某某、广东筑奥生态环境股份有限公司与、某某建设工程施工合同纠纷一案民事二审判决书

广东省佛山市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）粤06民终7730号

上诉人李纯兴因与上诉人广东筑奥生态环境股份有限公司（以下简称筑奥公司）、原审第三人吕辉军建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初13342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

李纯兴上诉请求：1.撤销一审判决，依法判决筑奥公司向李纯兴支付工程款1126455.5元；2.依法判决筑奥公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：本案要点有二，一是李纯兴与筑奥公司之间是否存在建设工程分包合同关系，二是案涉工程的工程款如何计算。李纯兴认为，一审判决认定事实不清，适用法律错误。第一，一审判决认定李纯兴与吕辉军进行合作或合伙，共同与筑奥公司构成建设工程分包合同关系，属于认定事实不清。案涉工程系由吕辉军介绍案外人曹某武给李纯兴认识后接下的，李纯兴与吕辉军并无合作或合伙关系。案涉工程的80%均由李纯兴单独完成，吕辉军并无参与其中的施工或采购。至于吕辉军是否存在自己向筑奥公司提供石材和施工的情况以及吕辉军与筑奥公司之间存在何种关系，李纯兴并不清楚。筑奥公司既无证据证明其主张的案涉工程材料款全部由吕辉军一人提供的事实，也无证据证明劳务施工系由林某波班组完成，故案涉建设工程施工合同关系只存在于李纯兴与筑奥公司之间。第二，一审判决依《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款、第二款规定，认定李纯兴应承担举证不能的不利后果，属于适用法律错误。李纯兴一审中提交的证据9张工程量清单报价表即可作为认定案涉工程款的结算依据，一审法院委托司法鉴定机构对案涉工程进行结算并无必要，且费用过高。综上，请求二审法院支持李纯兴的上诉请求。 二审庭审期间，李纯兴补充上诉事实与理由如下：至少应采信李纯兴一审中提交的载明价格及人工费的证据中涉及的工程量、材料款、人工费用的事实并对李纯兴的部分工程款诉请予以支持。

筑奥公司答辩称：李纯兴的上诉请求没有依据，请求二审法院予以驳回。 筑奥公司上诉请求：1.维持驳回李纯兴的全部诉讼请求的判项，纠正事实认定部分即重新认定筑奥公司与李纯兴不存在建设工程分包合同关系；2.本案一、二审诉讼费用、鉴定费由李纯兴承担。事实与理由：筑奥公司对一审判决驳回李纯兴的全部诉讼请求并无异议。但一审判决在认定事实方面有误，其认定的李纯兴与吕辉军共同合作或合伙承接了案涉石材工程的事实是错误的。首先，李纯兴一审中提交的整改通知、《5m堤顶路铺装石材（第一阶段）先做》《分部分项工程量清单报价表》等证据，均没有显示是筑奥公司直接向李纯兴作出，并且这些证据并非法定票据，在施工过程中大量存在，不能以此认定筑奥公司与李纯兴之间存在建设工程分包合同关系。而且，《5m堤顶路铺装石材（第一阶段）先做》《分部分项工程量清单报价表》仅为建筑材料的询价单并非建设工程施工合同，不能作为认定筑奥公司与李纯兴之间存在建设工程分包合同关系的依据。其次，一审判决既认定筑奥公司与李纯兴之间存在建设工程分包合同关系，又认定李纯兴与吕辉军存在合作或合伙关系，并共同与筑奥公司存在建设工程分包合同关系，前后矛盾。实际上，根据吕辉军向筑奥公司出具的承诺书以及付款明细均可以表明，筑奥公司与吕辉军之间是买卖合同关系。李纯兴主张其与筑奥公司之间存在建设工程施工合同关系同样不符合常理，因为假如双方存在建设工程分包关系，则双方应以工程验收单作为结算依据而非货物的送货单。最后，本案鉴定费应由李纯兴承担。李纯兴并无任何工程验收、工程量确认、工程款结算等直接证据，且在案涉工程已完工四年后才提起诉讼主张全部工程款但却无法说明具体施工过程。李纯兴提起本案诉讼明显存在恶意，其提起的鉴定申请有违诉讼诚信，故理应承担相应的鉴定费用。综上，请求二审法院支持筑奥公司的上诉请求。 李纯兴答辩称：虽然李纯兴与筑奥公司并无签订书面的施工合同，但从李纯兴提交的证据可以证明李纯兴与筑奥公司存在建设工程施工合同关系。

