某某、某某等与某某等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省东营市河口区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0503民初1617号 原告：***，男，汉族，现住山东省临沂市郯城县。 原告：***，男，汉族，现住山东省临沂市郯城县。 两原告共同委托诉讼代理人：***，山东康桥（东营）律师事务所律师。 两原告共同委托诉讼代理人：***，山东康桥（东营）律师事务所律师。 被告：***，男，汉族，现住天津市武清区。 委托诉讼代理人：***，东营市东营正大法律服务所法律工作者。 被告：胜利油**大园林工程有限公司，住所地：东营市东营区淄博路与嵩山路交汇处东侧。统一社会信用代码：91370500792495813Q。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，男。 原告***、***诉被告***、胜利油**大园林工程有限公司（以下简称胜大园林）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年5月11日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，并于2018年12月24日作出（2017）鲁0503民初901号民事判决书。原告***、***不服，提起上诉。东营市中级人民法院经审理，于2019年7月15日作出（2019）鲁05民终782号民事裁定书，撤销一审判决，发回本院重审。本院于2019年7月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及原告***、原告***的共同委托诉讼代理人***、***，被告***的委托诉讼代理人***，被告胜大园林的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***、***向本院提出诉讼请求：1.依法判令两被告支付两原告工程款700万元及利息（自2017年5月5日之实际履行之日，以700万元为基数，按照中国人民银行同期贷款年利率4.6%计算）；鉴定后另行变更；2.本案诉讼费、保全费等费用由两被告承担。庭审中，两原告明确其诉讼请求为：1.请求法院依法判令两被告支付两原告工程款7585448.05元和逾期付款利息（以工程款7585448.05为基数，自原告起诉之日即2017年5月11日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款年利率4.75%计算所得的利息及自2019年8月20日至实际履行之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算所得的利息）；2.本案诉讼费、保全费由两被告承担。事实与理由：2013年3月19日，第一原告与被告***签订了《园***施工及养护合同》，承包施工东营市河口区鸣**湿地公园湖畔长廊园***标段全部**种植工程，随后两原告合伙共同对工程进行了施工，两原告施工完毕后，被告拖延验收，未按照协议的约定支付工程款，至今尚欠工程款700万元。为维护两原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，望判如所请。 ***辩称，1.两原告主体不适格，两原告依据***与***于2013年3月19日签订的园***施工及养护合同，对***进行诉讼是没有事实和法律依据的，该合同载明的开工时间为2013年3月20日至2013年5月30日（竣工时间）。这与胜大园林与湖滨新区签订的合同的时间相矛盾，该合同显示开工时间为2013年6月1日，竣工时间为2013年9月28日，很明显上述***与***签订的绿化合同未生效，***自始自终都没有施工，两原告主体不适格。2.***在佛山市××***有限公司东营分公司拿到了部分的绿化种植工程，并分别于2013年5月19日、2013年10月1日与**签订了约400余万元的绿化养护合同，该合同**并没全部施工完毕，***已支付200余万元的绿化工程款，上述事实原告在中级法院审理时予以确认，根据合同的相对性，两原告主体不适格。3.涉案的胜大园林，湖滨新区湖畔健身走廊景观工程的竣工时间不是2013年11月，11月只是绿化土方工程的完工，竣工证明说各单位均未签署时间，审计报告是在2018年6月至2018年11月进行的，绿化工程只有在审计时才能确认绿化面积和绿化树木的种植情况，竣工日期为2018年6月至11月。4.两原告依据未生效的园***和养护合同（该合同只是预计合同额为1400万元）和2013年11月3日的土方竣工证明以及2018年11月份的审计报告（审计报告中1200余万元的绿化工程部分，包括600余万元的绿化土方工程款）来主张700余万元的工程款是没有事实和法律依据的，更何况该绿化工程的竣工时间为2018年6月至11月。被告***也只是在佛山市××***有限公司东营分公司承担了绿化种植工程约600余万元。5.两原告自本案开始审理至本次开庭前，均未提供施工清单，哪怕原告单方制作的清单都没有，如何主张700万元的工程款，如何鉴定。6.鉴于两原告对***近两年来的诉讼困扰，我方申请法庭依法查明事实后对两原告进行处罚。 胜大园林辩称，被告与两原告及被告***均没有任何的法律关系，两原告对被告的诉讼所造成的损失包括但不限于保全的损失，对被告经营活动的损失，依法要提起诉讼。鉴于第一被告谈到两原告不适格，请求法院依法驳回原告的起诉或全部诉讼请求。 ***、***围绕诉讼请求，向本院提交如下证据： 证据1.园***施工及养护合同、补充合同和**单价表各1份。证明目的：2013年3月19日，原告与被告***之间签订《园***施工及养护合同》，双方之间存在施工合同关系，原告施工河口区鸣**湿地公园湖畔长廊园***工程，约定工程款暂计为14003000元，其中包括两年养护费用120000元，同时约定了**的单价、规格及数量等内容。 证据2.**补充协议1份。证明目的：原告在工程施工期间，于2013年5月16日与被告***签订**补充协议，对部分**的单价做了调整，同时也证实原告对涉案工程进行了施工。 证据3.证明1份。证明目的：2014年4月30日，原告与被告***约定，由原告继续种植**，并约定了2014年5月份种植的**死亡后的责任承担比例，同时也证实原告对涉案工程进行了施工，截止证明出具时，原告还在维护**，履行了约定的养护期限。 证据4.供苗协议和供应**清单各1份。证明目的：2015年3月18日，原告养护**期间，因购买**与被告***、**签订了协议，约定了购买**的付款方式，同时也证实原告对涉案工程进行了施工，截止协议签订时，原告还在养护**，履行了约定的维护期限。 ***质证：对证据1真实性无异议，证明目的有异议，该合同未生效，***、***均未施工，该合同约定的施工时间为2013年3月20日至2013年5月30日，根据胜大园林与湖滨新区签订的合同的施工时间为2013年6月1日至2013年9月28日，该份合同不能实现原告的证明目的。补充合同及**单价款都是预计可能种植的**的数量，该约定也未执行。对证据2**补充协议的真实性无异议，该补充协议也未执行，该合同约定的施工时间为2013年3月20日至2013年5月30日，根据胜大园林与湖滨新区签订的合同的施工时间为2013年6月1日至2013年9月28日，该协议不能实现原告的证明目的。对证据3：2014年4月份***曾委托***购买树苗，因**出现死亡，无法确认是**问题还是土地问题，该证据证明也不能够证实两原告为该涉案工程的实际施工人。对证据42015年3月18日的供苗协议真实性无异议，但该供苗协议项下的所有**均由***支付，与被告***出具的银行转帐单为证，该份协议也不能实现两原告为实际施工人的证明目的。该**清单真实性也无异议，也不能够证明两原告实施了上述树木的种植。 胜大园林质证：以上四份证据均不能显示两原告与胜大园林的关系，也不能显示被告***与胜大园林的关系，均与被告胜大园林无关，但鉴于被告***对四份证据的证明目的均不予认可，我们有理由认为两原告与***根本不存在施工合同关系。