***与东营奥城房地产开发有限公司、山东瑞升建筑集团有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

东营经济技术开发区人民法院

民 事 判 决 书

(2019)鲁0591民初2120号

原告：***，男，1956年2月8日生，住江苏省宜兴市。

委托诉讼代理人：刘明臣，山东齐龙律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘广业，山东齐龙律师事务所律师。

被告：东营奥城房地产开发有限公司，住所地：东营市东营区东四路56号，统一社会信用代码：913705006954373473。

法定代表人：李孝玉，董事长。

委托诉讼代理人：王丁丁，山东鲁成律师事务所律师。

被告：山东瑞升建筑集团有限公司，住所地：广饶县经济开发区，统一社会信用代码：91370523726230067R。

法定代表人：刘红光，董事长。

委托诉讼代理人：李永杰，山东齐鲁（东营）律师事务所律师。

第三人：艺博建设集团有限公司，住所地：宜兴市官林化工集中区，统一社会信用代码：91320282250482030X。

法定代表人：钱祖其，董事长。

委托诉讼代理人：陈玉玲，女，1969年5月10日生，汉族，系该公司职工，现住东营市。

原告***诉被告东营奥城房地产开发有限公司、山东瑞升建筑集团有限公司、第三人艺博建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，***于2019年6月17日诉来本院，请求判令：1、两被告支付原告防水工程款约900000元及损失20000元（以鉴定结论为准）；2、请求判令原告有权就其第一项请求在承建工程折价或者拍卖后优先受偿；3、案件受理费、保全费由两被告承担。事实与理由：2013年10月15日、2013年10月27日，艺博建设集团有限公司（曾用名江苏艺博防水防腐工程有限公司）与两被告签订两份《地下室防水施工协议书》，约定艺博建设集团有限公司为两被告施工东城东四路以北黄河路以东四季花园防水工程一标段、二标段防水工程。涉案工程按约施工完后，两被告以种种理由拒不进行审计，防水工程款也未全部结清。因原告是涉案工程的垫资和实际施工人，2019年6月1日，艺博建设集团有限公司依法将涉案债权转让给原告。经原告与两被告多次协商，两被告拒不履行法定及约定的义务，原告无奈诉至贵院，请贵院依法判决支持原告的诉讼请求。鉴定意见出具后***变更诉讼请求为：1、判令两被告支付工程款1195693.85元及逾期付款损失（按照同期同类银行贷款利率计算，自2014年8月27日至2019年11月25日为381824.9元）；2、判令原告有权就其第一项请求在承建工程折价或者拍卖后，优先受偿；3、请求判令本案案件受理费、保全费、鉴定费等费用由被告承担。事实和理由：在本案审理过程中，为了确定涉案工程量，原告申请法院委托专门机构进行司法鉴定。现山东正大信工程管理咨询有限公司已作出“鲁正价鉴字（2019）第031号”鉴定报告。根据该鉴定报告结论及相关法律规定，现原告提出以上变更诉讼请求的申请。

东营奥城房地产开发有限公司辩称，其公司对原告主张的防水工程款的数额及损失以及优先受偿权不予认可，并请求原告示明其所主张的防水工程款的计算方式及损失的计算方式；对原告的其他诉讼请求不予认可。

山东瑞升建筑集团有限公司辩称，1、根据艺博建设集团有限公司与两被告签订的地下室防水施工协议书，该工程系由被告奥城公司直接发包给艺博建设集团有限公司施工，与被告山东瑞升建筑集团有限公司无关。原告第一项诉讼请求中主张的工程款不应由被告山东瑞升建筑集团有限公司承担；2、根据最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复（法释[2002]16号文件），建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。根据原告在庭前会议中提交的竣工验收备案表，该工程的竣工日期为2018年11-12月份，因此原告已经丧失了主张行使优先权的权利。

第三人艺博建设集团有限公司述称，原告所述属实，无异议。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织进行了质证，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

