为证，本院认为应当由被告孙兵负担；另外的6300元没有孙兵的签字，系原告单方证据，故证据不足，对该笔费用，本院不予认定。

综上，本案所涉劳务作业工程款总额应为1794550元（1770228元+17552元+4300元+2470元），对此本院予以确认。

2、原告与被告孙兵对已付工程款数额也有异议。原告主张被告孙兵已付工程款为61万元，被告孙兵则主张已付工程款为709099元，相差99099元。对于该笔99099元付款，被告孙兵提供原告方雇佣人员王本刚给被告孙兵出具的收条一张，用以证明已给原告支付该99099元。原告对王本刚系其所雇佣的工作人员无异议，但主张王本刚并没有把该99099元交给原告。

对此本院认为，在本案所涉工程施工中，王本刚系原告所雇佣的工作人员，其收取被告孙兵工程款的行为应为代表原告的职务行为，所产生的后果应当由原告负担，因此本院认定，被告孙兵的该笔99099元付款，构成对原告的付款。综上，本院认定，被告孙兵已付工程款数额应为709099元。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2017年5月10日，被告交通公司与中铁十局集团有限公司（以下简称“中铁公司”）签订合同书一份，约定被告交通公司将其承接的淄博高新区石桥城镇棚户区改造配套基础设施（二期）项目---南广场景观及地下停车场、北下沉广场、轨道交通预留工程发包给被告中铁公司施工。同年10月1日，被告中铁公司所属青岛工程有限公司即本案第三被告青岛公司与被告泉盛公司签订劳务分包合同一份，将上述工程中的地下停车场土石方工程分包给被告泉盛公司施工。同年10月3日，被告泉盛公司又与被告孙兵签订劳务分包协议一份，约定被告泉盛公司将上述涉案工程又分包给被告孙兵。被告孙兵又与原告签订合同一份，将上述涉案工程又分包给原告，该合同约定的内容还有：原告挖土方13.5元/m3；结算方式为按月度付款，次月10号尾款全部结清；合同签订后原告向被告孙兵支付保证金200000元，工程完工后无息返还等。合同签订后，原告进场施工，于2017年12月份施工结束。被告孙兵在原告出具的三份工程量清单上签字确认工程量，并给原告出具证明一份证明工程量。被告孙兵还给原告出具证明两份，载明了零星工程费用的数额。被告孙兵陆续向原告支付涉案劳务作业的工程款，但尚欠部分工程款未付清，保证金200000元也未退还。为此，原告诉至本院，提出了上述诉讼请求。

被告泉盛公司在与被告青岛公司签订合同时，授权张军水为被告泉盛公司的现场施工负责人，在原告出具的三份工程清单上除了有被告孙兵的签名外，也有张军水的签名。

原告要求被告孙兵、被告泉盛公司共同向原告承担付款责任的理由为：原告虽与被告孙兵签了承包合同，但张军水实际上借用泉盛公司资质，张军水在工程量清单上也签字确认，故要求泉盛公司也承担付款责任。

原告要求青岛公司对债务承担连带清偿责任的理由为：青岛公司将工程发包给无资质而借用资质的个人承包人张军水，属于违法分包，故应当承担连带清偿责任。

原告还要求交通公司承担责任，理由为：原告主张其是涉案工程的实际施工人，被告交通公司为发包人，根据最高院相关司法解释，应当在欠付工程款范围内承担责任。

另：原告、被告孙兵均认可两者之间系劳务分包合同关系。

原告要求被告支付利息的计算依据为：原告与孙兵签订的承包合同第四条约定次月10日尾款全部结清，双方合同实质于2017年12月份完工，所以2018年1月10前应付清全部工程款并返还保证金。故要求自2018年1月10日至2018年10月10日，共计9个月，按照年利率6%计算，共计67967元；至实际付清前的后续利息按以上方式计算。

本院认为，本案中双方争议的主要焦点为：一是涉案工程尚欠劳务作业工程款应是多少；二是本案中各被告应否承担责任。

关于第一个焦点问题，如前所述，本院已经认定涉案工程劳务作业总工程款数额为1794550元，被告孙兵已付工程款数额为709099元，那么尚欠工程款数额就应为1085451元（1794550元-709099元）。对于原告多主张的工程款部分，本院不予支持。

关于第二个焦点问题。原告与被告孙兵所签的合同为劳务分包合同，对此双方无异议，本院予以确认，因此本案案由应定为劳务分包合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷。在本案中，原告是劳务合同的分包人，而根据有关法律规定，劳务分包无论在任何情况下，均不应认定劳务合同的分包人为实际施工人，不应当突破合同相对性原则扩大诉讼当事人确立范围，因此本院认定原告不是本案所涉工程的实际施工人。根据最高院有关司法解释，只有实际施工人才可以突破合同相对性原则向所涉工程的发包人主张权利，而原告作为劳务合同的分包人只能依据合同相对性原则，根据其与被告孙兵所签的合同，向合同相对方即被告孙兵主张权利。因此对原告突破合同相对性原则，要求与其没有合同关系的被告泉盛公司、青岛公司、交通公司承担责任的诉讼请求，本院不予支持。被告泉盛公司的项目负责人虽然也在原告的工程量清单上签字，但这只是被告泉盛公司和被告孙兵对原告工程量的共同确认，并不意味着被告泉盛公司同意直接向原告支付工程款，被告泉盛公司与原告之间也无直接的合同关系，因此，对原告要求被告孙兵、泉盛公司共同承担付款责任的诉讼请求，本院不予支持。

综上所述，被告孙兵作为本案中原告的合同相对方，应当在本案中承担责任。被告孙兵欠原告劳务作业工程款1085451元，应予支付。被告孙兵还欠原告工程保证金200000元，也应返还原告。至于利息，双方合同中没有约定，故根据有关规定，应按同期银行贷款利率计算，以本院确认的欠付工程款加上应当返还的保证金共计1285451元（1085451元+200000元）为基数，从2018年1月11日起计算至被告孙兵付清全部欠款之日止。原告要求按年利率6%计算利息，无法律依据，本院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及有关法律规定，判决如下：

一、被告孙兵支付原告蓬莱市北沟镇蓬勃工程机械租赁中心劳务作业工程款1085451元，于本判决生效后十日内付清。

二、被告孙兵返还原告蓬莱市北沟镇蓬勃工程机械租赁中心保证金200000元，于本判决生效后十日内付清。

三、被告孙兵支付原告蓬莱市北沟镇蓬勃工程机械租赁中心利息（以本金1285451元为基数，自2018年1月11日起至被告孙兵全部给付之日止，按同期银行贷款利率计算），于本判决生效后十日内付清。

四、驳回原告蓬莱市北沟镇蓬勃工程机械租赁中心的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9502.5元，由原告蓬莱市北沟镇蓬勃工程机械租赁中心负担1762元，被告负担孙兵负担7740.5元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。

审判员　　刘凡

二〇一九年六月十八日

书记员　　孙颖