营口鸿翔中药饮片有限公司与营口市百盛建筑有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

辽宁省盖州市人民法院

民 事 判 决 书

（2020）辽0881民初1525号

原告：营口鸿翔中药饮片有限公司，住所地盖州市西海办事处双泉眼村营口港盖州物流有限公司网点**42。

法定代表人：刘晓军，男，公司董事长。

委托诉讼代理人：马俊国，盖州市万达法律服务所法律工作者。

被告：营口市百盛建筑有限公司，住，住所地营口市老边区商业街****/div>

法定代表人：陶园园，公司总经理。

委托诉讼代理人：迟帅，男，公司职员。

原告营口鸿翔中药饮片有限公司与营口市百盛建筑有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2020年5月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告营口鸿翔中药饮片有限公司委托诉讼代理人马俊国，被告营口市百盛建筑有限公司委托诉讼代理人迟帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

营口鸿翔中药饮片有限公司向本院提出诉讼请求：1.解除原被告之间2019年8月1日签订的《工程施工协议书》；2.赔偿延误工期给原告造成的损失1万元（待评估后另行增加具体赔偿数额）；3.被告立即倒出施工场地，将属于被告的设备、设施全部迁出；4.被告承担本案诉讼费用。在诉讼过程中，营口鸿翔中药饮片有限公司变更第一项诉讼请求，要求确认其与营口市百盛建筑有限公司于2019年8月1日签订的工程施工协议无效。事实和理由：原、被告于2019年8月1日签订《工程施工协议书》，约定:工程期间88天，2019年8月1日至10月28日，工程价款39720553.18元，工程完工后原告支付工程价款的97％，如延误工期被告应承担赔偿责任。合同签订后被告未经原告同意擅自将工程转包给他人(他人保全原告的账户后原告才知晓)，工期届满被告未完成工程，只施工了部分工程，而且还不合格，现被告施工的工程原告根本无法使用。原告所建工程是用于开设中药批发商场，已经按照合同约定的时间开始招商，因为被告未能按期完工，导致原告招来的客户无法正常入住，给原告造成了很大的损失。原告认为，被告应按合同约定履行合同，被告擅自将工程转包给他人，且所施工工程不合格无法使用，被告行为属于违约，因此原告提出解除合同的请求。被告延误工期给原告造成损失，被告应予以赔偿。现被告还有设施、设备在原告的场地内，因此请法院判决被告倒出场地。

营口市百盛建筑有限公司辩称，2019年8月1日我方与原告签订的施工协议中的业主方为营口鸿翔中药有限公司，直到盖州管委会规划建设局下发通知后我方才得知营口鸿翔中药有限公司并非实际产权人，实际产权人为营口泉兴置业有限公司，原告无权对北海药材城进行施工并与我司签订施工协议，同时鸿翔公司在没有任何合法施工手续前提下与我司签订的施工协议为无效协议。在合同签订开始原告公司与我司说所有复工手续都已办完，但在合同执行期间我公司多次要求原告提供相应合法复工手续，原告一直无法提供，直至在合同施工期间我方得知营口北海经济开发区管理委员会规划建设局因原告没有办理合法的复工手续，给实际产权人营口泉兴置业有限公司下达了停工通知书后，我方不得不停止施工。且原告没有按照合同要求的按照实际完成工程量，工程价款的97%及时支付工程款。以上原因才是导致工程没有完工的主要原因，且在工程协议条款中明确规定因甲方原因造成停工、误工及甲方未能按本协议及时支付工程款时，一切责任在甲方，并由甲方承担造成的一切损失。故对方提出的四点请求我方认为第一点2019年8月1日签订的协议为无效协议。2、延误工期完全是原告自身原因造成的与我方无关，并且由于原告拖欠工程导致我方因资金问题无法承接其他工程及停工期间人员和作业机器的停工损失对我方造成的巨大损失。3、由于原告原因导致工程停滞且没有支付工程款，后续工程是否继续，复工手续何时能办理下来等不确定因素情况下，现在倒出施工场地和施工设施会付出巨大费用及损失，我方认为原告应得承担我方承担迁出设备和设施的全部费用及损失，我方可以迁出设备及设施。4、我方不承担本案诉讼费用。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年8月1日，营口鸿翔中药饮片有限公司（发包方、甲方）与营口市百盛建筑有限公司（承包方、乙方）签订工程施工协议书，协议约定，一、工程概况。1、工程名称：营口北海药材批发城；2、工程地址：营口市北海新区；3、工程结构及面积，框架三层约7.2平方米；4、施工内容：（1）维修约2万平方米外墙保温及真石漆。（2）小区道路黑色路面硬化4.1万平方米，6厘米厚。（3）上人屋面防水及地砖、门窗、室内楼梯扶手、水电、消防工程；5、承包方式：包工包料（含人工、机械、材料、安全、）；6、质量标准：合格工程；7、工程期限：88天，自2019年8月1日至10月28日。二、工程价款。1、工程总造价：暂定工程价款39720553.18元，具体结算以乙方清单报价单价为依据，按照实际发生的工程量结算。3、工程款支付：水电、室内楼梯扶手、上人屋面防水及门窗维修完工并经甲方验收合格、消防工程完工经甲方验收合格后十日内拨款至以实际完成工程量工程价款的97%；外墙维修工程完工经甲方验收合格后7日内拨款至以实际完成工程量工程价款的97%；道路工程完工经甲方验收合格后十日内拨款至已实际完成工程量工程价款的97%。每项工程完工后，甲方在3日内及时组织工程验收，审计验收须在7日内完成，否则按乙方上报数据结算。3%质保金待质保期（一年）结束后7日内拨付给乙方。合同同时对其他事宜进行了约定。营口鸿翔中药饮片有限公司盖章，负责人刘晓军签字，营口市百盛建筑有限公司盖章，负责人吴国良签字。