山东瑞升建筑集团有限公司(甲方)、江苏艺博防水防腐工程有限公司(乙方)（具有防水一级、防腐二级资质）与东营奥城房地产开发有限公司(丙方)分别于2013年10月15日、2013年10月27日签订《地下室防水施工协议书》，约定江苏艺博防水防腐工程有限公司施工东城东四路以北黄河路以东四季花园防水工程一标段、二标段防水工程，协议约定工程量结算及工程造价，每平方米单价为99.5元，按实际防水施工面积测量并结合图纸尺寸计算工程量，如增加工程内容由甲乙双方建设单位共同商定好以签证为准结算，东营奥城房地产开发有限公司做付款担保。付款方式由建设单位丙方承担支付防水施工分包单位、建设单位丙方和甲方不向乙方支付预付款，按基础防水总量完成50％，建设单位按完成的施工产值支付乙方75％，基础防水全部完成支付乙方按完成总量的75％，剪力墙支付方式和以上基础付款方式相同，整个防水施工完成施工验收合格拨付到审核完成总预算的80％，结算审计完成一年内拨付到结算值的90％，交工验收第二年拨付到结算值的95％，第三年保修期满拨付到98％，五年保修期满达到保修要求一个月内付清。防水施工完成建设单位应负责在二个月内将防水工程量审计结束。工程形象进度款以及尾款由甲乙双方核实工程量后向建设单位申报由建设单位承担支付。最终所产生的工程量由建设单位审计为准。江苏艺博防水防腐工程有限公司向山东瑞升建筑集团有限公司开具收款收据，山东瑞升建筑集团有限公司向东营奥城房地产开发有限公司开具收据然后交江苏艺博防水防腐工程有限公司到东营奥城房地产开发有限公司收款。根据协议书第六条，如被告违约，应承担补偿误工损失和相应的货款利率补偿。合同签订后江苏艺博防水防腐工程有限公司进场施工，涉案工程完工时间为2014年8月26日，验收交工日期为2014年8月26日。

2013年11月6日，防水施工单位江苏艺博防水防腐工程有限公司、施工总承包单位山东瑞升建筑集团有限公司、建设单位东营奥城房地产开发有限公司三方共同协商达成《地下室防水施工单价及增加施工内容单价确认单》，对唐正四季花园地下室防水施工项目定价，每平方米单价99.5元，工程量以建设单位审计为准，施工总承包每平方米提取配合费10元，增加工程内容不再收取配合费，增加防水施工内容及费用如下:1、基础后浇带二边上下二层增加PVC防水卷材，按二层实际施工量计算，第一层每平方米单价50元，2、第二层平面层每平方米单价50元，3、三标段柴油发电机基础四周增加PVC防水卷材每平方米单价50元，4、所有后浇带二侧二次浇注混凝土，垫层施工缝平面增加丙纶布氰凝胶泥粘贴层实为100mm，含1-6楼，10＃、15＃楼外周围二次浇注混疑土垫层施工缝在内，每延长米单价20元，5、所有基础电梯井集水坑内壁四周增加粘贴玻丝布胶泥一层，每平方米单价14元。以上内容按图纸尺寸计算为准。各方均在确认单上盖章签字，***在防水施工单位后签字。2013年11月12日各方负责人确认涉案工程的人防后浇带、砼施工缝及柴油发电机斜坡具体施工方法。

唐正四季花园1＃至6＃住宅楼、地下车库由勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位各方验收合格，涉案工程竣工验收备案表截明竣工验收日期为2018年11月22日，备案日期为2018年12月3日。

2019年3月18日，江苏艺博防水防腐工程有限公司变更企业名称为艺博建设集团有限公司。

***为涉案工程垫资人和实际施工人。2019年6月1日，艺博建设集团有限公司与***签订《债权转让协议/通知书》，约定艺博建设集团有限公司将其对江苏天虹建设集团有限公司及东营分公司、东营奥城房地产开发有限公司、东营瑞升建筑集团有限公司、东营天顺建设工程有限公司约200余万元工程款债权转让给***。

本院依据***的申请，依法委托山东正大信工程管理咨询有限公司对涉案工程进行司法鉴定，山东正大信工程管理咨询有限公司于2019年11月18日出具鲁正价鉴字【2019第031号《东城东四路以北黄河路以东四季花园防水工程一标段、二标段防水工程鉴定报告》，涉案项目的实际施工量为27499.94平方米[合同内（含阳台下顶部、窗台下顶部和横梁竖梁二侧面以及空调板面防水）20098.03㎡、签证（基础后浇带两边上下二层增加PVC防水卷材）5179.68㎡、签证（垫层施工缝增加丙纶布氰凝胶泥粘接层）1538.36㎡、签证（电梯井集水坑内壁防水增加）530.28㎡、坡道口增加涂刷两边弹性氰凝防水涂料）153.58㎡]。***为涉案工程支出鉴定费为25562元。山东瑞升公司建筑集团有限公司明确表示不申请鉴定机构出庭接受质询，东营奥城房地产开发有限公司未在规定期限内提出鉴定人出庭接受质询申请。涉案工程第一标段已支付工程款547080元，第二标段已支付工程款610000元，共计1157080元。江苏艺博防水防腐工程有限公司向东营奥城房地产开发有限公司提交的结算资料中，自认合同内单价为89.5元。

