某某、广西南宁紫宇矿业有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区百色市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）桂10民终1018号

上诉人（一审原告）***，男，1973年11月22日出生，汉族，个体工商户，住广西贵港市港北区。

委托代理人施诚，广西涌流律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）广西南宁紫宇矿业有限公司，住所地：广西南宁市高新区北环工业园农民拆迁回建用地18栋1号。

法定代表人陈学花，该公司总经理。

委托代理人张虹，广西欣和律师事务所律师。

被上诉人（一审第三人）桂林理工大学勘察设计研究院，住所地：桂林市建干路12号。

法定代表人方宗正，该院院长。

委托代理人鲍方，广西金中大律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人广西南宁紫宇矿业有限公司、桂林理工大学勘察设计研究院承揽合同纠纷一案，不服田阳县人民法院（2015）田民一初字第561号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年6月14日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，于2016年7月19日组织当事人到庭调查、质询和调解。上诉人***及委托代理人施诚、被上诉人广西南宁紫宇矿业有限公司委托代理人张虹、被上诉人桂林理工大学勘察设计研究院委托代理人鲍方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院确认以下法律事实，2011年5月18日，被告从乐业县胜泽矿业开发有限公司受让广西田林县百地金矿的探矿权。2011年6月8日，被告作为甲方与第三人桂林理工大学勘察设计研究院签订《勘查合同书》，委托第三人进行地质详查。其中，《勘查合同书》第二条第2项约定，勘查工作期限为2010年12月26日至2012年12月26日；第二条第4项约定，设计工作量包含了钻探2475米、槽探1500立方米；第二条第5项约定，钻探工程、槽探工程及其他山地工程部分转包给具有相应资质的单位，探矿权获得后，与承包单位签订转包合同，相关经费按照合同转拨给承包单位；第三条第5项约定，甲方不得擅自或委托他人对本项目的探矿工程进行施工作业，如果发生甲方擅自或委托他人进行探矿工程施工行为，乙方将向有关部门举报甲方的违法行为，否则由此发生的一切责任全部由甲方承担法律责任与经济责任，与乙方无关；第三条第7项约定，甲方拥有参与审查和验收地质成果报告的权利。合同签订后，第三人桂林理工大学勘察设计研究院将地质勘查工程交由水监心公司施工，同时也叫原告到矿区施工钻孔。2012年1月19日，被告与水监心公司签订《2011年度广西田林县百地金矿勘查项目费用总结算协议书》，对水监公司2011年8月31日之前在百地矿区施工的完成量进行结算，其中钻孔16个，被告当天向水监心公司付清了勘查费用。2011年7月27日、2011年9月11日、2011年10月28日、2011年11月24日，被告通过银行转账的方式先后向原告支付15万元、5万元、5万元、58万元钻孔工程款，其中25万元为原告先期施工钻孔的部分工程款，原告先期的其余工程款由第三人桂林理工大学勘察设计研究院付清。2011年12月8日至2011年12月23日，原告在百地矿区施工三个钻孔，孔号为ZK2708、ZK3506、ZK5302。2012年6月9日至2012年7月10日，原告在百地矿区施工一个钻孔，孔号为ZK3508。2012年12月5日，第三人桂林理工大学勘察设计研究院编写了《中间性报告》，编写人为杨启军、韦某、余勇。《中间性报告》写明，第三人共施工29个钻孔，施工钻孔时间为2011年4月至2012年6月，各钻孔开、终孔前均由广西壮族自治区第六地质队及被告处生产科到实地验收。原告主张的钻孔ZK2708、ZK3506、ZK5302在《中间性报告中》中列为第三人的测量成果。被告与第三人在《中间性报告》上盖章确认。2013年1月10日，被告与第三人共同签署《广西田林县百地金矿详查》项目结题报告，该报告注明，勘查工程质量合格，资金使用规范，结算清楚，该项目于2012年12月27日予以终止。2012年12月20日，被告与辽宁省第九地质大队签订《地质勘查合同书》，委托辽宁省第九地质大队在原有工作基础上开展地质探矿工作。现原告要求被告给付钻孔ZK2708、ZK3506、ZK5302、ZK3508、ZK2001、ZK2201工程款未果，遂就本案起诉。原告在审理过程中表示，在本案中不要求第三人承担给付责任。