同时以上证据更不能证明两原告之间存在着合伙关系或有共同的合议，代理人认为原告在提交证据的时候，必须明确是哪一个原告，不能够混为一谈，比方对证据1被告胜大园林认为该证据只有***的签字，与***没有任何的关系，因此法庭必须审查两原告之间是否存在着共同的意思表示。 证据5.2017年3月13日录像资料及书面整理资料1份、监理日志1份。证明目的：监理日志背面印有监理公司项目印章，与监理人员***关于日记本的**相互一致，监理日志中“北京”字样即指代被告胜大园林，记载了原告***和**的姓名及联系方式，监理人员***能够证实被告***借用了被告胜大园林的资质中标涉案涉案工程，***证实了涉案工程由原告进行了全部的**种植。 ***质证：对证据5的真实性、合法性、关联性不予认可，对其证明目的也不予认可，***系案外人，我方无法核实真实性，原告提供的该份证据不能证明***是监理公司的工作人员，按照常理监理公司有标准监理日志、监理工程师、监理员共同签字确认，该份证据更不能够证明原告为实际施工员。 胜大园林质证：对证据5真实性、合法性、关联性均有异议，录音资料实际上应当是证人证言，证人应当出庭，因此其真实性、合法性、关联性均有异议，关于监理日志其真实性、合法性、关联性均有异议，原告没有提交任何证据证明自然人***究竟是什么身份，其证实被告***借用胜大园林的资质，没有任何的依据，***没有从胜大园林拿走一分钱，怎么又能谈到借用资质，也就是说本案中***与胜大园林没有任何的关系，原告没有提交任何一份合法的证据证明***与胜大园林有任何的关系。 证据6.检验报告复印件1份。证明目的：结合证据3原告提交的2014年4月30日被告***出具的证明，**种植后仍然出现大面积死亡，原告与被告协商于2014年9月11日对土质进行了化验，经化验土质PH值和含盐量不合格，随进行了安排换土，于证据5监理日志中记载2014年9月20日至21日换土相互一致。 ***质证：证据6该份报告系复印件，我方无法核实其真实性，对三性、证明目的不予认可，更不能够证明原告为实际施工员。 胜大园林质证：对证据6本身是复印件，不能作为有效的证据使用，更谈不上证据的三性。 证据7.植物检疫证书1份、销货清单2份。证明目的：2014年3月份期间，供应商***给原告供应**，其中植物检疫证书运输终点为东营市河口区，销货清单上购货单位载明“***”，收款人处由***签字，可以证实原告采购**在涉案工程施工的过程。 ***质证：该份证据只能证明***曾经购买过**，而不能证实其为实际施工员，只是一种买卖合同关系，根据合同的相对性，原告依据施工合同对被告进行诉讼是没有事实和法律依据的。 胜大园林质证：该证据仅仅表明原告***与有关单位存在买卖合同关系，不是工程施工关系，与***没有任何的关系。 证据8.录音光盘1份（录音3段）及书面整理资料3份。证明目的：录音1：2015年6月份，原告***与**一起去***办公室索要工程款，**在楼下等着，***拖欠原告工程款属实，**与***是合伙关系，与证据4《供苗协议》中第三方签名中的三人关系相互印证，涉案工程河北供应商供应过草皮并给开具了发票。录音3：2015年3月份，原告与**一起去给被告***及**索要工程款，**确认原告***施工及与***签订合同的事实，但**推脱没有在被告胜大园林处领取工程款，没有钱向原告支付。录音4：2016年3月份，原告与**一起去涉案工程监理***核对**数量，***将监理记录本交给原告。以上录音证据均可以证实原告对涉案工程进行了施工，原告系实际施工人。 ***质证：对证据8的真实性不予认可，证明目的不予认可，该份整理资料也与录音中的描述不相一致，该份证据不能作为有效证据使用，更不能证明原告为实际施工人。综上，原告出具的证据中只出现***的相关情况，而未出现任何***的有关情况，原告更不能提供有效证据证明***与***是合伙关系，因此可以证实***无原告诉讼主体资格。 胜大园林质证：对于录音光盘其真实性、合法性、关联性均有异议，且该证据不能作为有效的证据使用，录音资料的本质是证人证言，其有关人员不能够出庭作证，没有任何的证明力，该证据不能够采纳。这些录音资料中也仅仅谈到了***，没有谈到***，对涉案工程与***没有任何的关系，对涉案工程***不享有任何的权利，从以上四份证据综合证明，***仅仅是参与了所谓的涉案工程的部分民事活动，这些活动在法律上没有一份证据证明是工程施工工程，因此***与本案没有任何的关系，***就工程施工也不享有任何的权利。我们认为这个案件是一个虚假诉讼。 证据9.发票12份。证明目的：原告在河北省采购草皮及**用于涉案工程种植，于2015年3月5日，要求供应商开具以被告胜大园林为抬头的发票12份，与证据8中第一段录音原告***向被告***索要工程款中提及的拖欠河北省草皮款相互一致，可以证实原告施工的事实。 ***质证：对该组发票的真实性没有异议，但对原告的证明目的有异议，该份证据不能达到原告的证明目的，该份证据能够证实发票中载明的发票之间的当事人进行的买卖关系，与***没有任何关系，更不能证明***将这些货物种植到涉案工地上。 胜大园林质证：对证据9真实性、合法性没有异议，但该证据与原告***没关系，与原告***也没有任何关系。 证据10.供应商**2证人证言、运输协议、货运协议书、运输合同各1份。证明目的：在原告对涉案工程施工期间，供应商**2给原告供应草皮，证人证言与运输协议之间相互印证，可以证实其真实性，能够证实原告施工涉案工程的事实。 ***质证：对证据10的三性不予认可，该证据不能够证实***为实际施工人。 胜大园林质证：证据10、**2作为在河北的草坪供应商，对于涉案工程可以说一无所知，她没有资格能证明两原告为实际施工人的身份。 证据11.证人**、**1、**、**1、**2、**、**出庭证言及证明目的与原一审案件相同，证实原告系涉案工程的实际施工人。 ***质证：对证人证言的真实性也不予认可，该证人均与***有利害关系，该证人证言不能作为有效证据使用，但对证人对2013年、2014年**有施工的事实予以确认。 胜大园林质证：对以上全部证人对本案涉案工程一无所知，更无法证实***是实际施工人，***是实际施工人。 证据12.（2019）鲁05民终782号法庭调查笔录1份。证明目的：**系原告聘用的现场施工负责人，**与被告***之间没有施工合同关系，**签订的协议均是代表原告。原告系涉案全部工程的施工人。**2系原告的**供应商，其证言中**的开具发票事实与证据9相互印证，其描述的家人出现交通事故的事实与证据8中原告向被告***索要工程款及发票税款的事实相互印证，**2的证言证实了原告系涉案全部工程的施工人。 ***质证：该份证据证实**于2013年5月19日、2013年11月1日签订的合同合法有效，并且在2013年5月19日的协议中明确载明对合同的内容进行了缩减和变更，该份合同的涉案金额仅为400余万元，并且约定了**唯一施工人、结算人、管理人，***在笔录中证实对此是认可的。对证据12的真实性无异议。 胜大园林质证：关于**的证人证言，我们认为在东营市中级人民法院庭审中其个人**存在着严重的虚假，应当追究其虚假**的法律责任，依据书面的合同该份证据证实**于2013年5月19日、2013年11月1日签订的合同，约定了**为唯一的施工人、结算人、负责人，也是合同的一方签订人，而**当庭**系原告聘用的现场施工负责人，这是一个虚假**，因为从证据效力来看，已经存在的客观的书面证据大于其他证据的效力，因此该证人证言根据不能够证明原告***是涉案的实际施工人，也不能证明***是涉案的实际施工人。且**只参与了极少数工程，怎么可能证明涉案全部工程的实际情况。 证据13.***借记卡账户历史明细清单2份（同一银行流水，但显示项目不同）、工商银行回单凭证2份、***银行流水1份（2页）、***、***收款统计表2份。证明目的：中国工商银行尾号为7960的账户为**所有，即与证据四中第三人处**系同一人，中国工商银行尾号为5318的账户为被告***所有，原告在涉案工程施工期间，被告***及合伙人**通过银行转账向原告******支付工程款，原告***、***通过银行共收取工程款2288381.5元，另外被告***通过现金及直接向工人和**供应商支付款项的形式支付2561618.5元（此款项包括**代收的工程款1900400元），可以证实原告是涉案工程的实际施工人。 ***质证：对证据13的真实性不予认可，证明目的不予认可，该份证据仅为银行明细清单，不能证明原告为实际的施工人，该份证据中载明了**承包了部分的绿化种植工程。被告***曾向***并委托***购买过**，并已支付**款。 胜大园林质证：对证据13的真实性不予认可，但该证据充分显示***与***是两个独立的主体，分别与相关的人员进行结算，根据不存在合伙关系。 证据14.建设工程施工合同及工程竣工证明各1份。证明目的：涉案工程的总承包方为被告胜大园林，涉案工程于2013年11月7日竣工验收合格，其中监理单位的印章与证据5中的监理日志上加盖的印章一致，能够相互印证。 证据15.审计报告及说明各1份。证明目的：被告胜大园林中标的湖滨新区湖畔健身走廊景观工程（包括涉案工程在内）已经过河口区审计局审计完毕，最终审计值为29359750.6元，审计报告中的**种植数量、灌木地被及草坪面积与原告和被告***签订的《园***施工及养护合同》附表中的**基本一致。 证据16.竣工图纸一套91张。证明目的：涉案工程设计图纸**种植情况及**类型，此图纸中显示的**与原告和被告***签订的《园***施工及养护合同》附表中的**基本一致。 ***质证：对证据14、15、16的真实性无异议，但证据14中2013年11月7日的竣工证明，仅为土方的竣工，各相关单位均未签署竣工日期，该份证据不能够作为涉案的绿化工程竣工的证明，经我方与湖滨新区核实，该涉案工程的实际竣工时间为2018年6月至11月，对于审计报告中载明的绿化工程中包含约600余万元的绿化土方工程。该竣工报告中载明的所竣工的绿化面积及种植数量与园***施工合同存在极大差别。该组证据与两原告无关。 胜大园林质证：对证据14其真实性无异议，与两原告无关，与被告***也没有关系。对证据15、16，其真实性均无异议，这是被告胜大园林与工程的甲方之间的关系，与两原告无关，与被告***也没有任何的关系。 ***为证明其主张，向本院提交如下证据： 证据1.园***施工及养护合同复印件1份（原件在（2017）鲁0503民初901号案件卷宗288—292页）。证明：2013年3月19日，***曾以北京宏通伟业建筑装饰工程有限公司法定代表人身份与***草签过施工及养护合同，与原告出具的施工及养护合同内容一致，主体不一致。该合同并未实际履行，该合同签订的履行时间为2013年3月20日至2013年5月30日，该合同签订时北京宏通伟业建筑装饰工程有限公司及***本人并未拿到任何绿化工程，自然也无权向外发包任何绿化工程，该合同并未实际履行，该合同也证实了***无原告资格，两原告依据该合同内容对被告***进行诉讼，没有事实和法律依据。 证据2.2013年5月19日签订的协议书复印件1份及清单2份、2013年10月1日签订的协议书（保存在（2017）鲁0503民初901号案件卷宗307—308页），证明：被告***将拿到的佛山市××***有限公司的部分绿化工程承包给了**。该协议书中明确载明了被告***与**约定了合同标的额为400余万元，并**也收取了200余万元的工程款，在中级法院审理时，***对此也予认可。同时证明两原告并非涉案工程的实际施工人。在上述案件的的审理时，**对其合同的真实性予以确认，对两份协议的真实性予以确认。 证据3.供苗协议1份及清单及银行付款清单3份（保存在（2017）鲁0503民初901号案件卷宗302页、304—306页）。证明：2013年3月18日签订的三方协议系***代购的**且该协议中的**款已由被告方全部支付，能够证实两原告并非涉案工程的实际施工人。 证据4.山东省郯城县人民法院（2016）鲁1322民初4084民事裁定书1份（保存在（2017）鲁0503民初901号案件卷宗312页）、民事诉状1份，证明：***曾以***本人的名义对同一标的，对***、**、***、胜大园林主张过权利，更加证实了***涉嫌虚假诉讼，***更没有进行任何施工，在该诉状中***自称从***处承包工程，与当庭**自相矛盾。 证据5.收条复印件1份5笔收款，证明：2014年***曾购买过***的**，且**款已付清，***与***只存在过买卖关系，也非分包或者施工关系。 原告质证：对证据1原告***签字的真实性无异议，证明目的不予认可，此合同显示了原告***与被告***协商承揽工程的过程，合同版本由被告***提供，此份证据中的甲乙双方因不是原告***及被告***等名字，故本份合同签订后予以废止，同日，另行签订了原告提交的证据一中的园***施工及养护合同。两份合同除甲乙双方记载的名称不一致外，其他内容都是一致的。最终签订合同并履行合同的主体为***，而并非在该组证据当中被告所说的北京宏通伟业装饰有限公司。 对证据2的真实性无异议，通过本案原二审**质证，且签名系真实的，**系原告聘用的管理人员，补充协议书及两个附件均是对原2013年3月19日签订的园***施工及养护合同的变更，在补充协议说明中作了约定。两个表并不是原告施工的全部**内容，只是对部分**品种、规格、单价做了调整。协议书并未实际履行，被告***没有将任何款项付至约定的帐户中，同时，协议书第三条地四款约定的鉴于***与**为合作关系是错误的，因此整个协议书并没有履行。 对证据3的真实性无异议，证明目的不予认可，通过交易习惯，供苗协议的买卖双方应当是甲方和乙方，第三方***及其合伙人**、***为款项代付方，原因是被告***未向原告拨付**工程款，在原告无力支付**款予以补种的情况下，三方约定由第三方***等人在河口区湖滨新区开发建设管理办公室付款后代为支付**款。 对证据4的真实性无异议，本案在原郯城县法院并未审理，也未查明案件事实，***的**未经过法院确认。该案件在（2019）鲁05民终782号案件当中已经出示，***曾对此作出答复，以***的上次庭审答复为准。 对证据5的真实性无异议，因原告与被告***之间存在施工合同关系，原告通过银行转帐和收取现金的方式收到工程款，具体工程款数额见原告提交的证据13。原告通过现金或***直接向工人、**供应商款项的形式支付了2561618.5元，其中包含了本组证据中的收款。 胜大园林质证：对证据1至5其证据的真实性、合法性、关联性均无异议，对其证明目的予以认可。我们要说的是依据证据3，2013年10月1日，被告***与**签订的协议书第3条第四款来看，***与**为合作关系，且和证据4***起诉书中**的事实与理由，***是承包的***的工程，因此我们更加有理由相信是***在郯城的案件撤诉以后来到东营虚构了一个与***的合伙关系，东营中院的庭审中**明显的做了虚假**，认定一项民事法律关系，主要要看民事法律关系的内容，**独立的施工，独立的收款，独立的签订合同，怎么可能是***的，而且在这个协议书中与***的关系作了明确的界定，因此我们更加坚定地认为***与***的合作关系是虚构的，是为了制造今天的诉讼，依照最高人民法院最新的司法解释，完全属于虚假诉讼。 胜大园林为证明其主张，向本院提交园***工程合作投标协议复印件1份及河口湖滨项目合作单位及付款情况表复印件1份（原件（2017）鲁0503民初901号卷宗中），证明：该案工程与***没有任何关系，与两原告更没有任何关系，两原告虚构合伙关系，肆意虚假诉讼，给被告造成了巨大的经济损失，经济损失是作为虚假诉讼的一项重要指标，前段时间在河口地区的以绿化工程的招投标，就因胜大园林涉诉无法中标，给胜大园林造成的巨大损失。在原一审判决书中佛山公司只履行了极少部分的绿化工程，2016年就已经注销。 原告质证：我们对园***工程合作协议，该协议当中所显示的投标主体为胜大园林以及佛山粤山园林公司，其两者是什么关系，原告并不知情，故我们对该合作投标协议的真实性不予认可，结合原告提交的涉案工程的审计等相关材料得知，本案被告胜大园林为涉案工程的中标单位，原告也通过一系列的举证证明了原告对涉案工程当中的绿化以及养护进行了施工，但是两被告对该事实不予认可，我们请求法庭在此基础之上要求胜大园林出具涉案工程的施工结算等相关情况。在庭审的过程当中，有多个关联主体同胜大园林以及***相互牵连。其中便有佛山市××***有限公司东营分公司，该公司委派的处理涉案项目的代表人处签章变为**，**同***、***也同***签署过相关协议，并且**曾经向原告履行过支付款项的义务，我们恳请法庭将以上主体相关情况核查清楚。