山西义龙耐火材料有限公司与山西天然气有限公司合同纠纷二审民事判决书

山西省高级人民法院

民事判决书

（2019）晋民终183号

上诉人（原审被告）：山西义龙耐火材料有限公司。

法定代表人：武某，执行董事

委托诉讼代理人：任某，山西威权律师事务所律师。

委托诉讼代理人：淮某，北京中伦文德（太原）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山西天然气有限公司。

法定代表人：谭某，董事长

委托诉讼代理人：郭某，北京德和衡（太原）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋某，北京德和衡（太原）律师事务所律师。

上诉人山西义龙耐火材料有限公司（以下简称义龙公司）因与被上诉人山西天然气有限公司（以下简称天然气公司）合同纠纷一案，不服太原市中级人民法院（2018）晋01民初362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月22日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山西义龙耐火材料有限公司的委托诉讼代理人任某、淮某，被上诉人山西天然气有限公司的委托诉讼代理人郭某、宋某等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人义龙公司上诉称，1、请求依法撤销太原市中级人民法院（2018）晋01民初362号民事判决书第一项判决并依法改判2、请求判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。

事实与理由：

一、因上诉人与被上诉人互负债务，上诉人有权依法行使“同时履行抗辩权”从而延期支付气款，上诉人该行为依法不属于违约。1、本案上诉人与被上诉人的合作共分为两个阶段：第一阶段为上诉人单向用气、未书面约定战略合作阶段，即2010年至2013年7月，双方均就每一年度的天然气供应及付款方式等签署了具体的书面《天然气照付不议买卖合同》，且上诉人均已依约支付全部气款；第二阶段为双方互负债务阶段，即2013年7月起至2015年12月，双方签订《战略合作框架协议》后致确认：“因上诉人为被上诉人在天然气市场份额的开拓中争取了多项地方政府支持，协调相关部门和所涉村等单位，并承担了项目用地、供水、供电、通讯、食宿、办公以及所有土建等方面的所有费用，乙方所投资的土地、供水、供电、通讯、食宿、办公以及土建工程项目等，产权归乙方所有，甲方以租赁方式租赁，租赁合同另定”。也正是因此，双方同时约定被上诉人应对上诉人用气“保持政策倾斜、给予一定优惠。”上诉人虽积极履约并长期以实际行动支持被上诉人在当地市场的开拓、发展、运营，但被上诉人多年来一直搪塞、拖延、拒绝与上诉人签订任何租赁合同、甚至至今未与上诉人在《战略合作框架协议》及互惠互利的原则基础上签订具体的年度《天然气照付不议买卖合同》，显然被上诉人并未遵守双方《战略合作框架协议》及互惠互利的合作原则。2、因被上诉人违约在先，且向人民法院提起了天然气款之诉，上诉人也曾就租赁、使用、运行等费用的支付在本案一审过程中向原审法院提起反诉，且在原审法院立案并向原审法院预交纳了反诉诉讼费，但原审法院却又以各种原因推脱，之后又驳回了上诉人的反诉请求，使得上诉人不得已又向孝义市人民法院另行起诉。但本案无论该场地租赁等费用以何种方式解决，被上诉人租赁上诉人场地经营、运行都是本案毋庸置疑、不可回避的事实，被上诉人应依法向上诉人支付租赁费用。在被上诉人至今拒绝向上诉人支付场地租赁费时，上诉人当然有权行使“同时履行抗辩权”而拒付气款。因此，自2013年12月双方签署框架协议后，上诉人与被上诉人即互负债务，在被上诉人不履行款项支付的情况下，上诉人有权行使“同时履行抗辩权”而拒付气款，原审法院认定上诉人违约显属事实认定错误。二、退一步讲，即使上诉人应承担违约责任，原审法院对违约责任起始时间的认定也明显错误。1、被上诉人向法庭提交的《询证函》中明确指出，该函系“因公司内部审计需要”所发，并无向上诉人主张债权的意思表示。且其中明确记载，被上诉人所主张的气款中，只有9218584.68元为已结算价款，而另外10068707.88元为未结算价款。