东营卓远工贸有限责任公司、东营市万方置业有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

东营经济技术开发区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁0591民初2727号

原告：东营卓远工贸有限责任公司。

被告：东营市万方置业有限公司。

原告东营卓远工贸有限责任公司诉被告东营市万方置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月5日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。因本案案情复杂，双方争议较大，本案转为普通程序进行审理。第一次庭审时原告委托诉讼代理人董圣远、吕仕君，被告委托诉讼代理人刘帆到庭参加了诉讼，第二次庭审时原告委托诉讼代理人吕仕君，被告委托诉讼代理人魏树强到庭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付工程款5801311.06元（最终以司法鉴定为准），至起诉之日止按年利率6%计算的利息损失897589元，合计6698900.06元，以及支付从起诉之日起至付清工程款之日止按年利率6%计算的利息损失；2、本案诉讼费用、司法鉴定费用由被告承担。事实与理由：2013年开始，被告在位于东营区以北、东二路以西原迎春机械厂所占用的土地上建设总用地面积58382平米的万方绿营广场（商场、写字楼、酒店、科研楼），并将原迎春机械厂的搬迁、拆迁工程、以及万方绿营广场项目土方开挖及外运、二次倒土、场地正平、截桩头、桩头破碎及外运、回填土方、临舍整平、便道土方、室内地下回填、压实、场地土方整平等工程发包给原告，原告按照建设工程及设计的规范要求完成了以上施工承包内容。万方绿营广场的总包单位江苏南通二建集团有限公司在原告完成以上工程并验收合格的基础上进行了下道工序的开工建设。现在万方绿营广场项目的主体早已验收合格，但被告一直拖欠原告的工程款并不与原告结算，原告无奈依法具状起诉，望人民法院依法判决。

被告辩称，一、原告没有诉权，原告法定代表人对该案不清楚，没有委托任何人提起诉讼，有录音为证。二、原、被告双方不存在土方工程施工合同关系，请求依法驳回原告的起诉。

原告为证明自己的主张，向法庭提交了以下证据，被告发表了质证意见：

证据一，原告营业执照副本复印件1份、市政公用工程施工总包资质证书复印件2份（3页），拟证明原告自2004年6月30日起至今拥有资质证书，具有对涉案土方工程施工的资质。

被告对该据的真实性无异议，但对市政公用工程施工总包资质证书的证明目的有异议，该资质证书中没有土方工程的承包范围，该资质证书发证时间是2016年3月16日，与本案没有任何关联性。

证据二，被告东营市万方置业有限公司与总包单位江苏南通二建集团有限公司签订的《建筑工程施工合同》复印件1份（来源于江苏南通二建集团有限公司万方绿营广场项目部），拟证明本案土方工程未包含在总包合同范围内，应由发包方也就是本案被告直接对土方工程的承包方承担付款责任。

被告对该证据的真实性无异议，但认为该合同不完整，完整的合同共45页，现只有9页，因此对该证据的关联性有异议，该合同与原告没有任何的关系。

证据三，建筑规划设计部门对万方绿营广场建筑设计施工图纸复印件1份（共10张，来源于江苏南通二建集团有限公司万方绿营广场项目部），拟证明该施工图纸标有涉案工程的土方工程的计量尺寸，及桩头的数量、尺寸等原告工作内容及工作量。