对付款情况不予认可，系被告单方制作，应当由被告提供付款凭证等记录以证实其真实性。从胜大园林提供的付款情况当中也可以看出其曾经向粤山园林分公司以及**支付过相关款项，那涉案工程如何向外发包的，胜大园林应当举证证明。在原审二审当中，查明栾城县绿都草坪**种植基地并没有收到过**大园林直接向其支付的款项，该款项的支付是由原告履行的，我们请求法庭责令被告胜大园林出具款项支付的证明、打款流水等等。 ***质证：对证据的真实性、证明目的均予以认可。 根据原告方申请，本院调取了河口区湖滨新区湖畔健身走廊景观工程竣工结算审核报告（***结字2018-1107号）1本。 原告质证：对证据真实性、关联性均无异议。通过审核报告可以证实：1.审核报告中的《工程竣工证明》载明，涉案工程竣工时间为2013年11月7日，即竣工验收合格时间，证实了原告已全部履行了种植义务，同时此日期也是园林养护日期的起始日期。2.审核报告中的现场签证单、工作记录落款处监理单位的签字人员为“***”并加盖了监理单位印章，此能够证实***的监理身份，与第一次庭审中原告提交的证据5、证据8中相互印证，通过监理人员也可以证实原告施工涉案工程的事实。3.被告胜大园林中标的景观工程总造价为29359750.62元，其中园***工程造价为19699282.27元（不含措施费、规费及税金）。以上审核报告结合原告第一次庭审中提交的证据一、证据二及被告提供的证据补充协议，依据以上材料约定的**单价，原告施工的工程总造价为12435448.05元（其中包含养护费用1200000元），因部分**未种植及变更，低于合同约定的工程款14003000元，向法庭提交**种植工程款统计表5页、灌木种植工程款统计表3页、**种植工程款统计表（合同未约定**）1页、灌木种植工程款统计表（合同未约定**）1页，说明一下：其中原告与被告***合同未约定，但是原告实际种植的**按照审核报告的中综合单价进行的计算。结合原告第一次庭审中提交的证据十三，原告共计收到工程款485万元，其中原告通过银行收款2288381.5元，另外被告***通过现金及直接向工人和**供应商支付款项的形式支付2561618.5元（此款项包括**代收的工程款1900400元，详见被告***提供的证据），则被告***欠付原告工程款7585448.05元。 ***质证：对调取证据的真实性无异议，证明目的不予认可，对原告当庭提交的工程款统计表真实性不予认可，系原告单方制作的证据，无事实和法律依据。假设原被告有过资金往来，也与涉案工程无关，只是购买过**，而且**款已经结清。涉案工程并不是在2013年11月7日竣工，而是在2018年11月份才进行的审计、交付，这与原告的**不相符，两原告在做虚假**，该涉案工程的原始有效的合同为2013年6月份胜大园林与湖滨新区签订，刚好可以证实原告***与***2013年3月19日签订的合同为无效合同、未实际履行合同，原告依据其进行诉讼，无事实和法律依据。原告没有任何证据证明涉案工程为两原告实施，只是出具了未实际履行和无效合同，出具了胜大园林和湖滨新区的审计报告来主张其实施了涉案工程，没有任何的事实和法律依据。 胜大园林质证：对审计报告的真实性无异议，该报告与原告没有任何关系，与本案没有任何关系。对结算单真实性不予认可，该结算单就是当事人的**，没有事实依据，对于建筑施工合同，原告想主张工程款必须具备的证据应有如下：施工合同、图纸、现场签证、设计变更、竣工报告、结算报告，原告现在只有单方制作的结算报告，应当认定无任何事实依据。 根据被告***的申请，本院到湖滨新区开发建设管理办公室调取湖畔健身走廊景观工程的施工开始时间、施工期限及养护期限，涉案工程移交河口区湖滨新区开发建设管理办公室管理、种植、养护的时间，协助单位向本院出具了建设工程施工合同和湖滨新区绿化延期养护协议。 原告质证：对证据的真实性无异议，对被告***的证明目的不予认可。第一，审核报告中的工程竣工证明可以证实竣工时间为2013年11月7日，其中建设单位、监理单位、施工单位、跟踪审计单位均加盖印章，并且分管区长进行了签字确认，此证据能证实工程的竣工时间为2013年11月7日，也即养护协议的起始时间点。第二，涉案工程的施工的时间为2012年底，完工的时间为2013年11月，此事实在原一审第三次庭审笔录第九页被告胜大园林予以认可，同时审核报告中的现场签证单包含了2013年1-5月份的工作内容，可以证实在被告胜大园林与湖滨新区签订施工合同前，已经进行了施工，被告***的**与事实不符。第三，延期养护协议是对涉案工程养护期满后再次养护签订的协议书，在协议书中双方约定了养护费，此养护期并非施工完成后的养护期，施工完成后的养护期一般是不计费用的，费用计取在工程款中。 ***质证：对两份证据的真实性、合法性、有效性予以确认。施工合同的签订时间为2013年6月，可以合法有效的推定2013年3月的草签合同无效，也未实际履行，被告***也没有承包涉案工程的全部工程量，2013年3月不可能知道2013年6月的详细工程清单。第二，湖滨新区与胜大园林签订的延期养护协议可以证实涉案工程在2018年还未实际完工，证实了两原告在做虚假**，也就是2013年11月竣工，恳请法庭根据查明的事实依法裁定。 胜大园林质证：对证据真实性无异议，但两份证据与本案无关。 本院经审理认定以下案件事实： 一、胜大园**接河口区湖滨新区湖畔健身走廊景观工程施工、竣工结算的事实。 2013年4月2日，东营市河口区发展和改革局印发东河发改概审【2013】32号《河口区发展和改革局关于湖滨新区湖畔健身走廊景观工程概算的批复》文件，文件记载“一、建设内容及规模：实施湖畔健身走廊绿化提升，种植**3371株、灌木地被55219平方米、草坪81516平方米，挖土165475立方米，回填种植土130497立方米，绿化总面积136735平方米；”文件所附的《湖滨新区湖畔健身走廊景观工程概算核定表》记载“园***工程审定值2573.38万元”。 2013年5月6日，被告胜大园林（甲方）与佛山市××***有限公司东营分公司（乙方代表：**，以下简称“粤山园林东营分公司”）签订《园***工程合作投标协议》，就合作投标河口区湖滨新区湖畔健身走廊景观工程，达成如下协议：一、协议有效期：本协议自双方签字盖章后生效，至投保（或投标＋施工）活动结束，双方权利义务全部履行完毕为止。二、本项目投标及标书制作以乙方为主，甲方可根据实际情况协助乙方办理投标相关工作。乙方所办理的投标文件，必须征得甲方同意后再报招投标单位，招投标文件需复印一份交甲方建档、备案。须由投标方负责交纳的费用均由乙方负责交纳。三、投标报名前，乙方必须依据招标公告计划投资，按一定比例向甲方交纳风险保证金：500万元以内项目交纳5%（按比例交纳风险保证金不到10万元的，按10万元缴纳），500万元—1000万元项目交纳4%，1000万元-2000万元项目交纳3.5%，2000万—3000万项目缴纳3%，3000万元以上项目交纳2.5%。项目风险保证金的处理如下：1.本工程项目投标若中标，风险金将转作为乙方支付甲方的项目管理费；若不能中标，甲方按2万元标准收取管理费后退还乙方剩余风险保证金。5.乙方负责按照甲方与建设方签订的施工合同，按期、保质、保量、安全地完成全部施工内容。6.乙方不得以甲方名义与施工队、劳务工、供应商发生任何业务关系，由此产生的一切债权债务均由乙方承担。7.乙方负责协调建设方按合同规定支付工程款。四、需甲方委派人员为乙方协助办理投标及中标后施工相关事务时，甲方委派人员的食、住、行等费用全部由乙方负责。七、乙方负责工程保修，直至工程合同责任免除为止。 2013年5月31日，东河建招字【2013】55号《河口区建设工程政府采购中标通知书》记载：中标单位为胜大园林，中标日期为2013年5月27日，中标价格为32186664.22元。2013年6月2日,东营市河口区湖滨新区开发建设管理办公室与被告胜大园林签订《建设工程施工合同》，发包工程名称为河口区湖滨新区湖畔健身走廊景观工程，工程内容为绿化，承包范围：施工图纸和工程量清单内的所有内容，包工包料，约定开工日期为2013年6月1日，竣工日期为2013年9月28日，工程质量标准为合格，合同价款为32186664.22元，结算方式为合同价、变更+签证，按财政拨款进度支付。