既然尚未结算，也就意味着双方间就该部分气款的形成、数额、支付等均未作出最终认定，仅是上诉人为配合被上诉人财务审计需要所进行的签章。因此，该被上诉人以欺骗行为取得的函件既不能作为被上诉人主张债权的依据，也不应作为认定双方气款数额的依据，原审法院更不应该从该《询证函》签署之日起计算违约金。2、被上诉人提交的《还款计划书》于2016年10月23日出具，彼时，双方已进入诉讼阶段，为达成和解，上诉人才在被上诉人授意下在该《还款计划书》上盖章。但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第67条的规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”被上诉人将此作为认定双方存在债权债务关系的证据，明显违背法律规定。3、即使该《还款计划书》可作为双方间气款结算的最终依据，根据记载内容：截止2016年10月23日，上诉人共欠被上诉人天然气款为19292397.48元。由上诉人在2016年10月30日前支付2292397.48元，从2016年11月份起，每月向被上诉人支付100000元，直至2018年3月还清。也就是说，只有在被上诉人未能按照该还款计划书约定的时间付款时，方能构成违约，在此之前未能付款的，不应认定为上诉人违约。因此，在被上诉人已实际认可放弃2016年10月23日前气款违约金的情况下，原审法院仍判决上诉人承担2015年12月21日起至2016年10月22日止的违约金属于事实认定错误。4、本案审理过程中，上诉人于2017年11月18日才收到被上诉人财务部门审核、确定后通过邮寄方式出具的相关欠款税票，依据双方以往交易习惯及合同约定，上诉人是在双方结算并收到相关税票后才向被上诉人支付相应气款。也就是说，即使上诉人被认定违约，违约金也应从上诉人收到被上诉人相关税票后第二日（2017年11月19日）起算。三、再退一步讲，即使上诉人应支付违约金，违约金的计算标准也应按照合同法的规定执行，而不应适用日万分之五的比例。1、根据上诉人与被上诉人在2013年之前签订的《天然气照付不议买卖合同》，双方间的天然气买卖实行“先款后气”制度，被上诉人作为一家规范管理的国有企业，明知没有具体的年度《天然气照付不议买卖合同》，且明知上诉人未支付款项，却为利用上诉人资源在当地开拓、运营利益最大化需要而源源不断地向上诉人供应天然气；根据《合同法》第119条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定，被上诉人在明明可以采取停气、限流等措施的情况下却任由损失扩大该部分损失不应由上诉人承担，上诉人无需承担该损失扩大部分的违约金。2、双方2011年签订的《照付不议天然气供用区间合同》（2011年-2015年）也同样只是一个概括、框架性协议，因该区间合同未体现“互惠互利”原则，故该区间合同条款已被双方2013年签订的《战略合作框架协议》否认，双方理应据此重新签订新的供气合同；然而，双方不仅未签订新的供气合同就2013年后气款支付的违约责任作出明确约定，即使是在被上诉人认可的《还款计划书》中，也仅约定了“如到期未能如数支付气款上诉人愿意承担违约金”，并未约定违约金的具体计算标准。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释第24条，因双方在还款计划中并未明确该违约金的计算方法，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，而原审法院之判决违约金标准已大大超过被上诉人之实际损失。3、同时，该计划书中关于款项支付的约定为分期履行方式即使上诉人存在违约，被上诉人也应分别就每一笔款项的支付主张逾期付款违约金，而不能按全部价款主张。显然，原审法院在双方无约定的情况下，直接适用日万分之五的标准要求上诉人支付违约金，已大大超过被上诉人之实际损失，其法律适用明显错误。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，其判决有失公正公允。望贵院查明案件事实，并依法予以纠正，支持上诉人的上诉请求，并依法维护民营企业的合法权益。