李纯兴向一审法院起诉请求：1.判决筑奥公司给付工程款1126455.5元给李纯兴；2.判决筑奥公司承担诉讼费。

一审法院查明事实：筑奥公司成立于2003年6月16日，成立时公司名称为东莞市锦新市政园林有限公司，2013年7月30日变更为现在的名称。 2012年4月23日，筑奥公司以“东莞市锦新市政园林有限公司佛山市东某新城河堤迎水面（东段）景观工程施工项目经理部”名义盖章发出有关工程整改的《通知》，通知内容为：“旧堤路现铺装1.6人行道路施工中，经现场施工人员发现，补边石板缝太宽，部分超过1公分（附图片：）现通知你班组马上修改，否则后果自负，不经验收。”通知附有三张照片。该通知并无明确的被通知对象。 李纯兴除持有上述《通知》原件外，还持有9张报价表，筑奥公司一张表格名称为“5m堤顶路铺装石材（第一阶段）先做”（第36页），共列有5个项目包括数量、材料价、铺装人工费、项目特征等，下方有“曹某武”和“苏某鹏”签名并注明“按以上规格下单”字样，但未标明日期；有五份名称为“分部分项工程量清单报价表”的报价单，均有“曹某武”签名（日期分别为13/6、4/5、27/6、12/4、7/8，页数分别对应为第35页、37页、38页、39页、41页），其中日期为“12/4”的报价表（第39页）上有“吕辉军”签名并有“同意”字样，日期为“7/8”的报价表（第41页）上的供货方签名一栏有“吕辉军”签名；日期为“2/4”名称为“新堤路石材表”的报价表（第40页）有“曹某武”和“苏某鹏”签名；日期为“2012年4月25日”和“6/5”的两张报价表（第42页、43页）下方有“曹某武”签名。 其中以下5份为原件：筑奥公司案涉工程项目负责人曹某武以及管理人员苏某鹏二人签名确认“按以上规格下单”的《5m堤顶路铺装石材（第一阶段）先做》（第36页）、2012年4月26日曹某武签名确认“按以上规格下单”的手写清单（第42页）、2012年5月4日曹某武签名确认“按以上材料进场扣回现场有的石板材（十二平台不进场）”的《分部分项工程量清单报价表》（第37页）、2012年5月6日曹某武签名确认“现有在场材料以进场”的手写清单《加急新补石材单》（第43页）、2012年6月27日曹某武签名的《分部分项工程量清单报价表》（第38页），其余4份为复印件。 李纯兴还持有《送货单（存根联）》原件13份，日期为2012年6月23日至2012年11月16日之间，其中2012年8月21日、8月24日、11月16日三张送货单有“曹某武”签名，除2012年8月21日的送货单的“发货人”为“吕辉军”签名外，其余十二张送货单的“发货人”均为“李纯兴”。 筑奥公司持有吕辉军（石板材料）借支账单2页，吕辉军的借支账单中，李纯兴在2013年1月12日借支1000元处签名，其余均为吕辉军签名，全部均后注“已对”并剔钩。该款项筑奥公司确认计入吕辉军的石材费用中。 另查明： 李纯兴于一审中陈述，工程的80%都是李纯兴做的，李纯兴主张的案涉工程款包括了前期的材料和人工、后期的材料，其所主张的工程款1126455.5元是根据其提供的九张报价单计算得出（原审庭审中陈述），但与其提供的十三张送货单只有部分对应关系，无法全部对应，原因是有部分人工费用没有举证，筑奥公司亦曾经支付了部分工程款。对于为何李纯兴提供的报价单及送货单中有部分单据有“吕辉军”签名（表明供货人是“吕辉军”）的问题，重审期间第一次庭审中，李纯兴本人明确有吕辉军签名的2张报价单（原审卷宗第一册第39页、41页）不是李纯兴供料、也不是李纯兴施工，李纯兴的委托诉讼代理人明确是代理人的失误，应该把吕辉军的2张单金额剔除；但李纯兴代理人在最后一次庭时仍然坚持起诉的诉讼请求不变。 李纯兴就有关报价单还作如下陈述：“1.第40页、42页、第43页都是我们供料和施工的。前期下单是第40页的时间是4.2的订单，这是第一份，做的过程中第42页时间4.25这张，曹某武没有签字的，时间5.5这张是过程中需要补下单的，就是这样手写下单的。由于我们是包工包料的，所以有第73-76页第一阶段完成工程量的结算；2.第35、36、37、38页共4页是指我仅是供料，没有施工，这是由于资金方面我顶不住了。” 对于李纯兴与吕辉军的关系，李纯兴及其代理人先后陈述如下：1.2017年7月17日原审庭审李纯兴代理人称李纯兴提过有一个介绍人，有合作关系，名字不能确定是否是吕辉军。2.2019年1月17日重审期间第一次庭审李纯兴本人称，是吕辉军介绍李纯兴给曹某武认识，李纯兴做这个工程期间吕辉军没有参与施工采买，所有的施工、订货采买、送货都是李纯兴自己负责；吕辉军没有帮李纯兴送过货，中间他们是否有叫吕辉军送货就不知道了；在回答原审卷宗第一册第39、41页的情况以及李纯兴与吕辉军是否有合作关系的询问时，李纯兴称当时是吕辉军介绍的，吕辉军说要分一点钱给他，李纯兴当时说做好就可以，李纯兴有能力做的部分都是李纯兴来做的；在回答为何2012年8月21日发货人吕辉军的《送货单（存根联）》在李纯兴手中的询问时，李纯兴称这是吕辉军自己的货，不是李纯兴的，在李纯兴手里是因为当时是他介绍的工程，他应该当时借了李纯兴的本子去，公司应该有向他下料，他借李纯兴的本子写送货单给甲方签字。 诉讼过程中，一审法院向筑奥公司释明要求提供林某波的身份资料，筑奥公司明确无法提供林某波的身份资料。 筑奥公司称案涉工程的石材供应不确定仅有吕辉军提供，有可能有其他人提供。