本院在（2017）鲁0503民初901号案件审理中调取了由东营市河口区湖滨新区开发建设管理办公室提供的2013年11月7日工程竣工证明一份，其中显示工程名称为湖畔健身走廊景观工程，工程类别为绿化，工程量及简要内容为绿化总面积136735平方米，建设（监理）设计施工方初验意见为符合设计及规范要求，竣工日期为2013年11月7日，建设单位（东营市河口区湖滨新区开发建设管理办公室）、施工单位（胜大园林）、监理单位（潍坊市工程建设监理有限责任公司）和跟踪审计单位（山东省嘉源工程造价咨询有限公司）均在《工程竣工证明》中盖章确认。 2017年2月28日，东营市河口区湖滨新区开发建设管理办公室与被告胜大园林签订《湖滨新区绿化延期养护协议》，约定，因施工合同中约定的养护期限已经到期，而本项目还未进行审计，为保证景观效果和减少相关责任纠纷，经双方商议，决定继续**大园林实施养护工作至工程审计结束，养护费用由河口区湖滨新区开发建设管理办公室承担，养护期限自2017年3月1日至工程审计结束，养护面积130000平方米。养护费用及支付方式：每月按0.5元每平方米。每季度按照财政拨付进度拨付。 2018年11月24日，受东营市河口区审计局委托，山东省嘉源工程造价咨询有限公司出具***结字【2018】1107号《河口区湖滨新区湖畔健身走廊景观工程竣工结算审核报告》，报告书中记载：原报造价：33719835.26元，审定造价：29359750.6元。其中《单项工程结算汇总表》载明：1.清单调整25915096.94元，2.现场变更1721747.93元，3.签证单1722905.75元。《单位工程结算汇总表》（工程名称：清单调整）载明：1.1园***19699282.27元。《分部分项工程量清单与计价表》（工程名称：清单调整）中记载：整理绿化用地645106元、种植土6410748.96元、有机肥料649000元、挖土方1364911.79元。《单位工程结算汇总表》（工程名称：现场变更）载明：1.1园***1131237.81元。《分部分项工程量清单与计价表》（工程名称：签证单）载明：种植白腊38株合价48437.84元、种植**15株合价31720.2元、种植**51株合价62785.08元、种植大叶**512㎡合价68346.88元、种植***416㎡合价45227.52元、种植高羊茅7201.93㎡合价101187.12元。该报告中收录的《工程质量保修书》中记载：质量保修期从工程实际竣工之日算起，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：执行有关标准规范。该报告中收录的《现场测量工作记录》（未载明时间）上记载：法桐胸径12厘米以上106棵、法桐胸径16厘米以上50棵、白腊胸径12厘米118棵、白腊胸径14厘米62棵、榔榆胸径14-16厘米11棵、苦楝胸径16-18厘米2棵、苦楝胸径10厘米95棵、合欢胸径16厘米72棵、***胸径12厘米6棵、金枝国槐胸径8-10厘米95棵、国槐胸径20厘米29棵、国槐胸径15厘米3棵、大叶女贞12厘米93棵、**6-8厘米191棵、乌桕胸径12厘米80棵、**胸径12厘米826棵、大龙柏413棵、***15棵、**大叶女贞64棵、旱柳211棵、榆**25棵、**53棵、**10棵、樱花41棵、**1棵、木瓜61棵、小枣树29棵、**9棵、冬青球34株、金叶女贞球33株、垂柳胸径12厘米27棵、**157棵、山楂43棵、石榴16棵、**李35棵、**23棵、柿子树76棵、海棠8棵、**15棵、**162棵、千头椿5棵。大叶**10260.47㎡、****3131.53㎡、**小檗374.83㎡、***1553.28㎡、**30.8㎡、洒**1699.65㎡、**908.95㎡、***845.72㎡、***2869.42㎡、金叶女贞1253.12㎡、花池内植被***2121.855㎡、金叶女贞276.59㎡。另***统计**：旱柳15棵、国槐（大）8棵、**李12棵、**大叶女贞5棵、**42棵、白腊（小）13棵、白腊（大）7棵、大叶女贞41棵、柿树30棵、苦楝（大）17棵，**密度实测：洒**30株/㎡、****44株/㎡、大叶**45株/㎡、***36株/㎡、**小檗40株/㎡、河南桧32株/㎡、金叶女贞45株/㎡、***25株/㎡、鸢尾36株/㎡、****49株/㎡、**16株/㎡。扣减死亡草坪面积350㎡。 2018年11月30日，东营市河口区审计局出具东河审投报【2018】47号《审计报告》，载明：湖滨新区湖畔健身走廊景观（一期）工程结算值为29359750.6元。2018年12月6日，东营市河口区湖滨新区开发建设管理办公室出具说明一份，内容为“湖滨新区湖畔健身走廊景观工程中标价32186664.22元，已经累计拨付工程款23300664.95元。目前该工程已出具审计报告，审定值为29359750.6元”。 在（2017）鲁0503民初901号案件审理中，被告胜大园林称涉案工程在2012年底即已开工，在2013年11月份完工，后有两年的养护期，养护期过后交由甲方湖滨新区管理办公室进行养护。 关于《园***工程合作投标协议》，被告胜大园林称该份协议并未实际履行，其提交的《关于河口湖滨新区湖畔走廊景观工程施工情况说明》记载：粤山园林东营分公司于2013年3月-8月为胜大园林施工的河口湖滨新区湖畔走廊景观工程提供劳务、材料，总金额为465万元，胜大园林分别于8月份、9月份分四次向粤山园林东营分公司全额支付该款项，双方合作终止，无任何纠纷。 胜大园林提交《河口湖滨项目合作单位及付款情况表》一份，记载：2013年8月支付粤山园林东营分公司200万元，2013年9月支付粤山园林东营分公司17.1万元，2013年9月支付粤山园林东营分公司47.9万元，2013年9月支付**17.1万元，2013年9月支付**10.26万元，2013年9月支付粤山园林东营分公司200万元，2013年9月支付***2875095元，2013年12月支付**166554元，2013年12月支付***921120元，2013年12月支付高邑县晓天**种植园1862300元，2013年12月支付高邑县晓天**种植园1798200元，2014年2月支付***846720元，2014年2月支付**30780元，2014年5月支付高邑县晓天**种植园1998000元，2014年5月支付高邑县晓天**种植园1020200元，2015年3月支付**57969元，2015年3月支付栾城县绿都草坪**种植基地1196056元，2015年3月支付栾城区伟艺**基地398600元，2015年8月支付**462440元，2015年9月支付司继知208360元，2016年2月支付南通市绘锦建材116万元，2016年4月支付南通市绘锦建材100万元，2016年5月支付南通市绘锦建材284800元，2016年5月支付石家庄市栾城区冠邦草坪种植专业合作社649869.4元。经查粤山园林东营分公司的法定代表人为**，该公司已经于2016年9月1日注销。 二、***与***订立合同及***付款的事实。 2013年3月19日，原告***（乙方）与被告***（甲方）签订《园***施工及养护合同》，内容分为两部分：《壹绿化施工》一、工程范围：甲方施工的东营市河口区鸣**湿地公园湖畔长廊园***标段。二、绿化方案：乙方按照甲方提供的设计图纸要求即技术交底中的确定意见进行施工。**品种、规格及其他调整必须经项目部与甲方同意，并按设计变更通知单调整。三、承包方式：乙方按照甲方提供的设计图纸要求进行施工，项目部可根据实际对绿化方案及**进行调整，实际工程量与设计工程量若有不符，以甲方和乙方两方验收签证为准。四、材料进场检验。**进场提供相应检疫文件等资料报验，经建设单位、监理单位、项目部等单位验收方可栽种，未按以上执行造成的损失由乙方承担。五、承包价格：1.暂定壹仟肆佰万零叁仟元整（详见**明细表），其中包括两年养护费合计壹佰贰拾万元；2.严格按图纸要求种植**，所种植**的胸径、冠幅、树高尺寸低于图纸规定的，单价按比例降低；灌木平米种植数量比**明细表减少时，相应降低平米单价，灌木平米种植数量以项目部书面确定数量为依据，平米种植数量超出项目部确定的数量不予计费，少种按实际工程款以实际完成工程量结算书为准。六、工程监理。本次工程监理自苗源疫苗开始进行全过程监理，乙方必须服从建设单位、项目部和甲方对工程的管理。