被上诉人山西天然气有限公司辩称，一、义龙公司关于同时履行抗辩权的上诉意见没有事实和法律依据。按照《合同法》第六十六条“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”的规定，同时履行抗辩权的前提条件是双方互负债务且没有先后履行顺序。本案中，上诉人所谓被上诉人应支付的租赁费的具体金额目前尚未确定，且上诉人明确承认其与被上诉人之间租赁纠纷正在由孝义市人民法院审理，足以说明被上诉人与上诉人之间关于租赁关系发生的债权债务尚未确定，更无从谈起互负债务。而且，本案中上诉人欠被上诉人天然气气款事实清楚、数额明确、清晰，且按照《天然气供应合同》的约定，上诉人已经逾期付款，构成违约；而双方之间的租赁问题，因未能签订《租赁合同》，双方之间租赁费金额及支付时间等尚未确定，本案不存在被上诉人违约情况，更不存在互负债务且没有先后履行顺序的情况，上诉人以同时履行抗辩权为由拒绝支付被上诉人到期应付天然气款的主张没有事实和法律依据。二、一审判决确定自2015年12月21日计算违约金符合双方合同约定，且已经充分考虑了上诉人一审中关于违约金过高的抗辩理由。按照《天然气供应合同》中“先款后气、照付不议”的约定，上诉人自2013年7月1日起逾期支付气款，已经构成违约，按照上述合同的约定，上诉人应自逾期付款之日起按照应付款的日万分之五计算违约金，直至付清全部应付气款。一审判决酌定上诉人自2015年12月21日起算违约金，不仅符合双方合同约定，而且也已经充分考虑了上诉人一审中所谓的“违约金过高”等抗辩理上诉人所谓的“先结算、后付款”的抗辩理由与双方合同约定不符，双方合同中明确约定每月20日前支付次月的气款，逾期付款的按照日万分之五计算违约金，上诉人所谓的先结算后付款的理由没有任何事实和法律依据。而且，上诉人出具的《还款计划》是上诉人真实的意思表示，属于上诉人承诺偿还被上诉人气款的单方承诺，并非诉讼中双方和解达成的意见，不适用《证据若干规定》第67条的规定；上诉人所谓的该《还款计划》是被上诉人欺骗取得的抗辩理由完全是荒谬的，也是没有事实和法律依据的。三、一审判决上诉人按照日万分之五计算违约金符合双方约定。2011年1月4日，天然气公司与义龙公司签订《照付不议天然气供应区间合同》（2011年-2015年），约定天然气公司向义龙公司供应天然气，义龙公司以“照付不议”的模式向天然气公司支付天然气气款（见证据5），期限为2011年至2015年（见证据5），结算方式“先款后气”，结算日为每月25日，且义龙公司需在每月12日前向天然气公司申报次月用气计划，并在当月20日前按照申报用气计划支付预付款（见证据5）；逾期支付气款的，自应付未付之日起按照日万分之五支付违约金，直至该款项付清为止（见证据5）。一审判决上诉人按照日万分之五支付违约金符合双方合同约定。而且，日万分之五计算违约金，年利率为18.25%，没有超过36%。此外，双方签订的《供气合同》中，已经对上诉人用气价格结算予以优惠（工业用气68%、其他非工业用气25%、居民用气7%），双方2014年签订的《框架协议》仅是对双方合作过程中存在的遗留问题及其解决方式进行明确，并没有任何问题提及上诉人所谓的对双方之间的《区间供气合同》的予以否定。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律准确，恳请法院依法驳回上诉人的全部诉讼请求，维护被上诉人天然气公司的合法权益。

天然气公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告山西义龙耐火材料有限公司向原告山西天然气有限公司支付气款19292397．48元及逾期付款违约金（自2013年7月2日起计算至实际支付之日，以所欠气款19292397．48元为基数按每日万分之五计算）；2、本案诉讼费由被告山西义龙耐火材料有限公司负担。原告山西天然气有限公司在本案开庭前又增加诉讼请求：判令被告向原告支付气款19292397．48元及逾期付款违约金14595564．53元（自2011年9月21日起暂计算至2018年6月12日），共计33887962．01元，以及以所欠气款19292397．48元为基数按每日万分之五计算自2018年6月13日至实际支付之日的逾期付款违约金。