一审法院认为，本案为建设工程分包合同纠纷。根据查明的事实，筑奥公司承包佛山市东某新城河堤迎水面（东段）景观工程后，将其中的石板铺装工程向外分包。本案争议的焦点有以下两方面： 一、关于李纯兴与筑奥公司是否存在建设工程施工分包合同关系的问题。根据双方当事人举证与质证以及当事人的陈述，一审法院认定李纯兴与吕辉军共同合作或合伙承接了案涉石材工程，对相关证据及事实具体分析与认定如下： 1.以下4组证据有利于李纯兴的主张，相互印证李纯兴与筑奥公司存在建设工程分包合同关系： （1）李纯兴证据1即筑奥公司项目经理部加盖公章于2012年4月23日发出有关整改内容的《通知》（原件）； （2）李纯兴证据4中的5份原件，即筑奥公司案涉工程项目负责人曹某武以及管理人员苏某鹏二人签名确认“按以上规格下单”的《5m堤顶路铺装石材（第一阶段）先做》（第36页）、2012年4月26日曹某武签名确认“按以上规格下单”的手写清单（第42页）、2012年5月4日曹某武签名确认“按以上材料进场扣回现场有的石板材（十二平台不进场）”的《分部分项工程量清单报价表》（第37页）、2012年5月6日曹某武签名确认“现有在场材料以进场”的手写清单《加急新补石材单》（第43页）、2012年6月27日曹某武签名的《分部分项工程量清单报价表》（第38页）； （3）李纯兴证据5中日期为2012年6月23日至2012年11月16日之间，其中2012年8月21日、8月24日、11月16日三张送货单（原件）均有“曹某武”签名，除2012年8月21日的送货单的发货人为“吕辉军”签名外，其余十二张送货单的发货人均为“李纯兴”； （4）筑奥公司持有并提供的证据2中吕辉军（石板材料）借支账单中2013年1月12日亦有李纯兴领取1000元的签名，该款项筑奥公司也确认计入吕辉军的石材费用中。 筑奥公司未能就上述（1）、（2）、（3）组证据材料在李纯兴手里作出合理解释，尤其是2012年8月24日、11月16日《送货单》注明发货人是李纯兴、曹某武签收。筑奥公司主张案涉工程由吕辉军提供石材、由林某波班组完成劳务施工，筑奥公司为此提供了两方面的证据：（1）吕辉军的《收款承诺书》、支付凭证、收据等以及吕辉军的借支账单。对此，一审法院认为，筑奥公司未能提供与吕辉军的书面合同，《收款承诺书》也未明确具体的金额，提供的付款凭证仅有2012年11月12日3000元、2013年1月28日10万元、2016年12月16日25万元的凭证以及吕辉军的借支账单，筑奥公司始终未能明确并提供与吕辉军总结算的具体金额，该组证据不足以证实案涉工程材料款全部由吕辉军一人提供，也不足以排除李纯兴与其存在分包合同关系；（2）林某波（泥工班组）借支账单。对此证据，本院认为，筑奥公司未能提供与林某波的劳务合同及结算的证据，也未能提供林某波的任何身份信息以至一审法院无法确定并通知其参加诉讼，林某波（泥工班组）借支账单不足以对抗前述李纯兴持有原件的证据。 根据以上分析，故一审法院认定李纯兴与筑奥公司之间存在建设工程分包合同关系。 2.以下证据组成证据链，足以证实李纯兴并非单一完成案涉有关分包工程：（1）前述一审法院认定证明李纯兴持有与筑奥公司之间存在建设工程分包合同关系的证据原件中，李纯兴据以主张工程款的李纯兴证据4中的5份原件、以及李纯兴证据1并无明确的被通知对象，没有直接指向或涉及李纯兴。（2）李纯兴领取1000元的签名是在筑奥公司提供的证据2中《吕辉军（石板材料）》借支账单项下签名领取，而且在此笔款项前后均是吕辉军的签名；根据此证据的特殊签名位置，李纯兴主张吕辉军仅仅是其介绍人完全不符合常理。