一审法院认为，原告在田林××××矿区施工钻孔ZK2708、ZK3506、ZK5302、ZK3508的事实，各方当事人均无异议，且有《钻孔质量验收报告书》、《钻孔终孔通知书》予以证实，该院予以确认。原告诉称其施工钻孔ZK2001、ZK2201,被告不予认可，而原告未能提供有效证据予以证实，该院不予确认。第三人在其编写的《中间性报告》中将钻孔ZK2708、ZK3506、ZK5302列为其测量成果，应当认定钻孔ZK2708、ZK3506、ZK5302为第三人的施工项目；钻孔ZK3508虽未列入《中间性报告》，但韦某以检查组成员的身份在《钻孔终孔通知书》上签字确认，而韦某代表第三人编写《中间性报告》，可视为第三人委派的工作人员，因此也应当认定钻孔ZK3508为第三人的施工项目。现钻孔ZK2708、ZK3506、ZK5302、ZK3508由原告具体施工，第三人应承担给付原告工程款的责任。第三人辩称其于2011年8月31日之前已施工钻孔完毕，并与被告签订了《2011年度广西田林县百地金矿勘查项目费用总结算协议书》，之后的施工钻孔与其无关，但其编写的《中间性报告》表明，钻探工程施工时间为2011年4月至2012年6月，共施工29个钻孔，与《2011年度广西田林县百地金矿勘查项目费用总结算协议书》中结算的16个钻孔数量明显不符，且第三人于2012年5月20日出具的《矿产资源勘查登记项目2012年度开工报告》证实，其在2012年仍计划在百地矿区钻孔910米，与第三人所述不符。第三人的辩解，该院不予采纳。原告以被告在《钻孔质量验收报告书》、《钻孔终孔通知书》上盖章和直接向原告支付58万元工程款为由，主张原、被告存在施工合同关系。该院认为，被告与第三人签订的《勘查合同书》第三条第7项约定，被告拥有参与审查和验收地质成果报告的权利，现被告在报告书和通知书上盖章只是行使验收地质成果的权利。原告自认与第三人存在施工合同关系期间，被告曾直接向原告给付25万元工程款，现原告再以收到被告支付工程款58万元为由主张原、被告存在施工合同关系，理由不成立。原告的主张，该院不予采纳。被告作为发包人，已付清第三人各项工程款，现原告要求被告给付工程款，该院难于支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费4687元，由原告***负担。

上诉人***上诉称，一、上诉人与被上诉人广西南宁紫宇矿业有限公司构成事实上的施工合同关系。首先，广西南宁紫宇矿业有限公司盖章签字是合同主体履行权利义务的行为，亦是对工程质量的监督和验收，一审判决认定被上诉人广西南宁紫宇矿业有限公司在《钻孔质量验收报告书》、《钻孔终孔通知书》盖章是行使验收地质成果的权利错误；其次，第二期工程事实是广西南宁紫宇矿业有限公司与汤仁喜、***钻探施工队签订单价相同的施工合同，工程完工结算后，广西南宁紫宇矿业有限公司要求将合同原件收回（汤仁喜留有一份复印件）。尔后尚有部分工程需继续做，广西南宁紫宇矿业有限公司就交由***施工队继续施工，双方没有签订书面合同，而是口头约定按第二期合同履行。上诉人与桂林理工大学勘察设计院不存在施工合同关系，一审认定与事实不符；二、关于施工量的认定中，钻孔ZK2001、ZK2201一审没有确认是错误的。广西南宁紫宇矿业有限公司虽没有盖章，但有其公司人员履行职务签字，应认定为真实。综上，上诉人与被上诉人广西南宁紫宇矿业有限公司存在事实上的施工合同关系，一审认定错误，适用法律错误，应予以撤销，请求二审法院支持上诉人的请求。