一审法院经审理查明：2010年12月18日，原、被告双方签订了一份合同编号为YX-2010-054的《2010年度天然气照付不议买卖合同》。双方在合同中约定：原告按照被告申报的2010年度用气计划向被告供应天然气。天然气居民用气价格为1．67元／Nm，其他非工业用气价格为1．83元／Nm，工业用气价格为2．25元／Nm。天然气买卖按月结算，实行“先款后气”结算制度，被告需在每月12日前向原告申报次月用气计划，并在当月20日前按所申报用气计划量支付预付款。如被告在约定的应付款日期未付出款项，则被告向原告交付日万分之五的逾期付款违约金，该违约金应从各应付款项应付而未付之日起一直计算到该款项由被告付出之日为止。2011年1月4日，原、被告双方签订了一份合同编号为YX-2011-039的《照付不议天然气供用区间合同（2011年-2015年）》（下称“区间合同”）。双方在合同中约定，原告按照被告申报的2011年-2015年度用气计划向被告供应天然气。天然气买卖按照当时的现行价格执行。天然气买卖按月结算，双方实行“先款后气”的结算制度，被告于每月12日前向原告申报次月用气计划，并在当月20日前按所申报用气计划量支付预付款。如被告在约定的应付款日期未付出款项，则被告向原告交付日万分之五的逾期付款违约金，该违约金应从各应付款项应付而未付之日起一直计算到该款项由被告付出之日为止。合同期为2011年到2015年。区间合同签订后，原、被告双方又于2010年12月18日、2012年1月4日分别签订了合同编号为YX-2011-024的《2011年度天然气照付不议买卖合同》和合同编号为YX-2012-024的《2012年度天然气照付不议买卖合同》，对2011年和2012年具体的年度供气量和气款价格进行了约定。2011年度的照付不议天然气量为1625万立方米，天然气居民用气价格为1．67元／Nm，其他非工业用气价格为1．83元／Nm，工业用气价格为2．25元／Nm；2012年度的照付不议天然气量为889万立方米，天然气居民用气价格为1．67元／Nm，其他非工业用气价格为1．83元／Nm，工业用气价格为2．25元／Nm，直供大工业销售价格为2．35元／Nm。2013年、2014年、2015年，原、被告双方未签订书面的年度天然气照付不议买卖合同。自2010年12月26日至2015年12月26日，原告山西天然气有限公司按约向被告供应天然气共计18808619Nm，气款总价19292397．48元。原告于2013年7月15日向被告出具收到气款880000元的收据，后双方再未有付款、收款的交易行为。2015年12月18日，当事人双方均在原告致被告的《询证函》上盖章确认：截至2015年11月30日被告欠原告气款19287292．56元。未结算气量自2014年3月26日至2015年11月26日共计3879410方。2016年10月23日，被告向原告出具《还款计划书》，其主要内容为：1、截至2016年10月23日，被告共欠原告天然气气款人民币19292397．48元；2、被告承诺还款计划：2016年10月30日前向原告支付人民币2292397．48元；从2016年11月份起，每月向原告支付人民币1000000元，至2018年3月份将所欠气款全部支付完毕；3、如到期未能如数支付气款，被告原意承担违约责任。2017年6月30日，原告向被告出具了共计10073812．8元的增值税发票。2013年12月10日，原告作为甲方与作为乙方的被告签订了《战略合作框架协议》，其主要内容为：甲方在建设北姚分输站、北姚阀室以及输气管线的过程中，乙方在争取地方政府支持批准、协调相关部门和所涉村等单位做了所有工作，并承担了项目用地、供水、供电、通讯、食宿、办公以及所有土建等方面的所有费用，为项目的顺利实施创造了较好的条件，为甲方的战略利益打下了坚实的基础，但由于历史原因，甲方至今对此未做出明确的处理。经双方协商，同意：乙方所投资的在土地、供水、供电、通讯、食宿、办公等设施以及土建工程等项目等，产权归乙方所有，甲方以租赁方式租赁，租赁合同另定。但双方此后并未再签订租赁合同，因该《战略合作框架协议》及因此产生的各项费用，被告已另行向有管辖权的人民法院起诉主张权利。

