湖南帆顺建设工程有限公司与湖南鑫兆建设有限公司、某某托合同纠纷一审民事判决书

湖南省益阳市赫山区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）湘0903民初1775号

原告：湖南帆顺建设工程有限公司，住所地益阳市高新区益阳大道金源大厦**1010。

法定代表人：杨海英，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：周游，湖南天声律师事务所律师，代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：黄彬，湖南天声律师事务所律师，代理权限为一般代理。

被告：湖南鑫兆建设有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区银盆岭街道杜鹃路**天骄福邸综合楼**。

法定代表人：张国其，该公司执行董事。

被告：张永，男，1988年8月14日出生，汉族，住湖南省安乡县。

被告：***，女，1987年7月15日出生，汉族，住湖南省汨罗市。

三被告共同委托诉讼代理人：庄荣靖，湖南瀜泰律师事务所律师，代理权限为特别授权。

原告湖南帆顺建设工程有限公司（以下简称帆顺有限公司与被告湖南鑫兆建设有限公司（以下简称鑫兆有限公司）、被告张永、被告***委托合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行审理，帆顺有限公司委托诉讼代理人周游，鑫兆有限公司、被告张永、被告***共同委托诉讼代理人庄荣靖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

帆顺有限公司向本院提出如下诉讼请求：1、请求判令解除帆顺有限公司与鑫兆有限公司于2017年10月25日签订的《企业资质申报代理合同书》；2、判令鑫兆有限公司退还帆顺有限公司已付的合同金额140000元，另向帆顺有限公司支付违约金72000元；3、判令张永和***对鑫兆有限公司的债务承担连带清偿责任；4、判令本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年10月25日，帆顺有限公司与鑫兆有限公司签订《企业资质申报代理合同书》，约定委托事项、委托费用、委托期限及违约条款等内容。合同签订后，帆顺有限公司按合同约定，于2017年10月31日与2017年12月28日通过银行转账的方式合计向***个人账户支付140000元。帆顺有限公司交付140000元后，多次督促鑫兆有限公司办理委托事项，但时至今日鑫兆有限公司仍未为帆顺有限公司完成委托事项。另，鑫兆有限公司系一人有限责任公司，在本案合同签订时，张永系鑫兆有限公司的股东和法定代表人，***与张永系夫妻，***又系鑫兆有限公司的监事，加之鑫兆有限公司系用***的个人账户收取帆顺有限公司的往来款，鑫兆有限公司存在股东与公司财产混同，故张永、***应对鑫兆有限公司债务承担连带赔偿责任。

鑫兆有限公司辩称，1、帆顺有限公司与鑫兆有限公司之间系委托合同，帆顺有限公司有权随时解除委托合同，鑫兆有限公司亦同意解除双方之间的委托合同。2、帆顺有限公司要求鑫兆有限公司退还已支付的140000元，无事实和法律依据，因为，（1）、帆顺有限公司支付的费用并非全系鑫兆有限公司的报酬，其中75000元为成立委托事务而聘请相关人员的费用，应为受托人处理委托事务的垫付费用，该费用不存在返还；（2）、委托事务不能完成，不能归责于鑫兆有限公司，帆顺有限公司应支付相应的报酬。3、帆顺有限公司要求鑫兆有限公司支付违约金72000元的请求，无事实和法律依据，因为，（1）、委托事项没有完成系帆顺有限公司的过错，鑫兆有限公司并未违约；（2）帆顺有限公司主张的违约金过高，应予以调减。综上，帆顺有限公司支付的140000元并非全系鑫兆有限公司的报酬，其中75000元为处理委托事务的费用，且委托事务不能完成系帆顺有限公司的原因所致，帆顺有限公司应支付相应的报酬，同时，双方约定的违约金过高，应当予以调减至鑫兆有限公司退还按65000元扣减相应报酬后的款项，并以该款项为基础支付资金占用费。

张永、***共同辩称，1、张永作为本案被告身份不适，不应对鑫兆有限公司的债务承担连带责任，因为，（1）、张永并非合同相对方，合同义务不应对张永进行约束；（2）、张永在鑫兆有限公司的全部股权已于2018年6月28日转让，因此，纠纷发生时，张永并非鑫兆有限公司的股东，不能作为本案被告；（3）、鑫兆有限公司使用***的账号，系因为帆顺有限公司与鑫兆有限公司签订合同时，鑫兆有限公司的账号被长沙市望城区人民法院冻结，为了不影响鑫兆有限公司的正常经营，故借用***的账号使用，不能因此认定鑫兆有限公司人格混同。2、***作为本案被告身份不适格，因***并非鑫兆有限公司的股东，不应对鑫兆有限公司的债务承担连带责任。

本院经审理认定事实如下：2017年10月25日，帆顺有限公司与鑫兆有限公司签订《企业资质申报代理合同书》，约定，1、鑫兆有限公司代理帆顺有限公司申报“市政公用工程施工总承包三级资质”“钢结构工程专业承包三级资质”，代理帆顺有限公司聘用资质申报所需要的有关专业技术人员；2、本合同费用总额为240000元，不含税；3、代理费支付为，在本合同签订之日起五日内支付50000元，在建造师调入本单位领取建造师注册证后三日内支付90000元，完成代理申报事务后支付100000元，上述款项支付至***在中国建设银行砂子塘支行的账号；4、代理期限为120天，自2017年10月26日至2018年2月26日；5、违约责任，合同签订后，任何一方违约，将承担违约金，除退还已付合同金额外，违约方还需向对方支付本合同总金额的30%的违约金；6、合同终止，鑫兆有限公司完成帆顺有限公司委托代理申报事务，帆顺有限公司付清款项后，本合同自行失效，鑫兆有限公司不再保存双方所有合同资料和相关资料。2017年10月31日及2017年12月28日，帆顺有限公司按合同约定分别向***账号支付50000元和90000元，合计140000元。2019年3月1日、2019年5月28日，益阳市政务中心分两次收到帆顺有限公司“三级建筑企业资质（曾项）认定”所提交的材料。后因帆顺有限公司中级职称人员在另单位持有监理工程师证、C2证，技术负责人业绩2不实、中级职称专业不符合要求等未通过资质等级的申报。后双方就合同的履行等未达成协议，故帆顺有限公司诉至法院。