施工过程中凡涉及工程变更、工程量变化、隐蔽工程、**规格及其他与工程质量有关的材料和施工项目，必须由建设单位、监理单位、审计单位、项目部查看同意并签证后方可进行。七、质量要求乙方要严格依照中华人民共和国行业标准CJJ/T82-99《城市绿化工程施工及验收规范》进行施工，并达到优良工程标准，**成活率达到100%以上，草坪覆盖率100%。隐蔽工程项目必须经工程建设验收、签证后方可进入下步施工。养护标准达到《山东省城市园林绿地养护管理标准（试行）》（***发【1940】50号）中道路绿化养护管理质量标准的一级要求。八、施工期限：1.工程：工期为72天，2013年3月20日至2013年5月30日，2.施工期间连续3天乙方不施工或拖延工期超过十五天的，甲方可行使合同解除权。九、养护期限：该绿化工程养护管理期为两年，养护管理期自竣工验收之日算起，养护期间要听从甲方的工作安排，按合同要求及时更换死亡的**。养护期内，按《绿地养护管理标准》进行验收，养护期内必须对死亡**适时补植以保证景观效果。十、验收方式：本工程严格依照中华人民共和国行业标准CJJ/T82-99《城市绿化工程施工及验收规范》、绿化设计图纸及设计变更图纸、图纸会审中的确定意见以及《绿地养护管理标准》按验收程序分步验收。即乙方种植全部完成，乙方自检并提报自检相关资料后提出申请，甲方积极协调组织有关单位竣工初验收；在养护期满乙方自检并提报自检相关资料后提出申请，甲方积极协调组织有关单位最终竣工验收。工程决算以最终实际验收数量作为结算依据。养护期满验收合格后，绿地养护工作交由甲方管理。十一、付款方式：乙方按施工计划执行时，2013年4月29日前，甲方付工程款壹佰万元，建设单位拨付本标段工程款后，每月15日前，拨付上月已完工程量的60%，工程完工，通过建设单位、监理单位、审计单位、设计单位竣工验收、办理结算后7个工作日内付至结算额的70%，2014年5月15日乙方完成死亡**的更换后，付至结算额的80%，完成第一年养护后一个月内付至结算额的90%，余款在养护期结束后当月付清。十四条、其他约定。1.乙方授权本合同项目执行负责人***，全面负责工程管理、养护管理、办理签证、结算、收款等事宜。《贰、养护》：三、养护管理期限为竣工初验收后两年。养护期满验收合格后，绿地养护工作移交甲方管理。四、养护管理作业内容包括：人员机械、浇水、除草与绿地卫生、修剪、病虫害防治、绿地看护及冬季防寒措施。六、养护管理期内乙方应当保证景观效果，枯死树木不超过10株，绿地枯死面积不超过50平方米，发现该情况及时补种，因未及时更换死亡**和乙方的其他原因及造成业主单位对项目部的罚款，乙方承担付款，罚款在养护工程款中扣除。附件:1.《**数量价格清单》，其中列明了种植**的名称、规格、数量、**成本价、运费、种植费用、两年养护费用、利润、单株合计及总计价格，经核算数量共计3253株；2.《灌木数量价格清单》，列明了种植灌木**的名称、规格、数量、单价、每平方单价、种植费用、两年养护费用、每平方米综合单价、利润及总计价格，经核算共计58400平方米；另有常绿草坪高羊茅，60cm*(90-120)cm成品草皮卷81516平米；3.施工工期计划。 2013年3月19日，原告***与被告***签订《补充合同》，内容为原合同第五条承包价格，第二项严格按图纸要求种植**，所种植**的胸径、冠幅、树高尺寸低于图纸规定的，单价按比例降低，此条款修改为：根据图纸要求，原合同所种植**2900棵，根据起苗常规，只要**形状、冠幅比较美观，乙方适量降低胸径或地径规格1-2公分，**数量原则不超过1000棵。甲乙双方共同协调监理、审计、指挥部工作，达成验收合格。 2013年5月16日，原告***与被告***签订《**补充协议》，对原合同以下四种栽植**价格进行调整，TE-01大叶女贞单价为1400元，TE-02**单价为6000元，TE-02a**单价为5200元，TE-06**单价为3200元。 2013年4月29日，***支付***10万元。2013年5月8日，***支付***1万元。2013年7月27日，***支付***1万元。2013年7月28日，***支付***1万元。2013年7月29日，***支付***3000元。2013年8月8日，***支付***5万元。2013年9月15日，***支付***工程款4万元。2013年9月29日，***支付***5000元。2013年10月16日，***支付***1.5万元。2013年10月28日，***支付***2000元。上述合计24.5万元。 三、***与***签订协议及***、**付款的事实。 2014年4月30日，原告***与被告***签订《证明》一份，内容为“2014年5月份种植**，如出现死亡，死亡率在20%时，***承担15%，***承担5%，超出部分由***负责”。 2014年4月19日，**支付***5万元。2014年4月20日，**支付***10万元。2014年4月21日，***出具收条，载明：今收到**款162棵、旱柳款74棵，共计人民币壹拾伍万元（￥150000元）。2014年4月23日，**支付***10万元。2014年4月23日，***出具收条，载明：今收到**款65棵、旱柳款35棵，共计人民币壹拾万元（￥100000元）。2014年4月26日，**支付***21万元。2014年4月26日，***出具收条，载明：今收到**款贰拾壹万元（￥210000元）。2014年5月31日，**支付***3万元。2014年6月5日，**支付***83.2万元。2014年6月6日，***出具收条，载明：今收到**种植款、**款共计捌拾伍万元（￥850000元）。2014年6月6日，**支付***15万元。2014年6月6日，***出具收条，载明：今收到现**拾伍万元（￥150000元）。2014年8月25日，**支付***35822.5元。2014年9月13日，**支付***15500元。2014年9月17日，**支付***10万元。2014年9月22日，**支付***5万元。2014年9月26日，**支付***7万元。2014年10月4日，**支付***3.7万元。2014年10月24日，**支付***16185元。2014年10月26日，**支付***16200元。2014年10月28日，**支付***15500元。2014年11月1日，**支付***6800元。2014年11月13日，**支付***4.3万元。2014年11月24日，**支付***34827.5元。2014年12月22日，**支付***34172.5元。上述合计1947007.5元。 2014年3月14日，***自***处购买***14棵、***22棵、**李19棵、木瓜海棠22棵、紫**20棵、石榴树22棵。2014年3月29日，***自***处购买瓜子**17200棵、**16000棵、***600斤。 2015年3月18日，甲方***、乙方***、第三方***、**、***，签订《供苗协议》，内容包括：一、甲方要求：**树形圆满，土球达到胸径的7倍，无病虫害，规格达到要求，灌木两年生壮苗，达到规格要求，无病虫害，此报价包括运费，货到工地，达到验收标准。二、乙方要求甲方需付**总款50%约40万元，余款由东营市河口区湖滨新区开发建设管理办公室付款后，委托第三方付清余款。三、后附采购**清单，规格、数量及单价，每车货到工地，按采购单价50%付款（由甲方人员签收单为准）。四、如乙方途中因各种问题，达不到甲方要求，供货不及时，所有损失由乙方全部负责，赔偿甲方一切损失。五、进货时间及数量由甲方通知为准。六、**价格清单作为供苗协议附件。七、乙方未履行本协议，愿承担壹拾万元违约金。后附供应**清单，其中**220株、**大叶女贞54株、大叶女贞108株、大龙柏100株、旱柳147株、白腊24株、苦楝20株、****126株、**27株、法桐11株、**66株、杏树10株、****10株、柿树20株、***16株、乌桕18株、桧柏38株、国槐8株、垂柳30株、**3600株、大叶**38955株、洒**540株、***21070株、***13536株、河南桧46800株、****8820株、金叶女贞16660株、***9800株、**小檗2450株、***竹7600株，价格合计758526.9元。 2015年3月23日，***支付***2万元。