重庆万州西南水泥有限公司与重庆市羿恺建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷申诉、申请再审民事裁定书

重庆市高级人民法院

民事裁定书

（2019）渝民申38号

再审申请人（一审被告、二审上诉人)：重庆万州西南水泥有限公司，住所地重庆市万州区。

法定代表人：**，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：高胜，男，该公司员工。

被申请人（一审原告、二审被上诉人)：重庆市羿恺建筑工程有限公司，住所地重庆市江**。

法定代表人：甘闵，该公司董事长。

再审申请人重庆万州西南水泥有限公司（以下简称西南水泥公司）因与被申请人重庆市羿恺建筑工程有限公司（以下简称羿恺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市第二中级人民法院（2018）渝02民终1332号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

西南水泥公司申请再审称，（一）一、二审判决程序违法。1.一审法院未按羿恺公司的诉请作出判决；2.鉴定机构从未要求西南水泥公司与羿恺公司提供招投标文件，一审法院要求西南水泥公司对残缺不全且为复印件的招投标文件进行质证，并称是鉴定机构要求提供招投标文件系弄虚作假；3.二审合议庭成员均未参加庭审，只委托法官助理审理本案，程序明显违法。（二）一、二审判决认定事实不清，证据不足。1.羿恺公司在一审诉讼中主张按施工合同及施工中形成的签证计算工程价款，而一审法院却按照招投标文件审理并作出判决，自相矛盾；2.羿恺公司承建的工程应当按公路定额计算工程价款，一审法院按招投标文件认定工程价款错误；3.鉴定意见中按招投标文件及合同约定作出的结论，没有证据支持，一、二审法院不应当予以采信。西南水泥公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定申请再审。

本院经审查认为，本案中，西南水泥公司邀请羿恺公司等四家公司参加其矿山管理技改项目的投标，羿恺公司以总价634万元中标，并与西南水泥公司签订了三份《建筑施工承包合同》。羿恺公司进场施工完毕，于2013年11月19日经西南水泥公司验收合格并使用。因双方对工程造价争议较大，羿恺公司遂提起本案诉讼，要求西南水泥公司向羿恺公司支付工程款及利息。一审审理中，西南水泥公司申请对双方签订的三份《建筑施工承包合同》所涉工程造价进行鉴定，一审法院依法委托重庆宏发造价咨询公司进行鉴定。重庆宏发造价咨询公司于2018年1月15日作出渝宏造（2017）鉴字第1号司法鉴定意见书，该意见书对涉案工程造价作出了三种结论：1.按《重庆市市政工程计价定额》（CQSZDE-2008）及相关配套文件作出的结论；2.按《公路工程预算定额》（JTG/TB06-02-2007）及相关配套文件作出的结论；3.按招投标文件及合同约定作出的结论。

第一，关于一、二审法院采纳前述第3种结论作为认定涉案工程款的依据是否正确的问题。本案中，西南水泥公司通过邀标形式进行招投标，招投标现场采用固定价格报价和最终报价方式，羿恺公司以总价634万元中标，并与西南水泥公司签订了三份《建筑施工承包合同》；三份合同的施工内容、工程量与招标文件一致，合同总价与中标价一致，故一、二审法院采纳前述第3种结论即按招投标文件及合同约定作出的结论认定涉案工程款并无不当。

第二，关于一审鉴定程序是否违法的问题。在一审法院委托鉴定过程中，羿恺公司认为鉴定机构采取计价的标准与招投标文件不符，从而提供了招投标文件，要求按照招投标文件进行计价。虽然羿恺公司提交的部分招投标文件系复印件，但一审法院在组织双方质证时，因西南水泥公司有招投标文件原件但明确表示不予提交，一审法院将羿恺公司提交的招投标文件交与鉴定机构，作为鉴定工程价款的依据，并未违反法定程序。

第三，关于二审中法官助理主持询问是否违反法律规定问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定：“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。”由于本案当事人在二审中没有提出新的事实、证据或者理由，可以不开庭审理，由法官助理主持询问，并不违反法律规定。

综上，西南水泥公司的再审申请理由均不能成立。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回重庆万州西南水泥有限公司的再审申请。

审判长傅燕

审判员***

审判员***

二〇一九年八月二十日

书记员*松