（3）李纯兴持有证据5中日期为2012年8月21日《送货单（存根联）》（原件）有结算人曹某武签名、发货人为“吕辉军”签名。李纯兴主张是吕辉军向其借用送货单的解释亦不合常理。（4）从李纯兴提供并持有证据4中有吕辉军签名的《分部分项工程量清单报价表》（复印件）（原审卷宗第一册39页、41页）作为其起诉主张工程款的主要依据范围，却在重审期间确认该2份报价表属于吕辉军工程、不属于李纯兴供料及施工，但在最后陈述时仍然坚持按起诉的诉讼请求全部工程款。综合以上四点分析，一审法院认定李纯兴与吕辉军进行合作或合伙，共同与筑奥公司之间存在建设工程分包合同关系。 另外需要指出的是，李纯兴对于与吕辉军的关系的陈述存在多种说法，对于为何持有吕辉军的施工文件材料（尤其是送货单原件）作出的解释并不符合常理，李纯兴主张其一人承揽案涉部分工程达100多万元，与吕辉军无关，而从始至终实际仅于2013年1月收取1000元的费用，案涉工程完工于2013年，李纯兴与筑奥公司之间却无结算文件或催收通知，迟迟于2017年3月7日提起本案诉讼，也有悖常理。 二、关于案涉工程的工程款如何计算的问题。 根据前述分析认定，李纯兴与吕辉军进行合作或合伙，就案涉有关工程共同与筑奥公司之间存在建设工程施工合同关系。但李纯兴自始至终与筑奥公司均没有签订书面合同也未进行结算，根据李纯兴自己的庭审陈述，李纯兴主张的案涉工程款包括了前期的材料和人工、后期的材料，因此案涉工程的工程范围是双方争议的关键。李纯兴主张工程款的依据是其提供的证据4即9张报价单，经一审法院审查认定，其中5张（第36页、37页、38页、42页、43）是原件，李纯兴申请对该5张原件以及第41页复印件（载明供货人吕辉军签名）合计6张报价单所涉工程的石材及人工铺设费用进行结算鉴定，一审法院依法委托司法鉴定机构进行鉴定，但李纯兴却未能依规定缴纳鉴定费用，根据《最高人民法院关于适用的解释》（法释〔2015〕5号）第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，依法应当承担相应的举证不能的不利法律后果。综上，李纯兴主张筑奥公司支付1126455.5元的事实依据不足，理由不充分，依法应予驳回。 关于对李纯兴证据5进行原件或复印件真伪鉴定的鉴定费用承担问题。因双方当事人对于证据5中的原件及复印件主张均与鉴定结论不相一致，故一审法院确定双方当事人各承担一半。第三人吕辉军经一审法院依法传唤后无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席审理。 为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回李纯兴的全部诉讼请求。案件受理费7469.5元，由李纯兴负担。鉴定费18470元，由李纯兴、筑奥公司各负担一半。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”，结合已查明事实、双方当事人的诉辩意见，本案二审中的争议焦点为：1.李纯兴与筑奥公司之间是否存在建设工程施工分包关系；2.筑奥公司是否应向李纯兴支付涉案工程款。 关于争议焦点一。李纯兴上诉主张，其与筑奥公司之间存在建设工程施工分包合同关系，一审判决认定其与吕辉军合作或合伙共同与筑奥公司之间存在建设工程分包合同关系错误。