2015年3月26日，***支付***5万元。2015年3月28日，***支付***5万元。2015年3月29日，***支付***3万元。2015年3月31日，***支付***5万元。2015年4月7日，***支付***8.2万元。2015年4月9日，***支付***4万元。2015年4月11日，***支付***3万元。2015年4月17日，***支付***4.8万元。2015年5月13日，***支付***1万元。2015年6月4日，***支付***16160元。2016年2月2日，**支付***12.45万元。2016年4月16日，***支付***50万元。2016年4月18日，***支付***5万元。2016年4月19日，***支付***5万元。2016年4月20日，***支付***5万元。上述合计120.066万元。 2015年4月9日，***支付***1万元。2015年4月10日，***支付***5万元。2015年4月11日，***支付***2万元。2015年4月12日，***支付***16374元。上述合计96374元。 四、**与***签订协议及***、**付款的事实。 被告***在庭审中主张原告***签约后未按约施工，后***介绍**与***达成协议，其将工程承包给了**，并提交落款时间为2013年5月19日甲方为***，乙方为**的《补充协议书》一份，内容为：甲乙双方于2013年3月19日签订了东营市河口区鸣**湖畔健身走廊园***工程（**施工及养护合同），依据工程需要，经双方友好协商，对**品种、规格、单价做适当调整。达成以下协议：1.平方米栽植数量以技术交底为施工依据，栽植数量超出技术交底数量的不予计算费用，少于技术交底数量的扣除相关费用，由于未按技术交底平方米栽植数量施工，结算时给项目部造成损失的，乙方赔偿甲方，款项在工程款中扣除；2.结算依据：竣工时以乙方实际栽植面积、平米栽植数量做结算。3.本协议一式三份，双方各执一份，项目部存档一份；双方签字后生效，本补充协议与原合同具有同等法律效力，与原合同有抵触的条款以本协议为准。4.2013年6月5日完成（场地具备种植条件的）所有***草皮全部种植，甲方奖励乙方叁万元整。附件：1.**数量清单。2.灌木数量清单。其中《**分项工程清单计价表》列明数量784株，综合合价合计1186100元。《灌木分项工程清单计价表》列明灌木27类，综合合价合计3052148.09元。 2013年10月1日，***为甲方，**为乙方签订《协议书》一份，内容为：为了更好的完成东营市河口区鸣**公园湖畔健身走廊景观绿化工程，经双方友好协商，就工程进度与付款等相关事宜，达成如下协议：一、甲方的权利和义务…；二、乙方的权利和义务1.按约定协议时间保质保量、如期完成**、灌木栽植工作，栽植工作本着先**后灌木逐岛进行，2.栽植完成后，做好工作面的卫生清理工作，3.做好后期的养护工作，4.进场的**经过甲方验收方可栽植。三、其他按约定1.2013年10月1日甲方拨付乙方伍拾万元，栽植工人10月3日到工程现场不少于40人，10月10日以前栽植的**产值不少于50万，甲方付款30万元，剩余**本月18日全部栽植完毕。2.本月10日栽植灌木时甲方拨款20万元，本月16日灌木栽植完成工程量的50%时，拨付乙方20万元，灌木栽植在本月23日完成。3.栽植人员、**未按约定日期进场，甲方可单方终止合同，乙方撤场，甲方选择其他施工队伍经藏施工。甲方所付后续施工队工程款的200%在给乙方办理结算时扣除。栽植过程中如未按以上约定日期完成种植，延误一天罚款贰万，未按约定日期完成**栽植，延误一天罚款伍万；本月23日未完成灌木种植，每天罚款伍万。产生的罚款在结算中扣除。4.鉴于***、**为合作关系，本工程原来甲方与***、**所签的协议内容与本协议有抵触的，以本协议为准，**单价以最近日期签订的协议单价为准。5.本协议约定乙方现场工程负责人为**。负责与甲方办理结算、收款等与工程有关的事宜。工程收款账号，开户行：工商银行，户名：**，账号：×××21。 2013年9月17日，**出具收条，载明：今支现金捌万伍仟元整（85000），今支现金叁仟元整（3000）。2013年9月20日，**出具收条，载明：今支现金捌仟肆佰元整（8400）。2013年9月26日，**出具收条，载明：今支现金肆万陆仟元整（46000）。2013年9月30日，**出具收条，载明：今支现**拾壹万壹仟元整（111000）。2013年9月30日，**出具收条，载明：今支现金伍拾叁万元整（530000）。2013年10月14日，**出具收条，载明：今支现**万柒仟元整（17000）。2013年10月20日，**出具收条，载明：今支现金贰拾万元整（200000）。2013年10月21日，**出具收条，载明：今支现**拾万元整（100000）。2013年10月30日，**出具收条，载明：今支现金贰拾伍万元整（250000）。2013年12月21日，**出具收条，载明：今支现金伍拾万元整（500000）。2014年1月20日，**出具收条，载明：今支现金伍万元整（50000）。以上合计1900400元。 五、（2017）鲁0503民初901号案件和（2019）鲁05民终782号案件审理中有关证人的**。 （2017）鲁0503民初901号案件庭审中，证人****“2013年春天、秋天和2014年春天，原告***给我打电话要**，河口区鸣**的工地，要的**有山楂、杏树等六种，一共给原告***供了十几万元的**，送**车都是我方找配货站提供，***支付运费。”证人**1**“2014年5月份开始到2015年，大约有两年时间，我给原告***供应**，送货地址是河口区鸣**，**品种有大叶**、狼尾草、****、***、金叶女贞、**小波、大花秋葵，其他记不清楚了。”证人****“2013年3月份至2014年秋季，给原告***拉过树苗，数量是100多车，送的树苗品种是白腊、合欢、国槐，还有一种记不住名称了”。证人**2**“2013年4月份开始持续了一个月，给原告***送树，送货地址是河口区鸣**，树苗品种是**、五角枫、***，货款30万元左右，由***支付，货款付清”。证人****“2013年3月底4月初给***供过**，树苗品种是乌桕、**、榔榆，送货地址是河口区鸣**，货款14万元由***支付。”证人**1**“2013年3月份至2013年5月份给***、***在工地山干活，工地位置在河口区鸣**，2014年6月份至2014年10月份又干的。”证人****“我是给***、***打工的。我具体负责**的养护及死亡**的补栽，我是2014年2月份来的，2015年4月底走的。***与***是合伙关系，***挂靠胜大园林”。 （2019）鲁05民终782号案件庭审中，证人****“涉案工程从一开始就是我施工的，我给***、***帮忙的，负责现场施工。从2013年3月份至2014年2月份我一直在现场施工。现场施工时***、***在现场的时间较少，主要是我在工地上，补偿协议的商议是姓袁的和我谈的，如果不同意该条件，就让停工。签订协议书的时候***、***不在场，签订协议书是我电话征求了***的同意。”证人**2**“***在2014、2015年的时候采购过草坪，要求我开具发票，我就找到了绿都草坪种植基地开具的，开票金额一张是10万元的，最少16张以上，约23、24张左右，找了两家公司开具的，现在绿都公司已注销了。发票的抬头信息是***提供的。”2015年3月5日，栾城县绿都草坪**种植基地开具了发票号码42979723-42979726和42981843-42981850的《河北省国家税务局通用机打发票》12张，付款单位名称为胜大园林，金额共计1196400元。 六、***提起（2016）鲁1322民初4084号案件的事实。 2016年，山东省郯城县人民法院立案受理原告***诉被告***、**、***、胜大园林林业承包合同纠纷一案，2016年10月17日，原告***申请撤回该案起诉。***在该案中提交的起诉状记载，诉讼请求：1.请求人民法院依法判令被告方赔偿原告**损失共计300万元；2.本案一切诉讼费用由被告方承担。事实与理由：2012年，被告***以胜大园林的名义，承建了东营市河口区鸣**湿地公园河畔长廊园***标段。