被上诉人广西南宁紫宇矿业有限公司答辩称，一、被上诉人广西南宁紫宇矿业有限公司在质量验收报告书和终孔通知书上盖章，并不意味着被上诉人广西南宁紫宇矿业有限公司与上诉人存在合同关系。首先，勘查的内容、钻探的地点应当由有钻探资质的单位负责开展，被上诉人广西南宁紫宇矿业有限公司并无相关资质。广西南宁紫宇矿业有限公司与桂林理工大学勘察设计院签订的勘察合同约定广西南宁紫宇矿业有限公司不得私自进行或委托他人进行作业，否则一审第三人他有权进行举报。因此不论是从法律规定、合同约定，还是钻探工程需要的专业知识来讲，广西南宁紫宇矿业有限公司都不可能委托***进行作业；其次，盖章行为所指向的事实是，曾经被上诉人广西南宁紫宇矿业有限公司的公章被案外人韦某掌握，脱离公司管理。经过被上诉人广西南宁紫宇矿业有限公司确认，报告上的章不是由公司授权盖章，盖章行为不是公司的真实意思表示。并且广西南宁紫宇矿业有限公司作为业主，有权验收地质成果报告，因此验收报告书上的公章不能等同双方存在合同关系；二、对于ZK2001、ZK2201两个钻孔，上诉人主张是2014年钻探的，但是我们认为是2013年就交由辽宁地质勘探九队进行施工。施工的通知书上有广西南宁紫宇矿业有限公司员工签字，但我们声明签字者不是我们的员工。因此我们认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉。

被上诉人桂林理工大学勘察设计研究院答辩称，同意上诉意见，一审认定事实错误，判决错误。一、从被上诉人广西南宁紫宇矿业有限公司提供的《2011年度广西田林县百地金矿勘察项目费用总结算协议书》来看，桂林理工大学勘察设计院与广西南宁紫宇矿业有限公司施工的工程量是至2011年8月31日止，后来双方协商以220万结算。此后双方不再有资金往来，设施均归甲方所有，这证明桂林理工与广西南宁紫宇矿业有限公司签订的勘察合同工程资金已经结算完毕。后面上诉人继续施工，是其与广西南宁紫宇矿业有限公司的合同关系，与桂林理工大学勘察设计研究院没有关系；二、中间性报告期中有我们16个孔，其中涉及的是29个孔，我们只施工了16个孔，这29个孔中引用其他施工队的成果。至于中间性报告中放韦某的名字，是引用了他的技术成果，为避免以后发生争议，引用名字很正常。

二审期间，二被上诉人均未提交新的证据材料。上诉人***提交有：1、汤仁喜的书面证言复印件一份；2、《广西田林县百地金矿详查》岩心钻探施工合同复印件一份；3、韦某的证人证言，以证实上诉人***、汤仁喜与广西南宁紫宇矿业有限公司存在合同关系。经质证，被上诉人桂林理工大学勘察设计研究院对上述证据均无异议，认为恰恰证明我们当时已经结算完毕，跟广西南宁紫宇矿业有限公司公司增加钻孔的结算协议书吻合，从时间上看2011年8月30日我们结算以后，广西南宁紫宇矿业有限公司公司正好从9月1日开始。被上诉人广西南宁紫宇矿业有限公司公司对证据1的书面证言有异议，认为证人未出庭作证，不能作为定案依据；对证据2三性均有异议，认为是逾期证据，超过举证期限提交，不应当采纳；认为证据3证人与上诉人***是校友关系，且没有其他证据予以佐证，证明力极低且不真实。本院认为汤仁喜虽未出庭接受询问，但其出具的证明材料、其与广西南宁紫宇矿业有限公司签订的《广西田林县百地金矿详查》岩心钻探施工合同书及韦某证人证言相互印证证实被上诉人广西南宁紫宇矿业有限公司另请施工队进行钻探的事实，且证人韦某作为广西南宁紫宇矿业有限公司的地质技术员，对当时的施工情况较为了解，故上述证据可做为本案参考依据。