被告对该证据的真实性无异议，原告陈述该证据来源是江苏南通二建集团有限公司万方绿营广场项目部，与原告没有任何关系，也更不能证明原告具体施工的工程量。

证据四，由监理公司山东鲁焱工程技术咨询有限公司、跟踪审计单位东营市中衡建设项目管理有限责任公司、被告单位万方绿营广场工程建设项目部、施工单位的法定代表人王庆贵共同测量并签字盖章的万方绿营广场土方挖运、回填施工图复印件3份（其中两份盖章，另一份系复印件）。说明：该第一份施工图上载有说明：“第一次回填土方量共计7061.69立方、灰土包括在内、灰土的计量按蓝图平面图尺寸计算立方，”第二份施工剖面图上载有原设计图纸变更后增加二次倒土及回填土施工方案说明“1、挖出基坑后，因图纸变动，回填土复原；2、靠车道口挡土墙处、用3：7灰土每层夯实；3、素土回填时按批层压实；4、该施工区域内开挖、回填均用机械倒运。”第三份回填土施工图上载有回填土施工方案说明“1、素土回填高度，每层30公分，把靠挤塑板位置50公分宽的素土夯实3遍，一次类推，按要求回填到高度。2、素土回填要求不能带垃圾及大砖块、石块、砼块，土质要求松散，不要泥土，白灰不要带坷垃，3：7灰土一定要拌和均匀夯实。”，拟证明1、三份土方施工图由四方实测完成，符合证据的真实性、合法性、关联性，证明了原告是涉案土方挖运、回填工程的承包方，是原告实际土方施工和土方计量的依据。2、因土方施工图设计变更增加了工作量，包括土方的二次倒运。

被告对盖章的两张图纸的真实性无异议，对复印件图纸的真实性有异议，对证明目的有异议，认为不能证明原告具体施工的工程量。

证据五，零星工程人工、机械使用明细、用电、材料明细打印件1份（2页）、工作联系签证单3份，拟证明1、在合同（或图纸）外增加并由原告施工原东营市迎春机械厂的搬迁、拆迁、修路、路基回填等工程；2、在合同（或图纸）外增加并由原告施工场地平整、截桩头和桩头破碎及外运、临舍整平、建筑垃圾外运、便道土方、挖土方、挖排水沟等工程内容。

被告对该组证据的真实性无异议，但认为零星工程人工、机械使用明细、用电、材料明细中的费用9777.9元，被告已经与原告的代表人田善梅结清；从签证单来看原告施工的工程不是套用定额进行结算，只是计算基本的人工和机械费用，而且从三份证据来看，原告要想证明自己施工的工程量必须用签证单。

证据六，原告委托山东省嘉源工程造价咨询有限公司垦利区分公司编制的《建筑工程结算书》1份、山东省嘉源工程造价咨询有限公司垦利区分公司的营业执照、资质证书复印件各1份，拟证明原告施工的东营市万方置业有限公司绿营广场土方工程及部分签证（含场地填土），核定涉案土方工程造价5801311.06元；造价咨询单位具有甲级法定资质证书，具有造价咨询的资格。

被告对该证据的真实性无异议，但认为该结算书系原告单方制作，被告不知情，也没参与，与被告无关，不能作为有效的证据。

证据七，监理单位山东鲁焱项目管理有限公司为总包单位江苏南通二建集团有限公司出具的开工报告复印件五份（来源于江苏南通二建集团有限公司万方绿营广场项目部）说明：因土方工程、桩头破除工程属于隐蔽工程，因场地平整、土方挖运、桩头破除的施工工序先于总包单位主体的开工日期，因此主体工程的开工日期即是场地平整、土方挖运、桩头破除的交付日期。主体基础工程（负一层）的完工日期即是土方回填的开工日期，主体正一层的开工日期即是土方回填的竣工日期和交付日期，拟证明原告施工的原迎春机械厂的搬迁、拆迁工程、场地平整、挖运土方、桩头破除工程的交付日期为2014年3月10日，土方回填、临舍工程、便道土方等工程的交付日期为2015年10月29日，根据土方工程不同的交付时间分别按年利率6%计算利息损失。