原告认可被告支付工程款为1118875.86元，被告东营奥城房地产开发有限公司及山东瑞升建筑集团有限公司主张已经支付的含代扣代缴税款金额为1157080元，实际向原告支付的为1118875.86元

本院认为，山东瑞升建筑集团有限公司、江苏艺博防水防腐工程有限公司、东营奥城房地产开发有限公司签订的《地下室防水施工协议书》系三方当事人之间的真实意思表示，各方当事人均应履行各自的协议义务。涉案工程系没有资质的实际施工人***借用有资质的建筑施工企业江苏艺博防水防腐工程有限公司名义施工，涉案协议应为无效合同。江苏艺博防水防腐工程有限公司履行完毕施工义务且涉案工程经验收合格后，东营奥城房地产开发有限公司应参照合同约定履行相应的付款义务，根据协议约定，付款由东营奥城房地产开发有限公司承担支付防水施工分包单位，山东瑞升建筑集团有限公司、江苏艺博防水防腐工程有限公司核实工程量后向建设单位申报由建设单位承担支付，故山东瑞升建筑集团有限公司不承担付款义务。江苏艺博防水防腐工程有限公司名称变更为艺博建设集团有限公司，其相应的权利义务由艺博建设集团有限公司承继。艺博建设集团有限公司与***达成的债权转让协议不违反法律法规的禁止性规定，***通过起诉的方式向被告进行了通知，该债权转让对被告依法发生法律效力。关于涉案工程应付工程款数额问题，涉案鉴定报告系本院依据原告申请依法委托鉴定机构作出，各方均参与鉴定程序，且鉴定机构对于原告及东营奥城房地产开发有限公司的异议进行了回复，各方当事人均未申请鉴定人出庭接受质询，本院结合其他证据对鉴定报告工程量和合同内工程造价予以综合认定。艺博建设集团有限公司提交的结算书中载明合同内工程综合单价为89.5元，与涉案《地下室防水施工单价及增加施工内容单价确认单》中约定的配合费10元/平方米、增加工程内容不收取配合费相互印证，本院对合同内工程造价按照89.5元/平方米计算。关于东营奥城房地产开发有限公司对于鉴定报告中筏板增加防水面积重复计算的问题，根据地下室防水施工协议书中工程量结算及工程造价约定，以及《地下室防水施工单价及增加施工内容单价确认单》约定的增加防水施工内容及费用部分，可以认定该部分属于增加防水施工内容。关于唐正四季花园地下室防水工程问题汇总的第二个问题，鉴定机构已在定稿中做出调整。关于唐正四季花园地下室防水工程问题汇总的第三个问题，即唐正四季花园地下结构防水施工分项范围认证单中第三项第一条约定的宽度和防水工程量问题，因涉案工程系隐蔽工程，东营奥城房地产开发有限公司未申请鉴定人员出庭接受质询，本院对该部分主张不予支持。结合防水施工分项范围认证单载明的交工时间、参照合同约定的付款节点已成就，扣减已经实际支付的工程款数额，东营奥城房地产开发有限公司尚需支付的工程款数额共计为984713.55元[1798773.685+258984+30767.2+7423.92+7640.605-1118875.86]。***为此支出的鉴定费应由东营奥城房地产开发有限公司承担。关于逾期付款损失的问题。东营奥城房地产开发有限公司逾期支付的工程款，应向原告依法支付逾期付款利息损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。原告明知涉案工程其没有资质而借用有资质的建筑施工企业江苏艺博防水防腐工程有限公司名义施工，导致合同无效这一法律后果，原告对合同无效存在过错，本院酌情自2014年8月27日涉案工程交付之日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的50%计算。关于***主张的优先受偿权的问题。***是涉案工程的实际垫资施工人，其受让债权的同时，建设工程价款的优先受偿权随之受让。建设工程价款优先受偿权行使期限为六个月，依法自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中工程款数额因东营奥城房地产开发有限公司一直未审计结算尚未确定，故涉案工程款优先权未超过六个月的期限。

依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第二十二条之规定，判决如下：

一、被告东营奥城房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告***防水工程款984713.55元及逾期付款损失(以984713.55元为基数，自2014年8月27日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的50%计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的50%计算)、支付鉴定费25562元；

二、原告***有权就上述款项本金范围内对涉案承建工程程折价或者拍卖后优先受偿;

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期问履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费18998元，减半收取9499元，由原告***负担3570元，由被告东营奥城房地产开发有限公司负担5929元并于本判决生效后十日内向本院交纳；保全费5000元，由被告东营奥城房地产开发有限公司负担并于本判决生效后十日内向本院交纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。

审判员　　康树梅

二〇二〇年三月二十日

法官助理刘洋

书记员袁盼盼