经审理查明，一审判决认定本案的事实属实部分，本院予以确认。

本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点为：一、上诉人***与被上诉人广西南宁紫宇矿业有限公司是否存在施工合同关系？二、上诉人诉请支付钻孔工程款是否具有事实及法律依据？

关于焦点一。本案钻孔工程总体分为三期，上诉人***、被上诉人广西南宁紫宇矿业有限公司及桂林理工大学勘察设计研究院对前两期的钻孔工程已完工结算，各方当事人均无异议。上诉人***与被上诉人广西南宁紫宇矿业有限公司现就第三期（钻孔ZK2708、ZK3506、ZK5302、ZK3508、ZK2001、ZK2201）6个钻孔工程是否存在施工合同关系问题发生争议。首先，桂林理工大学勘察设计研究院确认争议6个钻孔不是其单位的施工项目，而是上诉人***为被上诉人广西南宁紫宇矿业有限公司钻探的工程；其次，上诉人提交的《钻孔质量验收报告书》、《钻孔终孔通知书》均由广西南宁紫宇矿业有限公司盖章及其技术员签字确认，已对工程质量验收认可，以上事实足以说明上诉人***与被上诉人广西南宁紫宇矿业有限公司存在施工合同关系。被上诉人广西南宁紫宇矿业有限公司认为其在《钻孔质量验收报告书》、《钻孔终孔通知书》上盖章只是行使验收地质成果的权利，不能证实双方存在施工合同关系，本院认为被上诉人广西南宁紫宇矿业有限公司行使验收地质成果权利只是针对桂林理工大学勘察设计研究院的钻探工程，其并无证据证实上诉人施工钻孔是属桂林理工大学勘探设计研究院的工程，故该主张本院不予采信。一审对此认定错误，本院予以纠正。

关于焦点二。上诉人***虽无钻探工程资质，但本案诉争的6个钻孔工程已竣工经验收合格，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，上诉人请求参照合同约定支付工程价款，本院应予支持。本案涉案工程双方虽未另行签订书面合同，但工程单价可参照前期广西南宁紫宇矿业有限公司与汤仁喜《广西田林县百地金矿详查》岩心钻探施工合同书约定的工程价格支付工程款，对此钻孔ZK2708工程款为343.76米×440元／米＝151254.4元；钻孔ZK3506工程款为302.20米×440元／米＝132968元；钻孔ZK5302工程款为200.20米×390元／米＝78078元；钻孔ZK3508工程款为326.20米×440元／米＝143528元，总计505828.4元，被上诉人广西南宁紫宇矿业有限公司应当支付上诉人***钻孔工程款505828.4元。对于钻孔ZK2001、ZK2201的工程，钻孔终孔通知书上无广西南宁紫宇矿业有限公司盖章，被上诉人紫宇公司亦予以否认，且上诉人没有提供其他有效证据予以证实，故上诉人主张支付钻孔ZK2001、ZK2201的工程款，本院不予确认。

综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审判决程序合法，但部分事实认定及适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销田阳县人民法院（2015）田民一初字第561号民事判决；

二、被上诉人广西南宁紫宇矿业有限公司支付上诉人***钻孔工程款505828.4元；

三、驳回上诉人***的其他诉讼请求。

一审案件受理费4687元，二审案件受理费4687元，共计9374元，由上诉人***负担869元，被上诉人广西南宁紫宇矿业有限公司负担8505元。

上述付款义务，义务人应按本案生效判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，否则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条、第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院或向与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行，逾期则视为放弃权利。

本判决为终审判决。

审　判　长　　杨玉林

代理审判员　　王明新

代理审判员　　陈菲菲

二〇一六年八月五日

书　记　员　　钟牧成