2013年3月19日，***与***签订《园***施工及养护合同》，约定被告***将东营市河口区鸣**湿地公园河畔长廊园***标段承包给原告，承包价格暂定14030000元（护费合计120万元）。后经***同意，***将工程转包给我。在施工过程中，原告严格按照合同约定的标准种植**。但被告***私自减小排碱管粗度，未按标准铺设排碱石子，私自做“假井”四十多处。 另外，被告***未按要求换土，实际换的土盐碱度超标高达五倍，且换的土层厚度基本不达标。被告***的行为导致种植的**大部分死亡，有的地方**重复种植四次之多，这样，按合同价格，我种植的**款达二千万元。另外，在施工过程中，被告***多次未按约定付清款项，致使拖欠巨额工程款及农民工资，原告本打算及时终止合同，但被告**、***保证款项一定会到位，致使原告深陷其中，造成更大的损失，所以他们在损失扩大的问题上应当承担责任。综上所诉，被告给原告造成了巨大的损失，依照法律的规定，恳请法院判定被告予以赔偿，实现诉讼请求。 本院认为，本案的争议焦点有：一是***、***是否为涉案工程的实际施工人；二是***、***主张的施工工程价款有无依据；三是***、胜大园林应否承担付款责任。 关于第一个争议焦点，根据两原告提交的2013年3月19日***与***签订的《园***施工及养护合同》、《补充合同》、2013年5月16日***与***签订的《**补充协议》、2014年4月30日***与***共同出具的种植**证明、2015年3月18日甲方***、乙方***、第三方***、**、***签订的《供苗协议》以及***、**自2013年4月29日至2015年4月12日向***、***银行转账的事实，结合（2017）鲁0503民初901号案件庭审中的证人证言、（2019）鲁05民终782号案件庭审中的证人证言以及两原告提交的录音资料，同时根据被告***提交的2013年5月19日***与**签订的《补充协议书》、2013年10月1日***与**签订的《协议书》，****系代表***、***与***签订协议、进行施工、收取款项，上述《补充协议书》、《协议书》的签订并未解除两原告与***签订的相关合同或协议，两原告认可**的收款包含在其自认的已付款项中，综合上述证据，本院能够认定***、***对涉案工程进行了施工。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十五条、第二十六条的规定，实际施工人是实际履行承包人义务的人，既可能是对整个建设工程进行施工的人，也可能是对建设工程部分进行施工的人，实际施工人与发包人没有直接的合同关系或者名义上的合同关系，实际施工人所签订的建设工程施工合同无效。实际施工人一般有三类，一是转包合同的承包人，二是违法分包合同的承包人，三是缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人。本案涉及工程属于市政基础设施工程中的绿化工程，发包人东营市河口区湖滨新区开发建设管理办公室通过招投标方式确定被告胜大园***包人，双方签订了《建设工程施工合同》，从2013年5月6日被告胜大园林与粤山园林东营分公司签订的《园***工程合作投标协议》内容看，粤山园林东营分公司应系借用胜大园林的资质承揽工程，被告胜大园林主张《园***工程合作投标协议》未实际履行、粤山园林东营分公司自胜大园林处承包部分工程施工不能成立，理由有三：一是胜大园林未提交与粤山园林东营分公司的分包合同；二是在（2017）鲁0503民初901号案件及本案庭审中，胜大园林均不提交《河口湖滨项目合作单位及付款情况表》中载明付款行为的结算和支付凭证，而上述书证受被告胜大园林控制；三是两原告提交的录音证据中***、**的**证明了借用资质的事实。《园***工程合作投标协议》上载明**系粤山园林东营分公司的“代表人”。同时，根据2013年3月19日***与***签订的《园***施工及养护合同》、《补充合同》、2013年5月16日***与***签订的《**补充协议》、2013年5月19日***与**签订的《补充协议书》、2013年10月1日***与**签订的《协议书》、2014年4月30日***与***共同出具的种植**证明、2015年3月18日甲方***、乙方***、第三方***、**、***签订的《供苗协议》以及***、**向***、***、**、***支付款项的事实，两原告主张自被告***处承包了涉案工程，本院予以采信。因两原告系自然人，不具备《园***工程建设管理规定》中规定的施工资质，两原告与被告***之间的施工合同应为无效合同。综上，***、***应为涉案工程的实际施工人，两原告有权主张其施工工程的工程价款。 关于第二个争议焦点，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案工程为园***工程，分为种植和养护两阶段，工程质量标准需达到**成活率100%，草坪覆盖率100%，并以养护期届满后的最终验收数量作为结算依据。根据山东省嘉源工程造价咨询有限公司出具的***结字【2018】1107号《河口区湖滨新区湖畔健身走廊景观工程竣工结算审核报告》和东营市河口区审计局出具东河审投报【2018】47号《审计报告》，湖滨新区湖畔健身走廊景观（一期）工程结算值为29359750.6元，经过核算，**种植的工程款合计12118458元。2013年4月19日至2013年10月28日，***支付***245000元。2013年9月17日至2014年1月10日，**收款1900400元。2014年4月19日至2014年12月22日，**支付***1947007.5元。2015年3月23日至2016年4月22日，***、**支付***1200660元。2015年4月9日至2015年4月12日，***支付***96374元。2015年3月，胜大园林支付栾城县绿都草坪**种植基地1196056元。另外，在（2017）鲁0503民初901号案件审理中，原告自认在2015年3月，***代为支付东营本地人工资17万元，***现金支付***10万元。上述共计6885497.5元。**种植工程款与被告已付款项抵减金额为5232960.5元。 关于第三个争议焦点，基于对第一个争议焦点的分析，***、***应为涉案工程的实际施工人，两被告虽不认可两原告主张的合伙关系，但因本案系追索工程款纠纷，且***分别向两原告支付过款项，结合证人**、**的证言，两原告共同主张涉案工程价款不会对被告造成实质性损害。因此，两原告要求被告***支付工程款5232960.5元，本院予以支持。关于被告胜大园林应否承担责任，两原告要求被告胜大园**担连带清偿责任的依据是被告胜大园林为涉案工程的总承包方，其将整个工程转包给***，***又将工程的种植绿化转包给原告系非法转包。本案原告作为实际施工人，可以要求胜大园**担连带给付责任。对此本院认为，即便原告主张的非法转包事实成立，被告胜大园林也不应承担付款责任，债权具有相对性，债权人只能向债务人行使债权，按照两原告主张，两原告与被告胜大园林没有合同关系，因被告胜大园***包人，而非发包人，两原告不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定要求其承担付款责任，在两原告未能举证发包人已向被告胜大园林全额支付工程款的情况下，两原告不能突破相对性原则要求被告胜大园**担付款责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决如下： 一、被告***于本判决生效后十日内支付原告***、原告***工程款5232960.5元及逾期付款利息损失（计算方式：以5232960.5元为本金，自2018年11月24日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、驳回原告***、***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费60800元，由被告***负担52114元，由原告***、***负担8686元。保全费5000元，由原告***、***负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二〇年七月十四日 法官　助理　　李　辉 书　记　员　　***