被告对该证据的真实性无异议，该开工报告的来源本身就是工程总承包单位江苏南通二建集团有限公司，与原告无关，与本案没有关联性。

证据八，原告万方绿营广场施工实际记录材料56页（有原件、也有复印件），东营卓远工贸有限责任公司在东营万方置业有限公司工地施工（绿营广场土方回填土）支付部分费用一览表（附证据材料原件53页，复印件10页），零工、机械、桩头破除外运签证单复印件8页，原告就涉案土方工程施工过程中拍摄的照片25张，拟证明1、原告对万方绿营广场的土方开挖、回填、外运及桩头破除及外运、其它零星工程进行了施工，具有客观性、真实性，依法具有法律效力。2、原告就涉案土方工程开挖、回填的实际工作量，原告按施工设计规范进行施工，包括但不限于室内回填土整平、夯实，及灰土按比例每层夯实，桩头破碎及外运全部由原告施工，土方外运全部由原告施工。3、原告支付工人工资、油料、机械费合计200多万元。4、因被告的原因，致使原告施工时间过长，造成事实上的误工，被告应支付原告设备误工费、拖车费等。

被告对现场施工实际记录材料中复印件及原告单方制作的材料的真实性不予认可，其他材料均没有被告签章及被告人员签字，所有材料均不能实现原告证明目的；对有王庆福签字的两张签证单认可，且相应的款项已经全部支付；对其他六张签证单的真实性及证明目的均不予认可；被告无法确认账目信息的真实性，对其证明目的不予认可，即使原告提交的材料系真实的，也仅能证明原告在经营过程中有费用发生，但无法证明该费用的发生与原告诉称的工程项目相关；对照片的真实性不予认可，即使该照片系真实的，也无法证明原告向被告施工了其诉称的内容。

证据九，说明1份，拟证明本案起诉经过原告法定代表人王庆贵的同意和授权。

被告主张不清楚签字是否是原告法定代表人所签。

被告提交了以下证据，原告发表了质证意见：

证据一，付款证明1份（3张），拟证明被告已付清原告的工程款。

原告对2014年3月25日收据载明的收到工程款30万元的真实性无异议；对2015年7月1日收据载明收款28388元，认为收款事由载明此土方工程款代付给王承海油料款，该款未打入原告账户，未经原告同意，被告代付给王承海属于单方行为，对被告的证明目的有异议；2015年2月2日中信银行的回单上面载明是付给的田善梅7178元，属于被告付款对象错误，没有付给原告，付款人也不是被告，而是董国梁，因此该笔款项的交易与本案无关，对被告的证明目的有异议。

证据二，录音1份（当庭手机播放，庭后提交光盘及录音文字稿）。证明目的：该录音系原告的法定代表人王庆贵与被告的法定代表人董圣镯之间的电话录音，原告法定代表人王庆贵对该案不知情，没有参与任何的诉讼活动，原告没有诉权。

原告质证认为，1、该录音证据中，是否是王庆贵和董圣镯的电话录音，是否是王庆贵本人的声音不能确定，需要被告提交相应的证据进行核实；2、即使是王庆贵与董圣镯的电话录音，从双方的对话中，明显的表现出董圣镯对王庆贵进行诱导的语言，因此该录音证据依法不能采信；3、从民事诉讼法规定的证据的效力大小分析，如果书证与录音证据出现不一致，那么书证的证明效力要大于录音证据的效力，本案的民事起诉状以及证明原告的诉讼资格的证据材料，以及代理手续都加盖有原告的公章和法定代表人王庆贵的私章，在王庆贵未亲自到庭并依法撤回本案之前，原告具有诉讼资格和法律规定的诉权；4、根据民事诉讼法第49条的规定，法定代表人可以委托代理人进行诉讼，本案的两位代理人是依法接受授权的代理人，在王庆贵未向法庭提交撤销对代理人授权之前，两位代理人有权代表原告进行本案的诉讼。综上，被告关于电话录音的证明目的依法不成立。