原审法院认为，本案争议的焦点为：原告山西天然气有限公司向被告山西义龙耐火材料有限公司主张气款19292397．48元及违约金（以19292397．48元为基数，从2011年9月21日起按日万分之五计算至清偿之日止）的诉请能否成立。一、关于原告山西天然气有限公司向被告山西义龙耐火材料有限公司主张气款19292397．48元的问题。当事人之间所签订的《2010年度天然气照付不议买卖合同》、《照付不议天然气供用区间合同（2011年-2015年）》《2011年度天然气照付不议买卖合同》、《2012年度天然气照付不议买卖合同》、《还款计划书》均是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的相关规定，为有效合同，当事人均应当按照上述合同的约定履行各自的义务。原告山西天然气有限公司按约履行了供气义务。但被告未按合同约定支付气款，双方对此也无异议，故对原告山西天然气有限公司要求被告山西义龙耐火材料有限公司支付19292397．48元气款的诉讼请求应予支持。二、关于违约金的问题。当事人在合同中约定的违约金计算比例不违反相关法律、法规规定，且相关当事人并未就约定的违约金在本案诉讼前提出争议或通过法定的程序提出变更或撤销，因此当事人应当按照该约定的违约金比例承担责任。尽管当事人双方在合同中约定了违约金条款，但在2015年12月18日原告山西天然气有限公司致被告山西义龙耐火材料有限公司的《询证函》之前，双方均未有对气款付款时间、进度、供气量、供气进度等进行过结算或认定，也未就违约金计算时间、数额等有明确的争议，原告山西天然气有限公司也无函件、合同或通过诉讼方式等证据和事实可以证明与被告山西义龙耐火材料有限公司曾因违约金发生争议。根据2013年12月10日双方签订的《战略合作框架协议》中有原告租赁被告相关设施的明确约定，但双方并未因此签订相关租赁合同，原告也未向被告支付相应租赁等费用，因此综合上述证据、事实及实践中正常的交易习惯，对被告山西义龙耐火材料有限公司主张因原告山西天然气有限公司占用其土地、设施等而未支付相应租赁等费用，要求原告山西天然气有限公司核减气费或予以优惠这一事实应予以确认，双方事实上存在对天然气费用最终没有确认或结算。2015年12月18日的《询证函》，双方对截至当时的气款、供气量、未付款情况予以确认和核定，之后于2016年10月23日被告山西义龙耐火材料有限公司向原告山西天然气有限公司出具的《还款计划书》，最终确认了所欠气款数额，还款方式，因此本案争议的违约金应按双方合同约定即每日万分之五，以19287292．56元为基数，从2015年12月21日起计算至2016年10月22日，其余应从2016年10月23日开始，以每日万分之五，以19292397．48元为基数计算。综合当事人存在争议的实际情况，违约金计算至本判决确认给付之日止为妥。判决如下：一、被告山西义龙耐火材料有限公司于判决生效之日起十五日内向原告山西天然气有限公司支付气款19292397．48元及逾期付款违约金（以19287292．56元为基数按每日万分之五，从2015年12月21日起计算至2016年10月22日，以19292397．48元为基数按每日万分之五，自2016年10月23日起计算至本判决确定给付之日止）；二、驳回原告山西天然气有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费229270．73元，由被告山西义龙耐火材料有限公司负担146733元，由原告山西天然气有限公司负担82537．73元。

本院经审理查明，一审法院认定的2010年12月26日至2015年12月26日，天然气公司按约向被告供气的气款总价为19292397.48元，经双方核对该价款并非气款总价，而是双方一致认可的欠付气款。

双方对一审法院查明的其他事实无异议，本院予以确认。

本院另查明，天然气公司于2015年12月18日出具的询证函中明确载明：截至2015年11月30日义龙公司欠付款9218584.68元备注为已结算，10068707.88元备注为未结算。

本院认为：本案的争议焦点为：1、义龙公司是否存在违约行为；2、违约金的起算时间问题；3、违约金的计算标准问题。

关于焦点1，根据双方在天然气供用区间合同中的约定，天然气公司按照义龙公司申报的2011年-2015年度用气计划向其供应天然气。天然气买卖按照当时的现行价格执行。天然气买卖按月结算，双方实行“先款后气”的结算制度，义龙公司于每月12日前向天然气公司申报次月用气计划，并在当月20日前按所申报用气计划量支付预付款。如用气方在约定的应付款日期未付出款项，则应向供气方交付日万分之五的逾期付款违约金，该违约金应从各应付款项应付而未付之日起一直计算到该款项付出之日为止。从以上约定可以明确地看出双方对天然气买卖执行的是先款后气的按月结算制度，天然气公司是依据义龙公司的申报计划供气，义龙公司则需按申报用气计划量支付预付款，面违约金的计算也是以应付款为基数。根据双方“先款后气”的约定，该应付款即为应当预付的款项。故义龙公司逾期支付预付气款即构成违约。对于义龙公司所称因双方互负债务应互相抵顶的问题，尽管双方在框架协议中对有关事项达成了一致意见，但如何具体实行还需要另行签署相关合同，该协议并未实质性改变原区间合同关于先款后气的结算制度、付款期限及违约责任等合同约定，故原区间合同仍是双方继续履行的合同依据。关于租赁费一事，义龙公司已经向有管辖权的人民法院另行起诉，且与本案并非同一法律关系，如对方有违约行为应在另案中解决，对方是否违约并不影响本案违约行为的认定。关于上诉人所提到的“同时履行抗辩权”因两案并非同一法律关系，且租赁费问题并未明确约定，尚处于不确定状态，义龙公司以该不确定的债务抗辩已明确的到期债权明显不能成立，其关于不存在违约行为的理由本院不予采信。

