***、四川龙栖建设工程有限公司劳动争议二审民事判决书

四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川19民终940号 上诉人（原审被告）：***，女，1978年6月12日出生，汉族，户籍地四川省巴中市巴州区，住四川省巴中市巴州区。 委托诉讼代理人：***，四川**律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川龙栖建设工程有限公司，住所地：四川省南部县蜀北街道办事处益民街益民市场**。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，四川尚上律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人四川龙栖建设工程有限公司（以下简称龙栖建设公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省巴中市恩阳区人民法院（2020）川1903民初907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人***的上诉请求：1.撤销四川省巴中市恩阳区人民法院（2020）川1903民初907号民事判决，改判确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误。对于特殊情况下的劳动用工关系的认定，应当以原劳社部发〔2005〕12号文件、《最高人民法院关于审理工伤行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条等规定的精神为准。二、一审判决仅从正常建立劳动关系的要素分析本案，忽略了保障农民工合法权益这一国家大政方针，与时政不符。 被上诉人龙栖建设公司辩称：一、一审判决认定事实清楚、证据充分，说理透彻，适用法律正确，判决结果正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二、上诉人与被上诉人仅对双方之间是否存在劳动关系存在争议，上诉人在上诉状中所罗列的法律法规均不支持上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。三、通过类案检索，包括巴中市中级人民法院在内的全国各级法院，均认定本案案情应认定双方不存在劳动关系。四、本案中上诉人与被上诉人之间没有建立劳动关系的合意，被上诉人从未招聘上诉人，上诉人不为被上诉人提供劳动，上诉人也无需遵守被上诉人劳动规章制度，双方之间不存在管理与被管理的关系，不存在人身依附关系。因此，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。 龙栖建设公司向一审法院起诉请求：1.判令龙栖建设公司与***2018年8月1日至2018年12月30日期间不存在劳动关系。2.判令***承担本案诉讼费用。 一审法院审理查明，龙栖建设公司承建巴中市恩阳区妇幼保健院综合大楼装饰项目及附属工程。2018年6月11日，***代表龙栖建设公司将玻璃幕墙工程分包给**，双方签订了《装饰工程分（单）项劳务分包合同》。***及其丈夫***受**雇请，于2018年8月1日起在该项目从事幕墙玻璃安装工作。2018年12月30日11时30分，***在吊篮上施工作业时，玻璃不慎倒下将***右手砸中，经巴中市恩阳区人民医院诊断：右手粉碎性骨折、迟神经损伤。***向巴中市恩阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认与龙栖建设公司存在劳动关系，巴中市恩阳区劳动人事争议仲裁委员会于2020年1月10日受理，并于2020年4月28日作出恩区劳人仲案〔2020〕2号仲裁裁决书，***与龙栖建设公司2018年8月1日至2018年12月30日期间的劳动关系成立。 一审法院认为，《劳动社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条规定：建筑施工、矿山业等用人单位将工程（业务）发包给不具有主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。《劳动合同法》第九十四条规定：个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。从以上法律规定可以认为，建筑施工等用人单位承担的用工主体责任是一种连带赔偿责任，该责任是以招用劳动者的雇主的责任为基础的。建筑施工、矿山企业等用人单位用工有其特殊之处，其特点主要表现在：短期性、流动性、分散性、阶段性等，经常有穿插作业、流水作业、农民工、间接用工、个人承包等用工形式出现。劳动者一般由实际施工人（包工头）招用，受包工头管理，由包工头发放工资，其与工程的发包人并不存在很大联系，其不受作为发包方的建筑企业规章制度的约束，也不接受其日常管理，不能形成事实劳动关系。同时不具有用工主体资格的承包人或实际施工人违法招用劳动者，其与劳动者之间系无效的劳动合同关系，对于该无效的劳动合同，由于劳动者已经实际提供了劳动，因此承包人应当按照劳动法的规定承担用人单位所应承担的各种赔偿责任；同时对于该劳动合同的无效，因有用工资质的建筑施工企业、矿山企业也存在过错，故应与承包人承担连带赔偿责任。 劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。从劳动法的立法精神及相关法律法规来看，劳动者与用人单位之间是否构成劳动关系，要看双方是否符合构成劳动关系条件，劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。事实劳动关系也是一种劳动关系，《劳动社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条和第2条规定了事实劳动关系成立的条件，而第4条所规定的由发包方承担用工主体责任仅仅是规定法律责任的条款，也即规定的是一种法律后果的承担，该条规定的“承担用工主体责任”并不是界定劳动关系是否构成的法律条款，也非确认劳动者与发包方之间劳动关系的存在。用工主体责任与构成劳动关系是两个不同的法律概念，承担用工主体责任并不代表双方就形成了劳动关系，该条对劳动者的特殊保护，是一种替代责任的规定，是基于对用人单位将风险转嫁的救济措施。结合本案，龙栖建设公司将玻璃幕墙安装工程发包给不具有用工主体资格的**，**组织***等人实际施工，***与龙栖建设公司并无身份上的从属和依附关系，不受龙栖建设公司各项规章制度的制约，也不享有龙栖建设公司的劳动保护、福利和社会保险等待遇，且***亦未提出充分证据证明龙栖建设公司就玻璃幕墙工程施工与其达成书面或口头协议并向其支付过报酬。龙栖建设公司违法发包玻璃幕墙安装工程，不必然导致其与***之间形成事实劳动关系。因此，龙栖建设公司主张与***之间不存在劳动关系，符合实际情况，且于法有据，予以支持。 一审法院据此判决：确认龙栖建设公司与***之间不存在劳动关系。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人***与被上诉人龙栖建设公司之间未签订书面的劳动合同，故本案的争议焦点是上诉人***与被上诉人龙栖建设公司之间是否构成事实上的劳动关系。依据《劳动社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定。用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系应从以下四个方面加以综合认定：（1）用人单位是否向劳动者支付劳动报酬；（2）劳动者付出的劳动是否为用人单位业务的组成部分；（3）劳动者接受用人单位规章制度的约束和管理；（4）劳动者与用人单位之间存在人身依附关系。本案中，被上诉人龙栖建设公司将案涉装饰工程分包给案外人**，案外人**雇请上诉人***为其提供劳务，上诉人***工资报酬从案外人**处领取，日常工作由案外人**管理与安排，被上诉人龙栖建设公司制定的劳动规章制度不适用于上诉人***，上诉人***也不受被上诉人龙栖建设公司的管理，上诉人***与被上诉人龙栖建设公司之间不存在管理与被管理和人身依附等劳动关系特有的特征。因此，上诉人***与案外人**之间形成雇佣关系，上诉人***与被上诉人龙栖建设公司之间不具有劳动关系。一审判决上诉人***与被上诉人龙栖建设公司之间不存在劳动关系并无不当，本院予以维持。故上诉人***的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　陈　华 审 判 员　　*** 审 判 员　　杨　垚 二〇二〇年九月二十一日 法官助理　　黄　涛 书 记 员　　董　洁