本院认为，原告提交的证据一、证据二、证据三、证据四中盖章的两份施工图纸、证据五、证据六、证据七，被告对真实性无异议，本院予以确认，与证据四中被告不认可的施工图纸复印件的证明效力予以综合分析认定；证据八中的现场施工实际记录材料，工程人工、机械使用明细、用电、材料明细1份、工作联系签证单3份、施工图纸2份与原告提交的证据五、证据四中被告认可的2份施工图纸一致，不再分析，提交的其他证据，大部分为原告单方制作，且无法证实与被告有关，对其证明目的不予采信；提交的支付部分费用一览表及证据材料，无法证实与被告有关，无法实现原告证明目的，本院不予采信；王庆福签字的签证单，被告无异议，本院予以采信；证据八中有田善梅签字的签证单、有“蒋工”的签证单，与被告认可的零星工程人工、机械使用明细相互印证，本院予以确认；对于其他的签证单，无被告印章，也无被告人员的签字，被告不认可，且无其他证据佐证，本院不予采信；提交的照片，能够证实原告从事了零星工程人工、机械，但不能证实原告施工了其主张的其他工程，无法实现其证明目的，本院不予采信；提交的证据九，结合原告提交的授权委托书等材料，予以确认。被告提交的证据一中2014年3月25日的收据，原告对真实性无异议，本院予以确认；证据一中2015年7月1日的收据、2015年2月2日的业务凭证，被告对其证明目的不认可，本院予以综合分析认定。根据原告提交的证据九及授权委托书等材料，对被告的证据二不予采信。

根据当事人陈述及采信的证据，本院确认以下事实：

2013年12月28日，被告（发包人）与江苏南通二建集团有限公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，双方约定，工程内容为万方绿营广场（商场、写字楼、酒店、科研楼），建筑面积147050㎡，其中地下面积22264㎡（含人防面积11413.78㎡），开工日期2013年12月29日（以开工令为准），竣工日期2015年10月29日，合同工期总日历天数660天（含雨、雪、收秋、收麦、节假日），其中钢筋砼主体（含二次砌筑完成）封顶2014年11月29日，施工日历天数330天，主体验收2014年11月29日完成。2015年10月29日达到整体工程验收条件；合同价款150000000元；发包人直接分包的工程：降水工程、土方开挖外运工程、桩基工程、内外门窗工程、玻璃幕墙工程、消防工程、外墙保温、外墙石材、电梯、扶梯安装工程、暖空安装工程、变压器、配电高低压配电箱、灯具及电器安装工程、精装修及二次装修工程、室外配套工程、通信、通讯、有线、监控发包人按施工资质的分项工程进行分包，承包人只按其分包价值的1.5%计取总承包服务费（不含设备价值）。承包人不能将分包单位的结算值进入结算和取费。分包单位需要使用承包人现场机械、水、电等另行协商。其余执行合同通用条款第38条。

加盖东营市中衡建设项目管理有限责任公司第五项目部印章及方海丰签名、“苏树印”签名的材料上记载，第一次回填土方量共计7061.69立方、灰土包括在内、灰土的计量按蓝图平面图尺寸计算立方；加盖监理单位鲁焱工程技术咨询有限公司第十六项目部印章、跟踪审计单位东营市中衡建设项目管理有限责任公司第五项目部及方海丰签名、回填土单位王庆贵签名、工程建设项目部万方绿营广场工程建设专用章及签名的施工图中记载，1、挖出基坑后，因图纸变动，回填土复原；2、靠车道口挡土墙处、用3：7灰土每层夯实；3、素土回填时按批层压实；4、该施工区域内开挖、回填均用机械倒运。”

2013年12月8日，万方绿营广场商业楼开工报告记载，施工现场道路、水、电、通讯等已达到开工条件。

万方绿营广场的写字楼、酒店、科研楼、地下车库人防工程开工报告记载，开工时间分别定于2013年12月29日、2013年12月29日、2013年12月29日、2014年3月10日，计划竣工日期分别为2015年10月29日、2015年10月29日、2015年10月29日、2015年2月2日。