关于焦点2，违约金的起算点应从违约行为发生时起算。本案中，根据区间合同的约定，违约行为的发生时间应为每月应预付款的时间。但因双方从2013年起便再没有签订各年度的买卖合同，天然气公司也未提供义龙公司每个月的用气计划，没有明确的预付款金额，故原审法院结合合同履行的实际情况，参照双方在询证函中一致认可的用气量及相应金额，以该函件上双方签章的时间来确定违约金的起算时间并无不当，本院对该起算时间予以确认。义龙公司主张询证函中有部分金额明确注明为未结算，该部分金额违约金起算时间不应为询证函签署的时间。该金额虽为未结算，但已经是确定的金额，也标明了相应的气量，义龙公司在该函件上加盖印章表示确认。虽然双方未结算，但该金额既然为义龙公司所确认，其便应知晓欠款金额，该金额即为其应付款金额，故本院对该主张不予支持。

关于焦点3，义龙公司以被上诉人的损失仅限于因未能按时收取款项所造成的银行同期存款利息，天然气公司主张的违约金严重超过其损失的百分之三十为由主张违约金过高，请求予以调整。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，义龙公司在前期的合同履行中并无欠付行为，在双方有合作意向并签订框架协议前后才发生欠付现象，其基于对双方互负债务可以通过最后结算进行相互抵消的认识具有一定的合理性，主观过错程度不大，并不是恶意的欠债行为，并且在诉前积极配合天然气公司的询证对账，在诉讼中多次表达调解意愿，主动向天然气公司出具还款计划书，但一直未得到回应。而天然气公司在框架协议签订后却未按框架协议积极与对方磋商租赁费事宜，使该费用一直处于不明确状态，也是造成对方当事人拖欠气款的主要原因之一，其对违约结果的发生也有一定的责任。且天然气公司是一家大型的国有企业，欠款给其造成的损失并不确定，应参照同期很行贷款利率进行考量。2015年10月24日，中国人民银行发布的一至三年期贷款基准利率为4.75%，而按日万分之五年化利率为18%，是贷款基准利率的3倍多，远远超出了其实际损失。综上，结合双方当事人对欠款形成的原因及过错大小及给供气方造成的实际损失大小，本院酌情参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，按照同期银行贷款利率上浮30%作为违约金的计算标准。

综上，原审判决认定事实基本清楚，对当事人请求调整违约金的主张不予处理有失妥当，本院根据实际情况予以适当调整。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：

一、维持太原市中级人民法院（2018）晋01民初362号民事判决第二项；

二、变更太原市中级人民法院（2018）晋01民初362号民事判决第一项为“山西义龙耐火材料有限公司于判决生效之日起十五日内向山西天然气有限公司支付气款19292397．48元及逾期付款违约金（以19287292．56元为基数按同期银行贷款利率的1.3倍，从2015年12月21日起计算至2016年10月22日，以19292397．48元为基数按同期银行贷款利率的1.3倍，自2016年10月23日起计算至本判决确定给付之日止）。”

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费229270．73元，由山西义龙耐火材料有限公司负担146733元，由山西天然气有限公司负担82537．73元。二审案件受理费137554.38元，由山西义龙耐火材料有限公司负担45851.46元，由山西天然气有限公司负担91702.92元。

本判决为终审判决。

审判长殷 泽

审判员马云跃

审判员王荣平

二〇二〇年十月二十日

法官助理 李燕华

书记员 刘宇霖