筑奥公司上诉主张，其与李纯兴之间不存在建设工程分包合同关系，一审判决认定李纯兴与吕辉军合作或合伙共同与筑奥公司之间存在建设工程分包合同关系错误。对此,本院结合案件事实和法律分析如下：《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一项规定：“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。”首先，李纯兴虽主张其与筑奥公司之间存在建设工程施工分包合同关系，但并未提交其与筑奥公司签订的书面建设工程分包合同予以证实。其次，李纯兴提供的整改通知并未明确发出对象，工程量清单报价表9份中只有5份原件，虽有涉案工程项目负责人的签名，但均没有李纯兴的签名，反而其中2份却有吕辉军的签名，李纯兴亦自认该2份报价表所涉是吕辉军的工程，不是由其供料及施工，即不能证明李纯兴系整改通知和工程量清单报价表的相对方。而十三张送货单均系李纯兴单方提交，只有李纯兴的签名，李纯兴自认其中2012年8月21日的送货单所涉石材系由吕辉军提供，其余送货单亦并不能证明相关石材与涉案工程有关。再次，李纯兴确实曾于2013年1月12日向筑奥公司借支，但数额仅为1000元，该行为并不能得出李纯兴与筑奥公司之间存在建设工程施工分包合同关系的结论。最后，筑奥公司所提交的吕辉军《收款承诺书》、支付凭证、收据、吕辉军借支账单等，结合李纯兴自认吕辉军有为涉案工程提供石材，且李纯兴提交的部分工程量清单报价表亦有吕辉军签名的事实，足以印证筑奥公司关于吕辉军是合同相对方的主张。由此可知，李纯兴提交的证据无法形成完整证据链，不足以证明其与筑奥公司之间存在建设工程施工分包合同关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，李纯兴应承担举证不能的不利后果。此外，现有的证据不足以证明李纯兴与吕辉军之间存在合作或合伙关系，李纯兴与筑奥公司对此亦均不予认可，故一审判决认定李纯兴与吕辉军合作或合伙共同与筑奥公司之间存在建设工程分包合同关系与事实不符，本院予以纠正。筑奥公司的上诉有理，本院予以支持。 关于争议焦点二。如前所述，本案现有的证据不能证明李纯兴与筑奥公司存在建设工程分包合同关系，故李纯兴诉请筑奥公司向其支付涉案工程款并无依据，本院不予支持。李纯兴于二审中申请对涉案工程款进行鉴定，本院亦不予准许。 此外，一审判决根据鉴定结论、双方对鉴定所涉证据的主张判定双方各自应承担鉴定费用，并无不妥，本院予以维持。 综上所述，一审判决对当事人的法律关系认定有误，但处理结果正确，本院予以维持。李纯兴的上诉请求均不能成立，应予驳回。筑奥公司的上诉有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：

本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。 经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15038.09元，由上诉人李纯兴负担。上诉人李纯兴应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院补交7368.59元。 本判决为终审判决。

审 判 长　温万民 审 判 员　徐允贤 审 判 员　李　虹

法官助理　黎嘉鸿 书 记 员　王　娣