2014年3月25日，原告向被告出具收据，载明收到万方绿营广场工程款30万元；2015年7月1日，原告向被告出具收据，载明土方工程款代付给王承海油料款28388元。2015年2月2日，董国梁通过其个人银行账户向田善梅个人账户付款7178元。

2015年1月6日，原、被告确认的明细表中记载，零星工程人工、机械费用为18046元，用电、材料8268.1元，被告2013年-2014年零星工程共用原告人工、机械费用9777.9元。

2016年11月30日、2017年8月13日、2018年1月17日工作联系签证单记载，万方绿营广场项目部安排机械平整土方、修建项目部西临时道路用机械（包括平整道路、平整桩头及土方路面整平、整平碎石子、碾压实、餐厅西平整场地及挖排水沟、填板房基础整平运土等）、倒运整平项目部院内桩头、建筑垃圾、场地平整，施工单位为原告、建设方万方绿营广场项目部，并加盖万方绿营广场工程建设专用章并有人员签名。

2019年5月10日，山东省嘉源工程造价咨询有限公司垦利区分公司依据原告单方委托，对东营万方置业公司绿营广场土建方工程及部分签证（含场地填土）出具建筑工程结算书，载明工程造价5801311.06元，预算编制说明中记载，价格依据定额执行《山东省建筑工程消耗量定额》及与之配套的2015年《东营市价目表》；规费中的排污费、公积金没计取，最终结算时按实交额计算，社会保障费只计取税金；根据委托方说明，本工程坑槽土方施工方法是挖掘机挖土装车，自卸汽车外运200米左右堆放，堆土现场用挖掘机堆土、推土机推平；根据委托方说明，本工程截桩由本施工队用啄木鸟破碎，然后装车外运5公里；室内回填土价格执行签证价45元/m3；本结算含室内回填及自然地坪至场地砼底的填土（含场地灰土）。

2019年12月13日，基于原告申请对其施工的工程量进行鉴定，山东中宇工程造价咨询有限公司鉴定人员及原、被告委托诉讼代理人进行了现场勘验，形成了现场勘验记录一份。该记录中记载：1、由被告提供地下部分图纸（含人防部分）、电子版图纸、原始地貌图、回填土相关资料；2、挖土类别为一、二类土；3、土方开挖工程除用于现场回填土施工及存土以外部分全部外运，外运由其他单位施工，原告仅负责挖土、装车；4、室内回填土一层回填土仅运土至指定地点，未整平、夯实；5、现场清理由南通二建配合，筏板垫层以下，即桩承台集水坑以下部分由南通二建施工；6、桩头由南通二建凿除，外运由原告施工，桩头未破碎（外运仅为装车）；7、楼周边道路、临设部分回填土属于南通二建施工范围；8、现场存土7656立方米。

原告向本院提交责令被告提交有关证据的申请书，要求责令被告提交其所持有和控制的有关材料，纸质版含电子版的图纸，包括人防图纸，主要为地下结构、建筑及地上一层结构、建筑图纸、开挖前原始自然评标高资料、回填土收方资料，否则根据《最高人民法院建筑工程施工合同纠纷案件适用法律的司法解释》第19条的规定，举证责任予以倒置，由被告举证证明，否则原告主张桩头破除和外运由原告全部施工的主张成立。

本院多次组织双方补充证据及质证，2020年7月28日，山东中宇工程造价咨询有限公司以目前能采用的证据资料只有部分图纸（10页）及现场收方资料，大部分资料被告未认可，无施工合同，依据现有资料无法出具鉴定结果，鉴定工作无法继续进行为由，退回此案的造价鉴定工作。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