营口市百盛建筑有限公司（甲方）与吴国良（乙方）签订项目经营性承包协议书，合同约定：工程名称：营口北海药材批发城；工程地址：营口市北海新区；建设单位：营口鸿翔中药饮片有限公司；承包范围：（1）维修约2万平方米外墙保温及真石漆。（2）小区道路黑色路面硬化4.1万平方米，6厘米厚。（3）上人屋面防水及地砖、门窗、室内楼梯扶手、水电、消防工程；合同造价：39720553.18元；协议工期总日历天数80天，工程质量标准：合格。合同同时对税费缴纳办法、工程施工成本票据提供、管理费、工程款支付、双方责任等事项进行了约定。营口市百盛建筑有限公司与吴国良签订了承包项目安全协议书。庭审中，营口市百盛建筑有限公司称案涉工程实际施工人系吴国良，吴国良借用其公司资质。

2019年8月8日，营口市百盛建筑有限公司项目部专用章与广西腾达劳务有限公司签订工程施工协议书，合同约定：一、工程概况。1、工程名称：营口北海药材批发城；2、工程地址：营口市北海新区；3、工程结构及面积，框架三层约7.2平方米；4、施工内容：已建楼上人屋面防水重做，包含：清除原地砖到楼下地面，清除干净上人屋面，地面找，地面找平密度400g的防水布，地面保，地面保护层；5、承包方式：包工包料（含人工、机械、材料、安全、质量、文明施工），乙方不能以甲方名义赊欠任何材料及设备款等；6、质量标准：合格工程；7、工程期限：88天，自2019年8月1日至10月28日。二、工程价款：1、工程造价：暂定贰佰陆拾万，单价为130元每平方米，最终按实际发生的面积作为结算依据。该单价不含地砖、水泥。合同同时对责任和其他事宜等进行了约定。现营口鸿翔中药饮片有限公司要求确认其与营口市百盛建筑有限公司于2019年8月1日签订的工程施工协议无效。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，本案中，营口鸿翔中药饮片有限公司将案涉工程发包给没有资质的实际施工人吴国良，吴国良借用营口市百盛建筑有限公司的资质与营口鸿翔中药饮片有限公司签订工程施工协议书，因此，营口鸿翔中药饮片有限公司与营口市百盛建筑有限公司于2019年8月1日签订的工程施工协议无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据上述法律规定，营口市百盛建筑有限公司虽然停工，但营口鸿翔中药饮片有限公司未有提供证据证明系营口市百盛建筑有限公司自身过错造成，故对营口鸿翔中药饮片有限公司要求营口市百盛建筑有限公司赔偿延误工期给其造成损失的诉讼请求，本院不予支持。关于原告要求被告将设备、设施全部迁出倒出施工场地，根据现有证据无法证明施工场地设备、设施系营口市百盛建筑有限公司所有，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、原告营口鸿翔中药饮片有限公司与被告营口市百盛建筑有限公司于2019年8月1日签订的工程施工协议无效；

二、驳回原告营口鸿翔中药饮片有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费150元，由原告营口鸿翔中药饮片有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省营口市中级人民法院。

审　判　长　　孙艳花

人民陪审员　　郭　凤

人民陪审员　　葛云峰

二〇二〇年十一月六日

书　记　员　　张晶涵