另查明，鑫兆有限公司在上述委托合同签订后，代帆顺有限公司聘请了部分有关专业技术人员，支付了60000元的报酬。

又查明，鑫兆有限公司于2016年8月16日成立的一人有限责任公司，成立时股东为张永，监事为***，2018年6月28日，鑫兆有限公司的股东及法定代表人由张永变更为张国其。张永与张国其系父子，张永与***系夫妻。

上述事实，有帆顺有限公司提交的《企业资质申报代理合同书》、中国建设银行单位客户专用回单2份，有鑫兆有限公司提交的中国建设银行个人活期账户交易明细、帆顺有限公司的变更记录、安全生产许可证、建筑业企业资质标准、益阳市政务中心收文清单，有张永、***提交的鑫兆有限公司变更记录、（2017）湘0112民初1763号之一民事裁定书及当事人当庭陈述等证据在卷予以证明。

本院认为，帆顺有限公司与鑫兆有限公司签订的《企业资质申报代理合同》，系双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，本院予以确认，本案案由应为委托合同纠纷。现帆顺有限公司要求解除该合同，且鑫兆有限公司亦同意解除该合同，故本院对帆顺有限公司要求解除其与鑫兆有限公司签订的《企业资质申报代理合同》的请求，本院予以支持。

关于帆顺有限公司要求鑫兆有限公司退还已支付的140000元代理费请求和支付违约金72000元的请求。根据双方签订的《企业资质申报代理合同》，可确定帆顺有限公司委托事项为，1、申报“市政公用工程施工总承包三级资质”和“钢结构工程专业承包三级资质”；2、聘用资质申报所需要的有关专业技术人员。现帆顺有限公司所申报的“市政公用工程施工总承包三级资质”与“钢结构工程专业承包的三级资质”并未通过，且未通过的原因系“1、中级职称人员（任飞鹏）在另单位持有监理工程师证、C2证；2、中级职称人员（王岭安）在另单位持有监理员证；3、技术负责人业绩2不实；4、中级职称专业不符合要求（无机械、焊接专业人员）。根据委托事项2，可得，上述专业技术人员应由鑫兆有限公司为帆顺有限公司聘用，现帆顺有限公司资质未通过的原因系上述人员存在“挂证”和“业绩不实”等。由此可见，鑫兆有限公司未为完成委托事项而全面履行自己的义务，存在违约。根据本案合同第四条“合同签订后，任何一方违约，将承担违约责任，除退还已付的合同金额外，违约方还需向对方支付本合同总金额的30%违约金。”本案中，鑫兆有限公司为完成委托事项聘用有关专业技术人员支付了60000元，但该60000元在双方委托的合同中并未约定该费用的性质（是否包含在240000元内）及由谁负担，本院综合本案案情确定各承担30000元，即鑫兆有限公司应退还帆顺有限公司支付的合同价款110000元。关于帆顺有限公司要求支付违约金72000元的请求，根据委托合同第四条的约定，违约方需支付守约方本合同总金额的30%违约金，鑫兆有限公司主张约定违约金过高请求调减，现本院确认鑫兆有限公司存在违约，酌情调整为以鑫兆有限公司收到的合同价款即140000元为基数按30%计算违约金，金额为42000元，综上，鑫兆有限公司应返还帆顺有限公司合同价款110000元，支付违约金42000元，合计152000元。

关于帆顺有限公司要求张永、***对鑫兆有限公司的债务承担连带清偿责任的请求。鑫兆有限公司作为由张永为唯一股东而成立的一人有限责任公司，且鑫兆有限公司收取帆顺有限公司本案合同履行款时，系用张永妻子***的账号收取的款项，且张永未举证证明鑫兆有限公司的财产独立于其作为股东自己的财产，故帆顺有限公司要求张永对鑫兆有限公司债务承担连带责任的请求，本院予以支持；又因***与张永系夫妻，且***亦参与鑫兆有限公司的经营，加之鑫兆有限公司在本案中的往来款系支付到***的账号，故***亦应对张永承担的债务承担共同偿还责任。据此，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十四条、第三百九十六条、第四百一十条、《中华人民共和国公司法》第二十条、第六十三条、《中华人民共和国婚姻法》第四十一条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、原告湖南帆顺建设工程有限公司与被告湖南鑫兆建设有限公司于2017年10月25日签订的本案中的《企业资质申报合同》，于2020年7月22日解除；

二、被告湖南鑫兆建设有限公司于本判决生效后五日内退还原告湖南帆顺建设工程有限公司代理费110000元，支付违约金42000元；

三、被告张永、被告***对本判决第一项确定的支付内容承担连带清偿责任；

四、驳回原告湖南帆顺建设工程有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4480元，减半收取2240元，由原告湖南帆顺建设有限公司负担540元，被告湖南鑫兆建设有限公司负担1700元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省益阳市中级人民法院。

审判员　　李强

二〇二〇年七月二十六日

书记员　　李林