原告主张，双方虽然没有签订书面合同，但经过双方协商以及与监理单位、跟踪审计单位经过协商和测算，形成了涉案工程的土方工程图纸，该图纸有原告方的法定代表人王庆贵、有被告的姜姓项目经理签字，并加盖了被告单位的项目公章，监理公司的刘永为、跟踪审计单位的方海丰在图纸上签字，并分别加盖了监理公司和跟踪审计单位的公章。土方施工图纸共3份，当时约定根据图纸进行施工，包括开挖、回填和外运，还包括图纸外桩头的破除和外运以及其他零星工程，因土方工程属于隐蔽工程，土方工程的隐蔽都由发包单位以施工资料的形式进行保存，工期是从2013年12月29日到2018年1月份，工程价款按江苏南通二建集团有限公司总承包施工工程定额进行工程预算。

被告主张，其从未与原告有上述约定，被告仅系将少量的零星工程委托于原告；其没有与原告签订过书面合同，建设工程施工合同属于要式合同，必须有书面的合同证明双方的合同合意，否则属于无效合同。

根据被告与江苏南通二建集团有限公司签订的《建设工程施工合同》，虽然土方开挖外运工程由被告进行分包，并不在江苏南通二建集团有限公司的施工范围内，但并不能就此证明系由原告进行了施工。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。原告据此主张被告否认原告施工，应当承担举证责任，否则应当认定为原告施工。本院认为，本案首先应确定原告是否施工及施工范围，再确定其工程量问题，

本案中，原告主张其施工了原迎春机械厂的搬迁、拆迁工程、以及万方绿营广场项目土方开挖机外运、二次倒土、场地整平、截桩头、桩头破碎及外运、回填土方、临舍整平、变道土方、室内地下回填、压实、场地土方整平等工程，被告不予认可，根据原告提交的现有证据，能够证实其从事了部分工作，被告支付了一定的款项；对于原告主张施工的其他工程，虽然原告持有的证据三中的施工图纸及证据二中两份盖章的施工图纸，被告对其真实性无异议，由于原告提交的证据不能达到出具鉴定结果的要求，本院依据原告申请，两次到山东鲁焱工程技术咨询有限公司驻万方绿营广场项目部调取相应的证据，该公司未能提供，后经本院责令山东鲁焱工程技术咨询有限公司提供相应的材料，山东鲁焱工程技术咨询有限公司向本院提交了图纸复印件1份，本院向被告出具了提交相关资料的通知，但其主张复印件的图纸原件已经被原告取走，且其没有义务提交，未能向本院提交相关资料。本院在多次组织双方提交证据、质证后，鉴定机构仍然以现有资料无法出鉴定结果，鉴定工作无法继续进行为由，退回此案的造价鉴定工作。由于原告提交的现有证据，不足以证实其对相关工程是否进行了施工及施工范围，部分施工内容不具备出具鉴定结果的条件。原告在鉴定机构退回鉴定后，向本院提交了部分图纸的纸质版和电子版，且陈述来源系被告于2018年7月31日、2018年8月19日、2018年9月30日发送给原告经理董圣远的邮件附件，在邮件超期前，将附件下载到了桌面上。本院认为，原告持有上述证据，本院多次要求其补充而未能提供，原告逾期提交证据，且被告不予认可，同时原告提交的2018年7月31日邮件显示其中一份附件名称为融资计划和用款…，2018年9月30日邮件显示4个附件名称分别为企业基础资…、项目资料类…、财务资料类…、融资申请报告20…，无法实现原告的证明目的，本院不予采信。根据谁主张谁举证的民事诉讼原则，东营卓远工贸有限责任公司应当承担举证不能的不利后果。关于原告申请对被告万方绿营广场项目负责人王庆福进行调查的问题，本院与王庆福联系，王庆福不予配合。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十四条之规定，判决如下：

驳回原告东营卓远工贸有限责任公司的诉讼请求。

案件受理费58692元、保全费5000元，由原告东营卓远工贸有限责任公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。

审　判　长　　康树梅

人民陪审员　　李文华

人民陪审员　　张景普

二〇二〇年十一月三日

法官　助理　　李向青

书　记　员　　袁盼盼