某某、某某等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省绍兴市越城区人民法院 民事判决书 （2023）浙0602民初5504号 原告：***，男，1988年6月9日出生，汉族，住绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：****，浙江越光律师事务所律师。 被告：***，男，1978年1月18日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。 被告：金华市三日建设有限公司，住所地金华市武义县熟溪街道南湖花苑一区16幢3号（自主申报）。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，浙江****师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江****师事务所律师。 第三人：***，男，1983年3月12日出生，汉族，住绍兴市越城区。 第三人：浙江滨海新区投资发展集团有限公司，住所地绍兴滨海新区南滨东路98号4楼。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：****，浙江大公律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***标，浙江大公律师事务所律师。 原告***与被告***、金华市三日建设有限公司（以下简称三日公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2023年6月16日立案受理，依法适用简易程序。诉讼中，原告申请追加***、浙江滨海新区投资发展集团有限公司（以下简称滨海投资公司）为本案第三人，本院依法予以准许。本院于2023年9月18日、2024年5月6日两次公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人****，被告三日公司委托诉讼代理人***，第三人滨海投资公司委托诉讼代理人***标到庭参加两次庭审；原告***，第三人滨海投资公司委托诉讼代理人****到庭参加第一次庭审；被告***和第三人***经本院合法传唤，未到庭参加两次庭审，本院依法缺席审理。2023年11月2日至2024年4月19日为本案委托鉴定评估期间。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求（变更后）：一、判令被告***向原告支付拖欠的工程款2524862.61元；二、判令被告***返还原告保证金811999元；三、判令被告三日公司在欠付工程款范围内对上述款项承担连带给付责任；四、判令第三人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任；五、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2021年9月，被告三日公司承包了由第三人滨海投资公司发包的滨海新区启动区块四号路新建工程。被告三日公司承包后将该项目转包给了被告***；随后，被告***又将该项目部分工程分包给了原告施工。2021年9月至2022年1月期间，原告根据项目要求完成了自己承包的工程。经统计，原告完成的工程量合计2524862.61元。现案涉项目已经竣工投入使用，但被告***一直未向原告支付上述工程款，也未返还已经支付的保证金。原告作为工程的实际施工人，投入了人力、物力、财力，完成了自己承包的工程量。被告***应当就欠付工程款和保证金向原告承担直接的支付义务，被告三日公司作为工程项目转包人应当在欠付工程款范围内对被告***前述欠付工程款及保证金向原告承担连带给付责任。第三人滨海投资公司为案涉工程发包人，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的规定，应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。故成讼。 被告三日公司辩称：原告与被告三日公司之间不存在任何合同关系，其也不是案涉工程的发包人，故其不是本案适格被告，同时原告也不是实际施工人，应当驳回原告对三日公司的全部诉讼请求。一、原告起诉状中有虚假陈述或无任何证据可以证明的陈述。原告称“随后被告***将该项目部分工程分包给了原告施工”，这一事实无任何证据证明，原告也没有提供证据可以证明被告***将工程分包给其施工。“2021年9月至2022年1月期间，原告根据项目要求完成了自己承包的工程。经统计原告完成的工程量合计2524862.61元”是虚假陈述，原告不可能完成所谓的工程量。再者，三日公司已经将全部工程款支付了绝大部分材料款和全部人工工资，原告何来的所谓的工程量。现在业主单位滨海投资公司只有100余万元工程款未付，而该工程尚有部分沥青材料未结算，难道三日公司承包工程是来亏损的吗？显然不可能。原告没有提供证据证明其所谓的施工工程量。《工程造价鉴定意见书》并不能证明原告完成的工程量，其仅是对案涉工程2021年9月至2022年1月底的工程量进行鉴定，且这些工程量中的材料款和人工费，三日公司已支付，不存在所谓谁还有多少的工程量问题，实际是否由原告施工并不是由该鉴定意见书鉴定的，应由原告举证证明，原告并未举证证明，且其提供的录音材料反而说明了原告只是带一带或者教一教***。原告与***是什么关系及由谁实际施工的，都是不明确的，且原告也未提供证据证明其陈述的“都是由其支付的材料款的支付凭证”，如果工程量是原告的，那么其就应当提供全部支付凭证。三日公司已支付案涉项目相应材料款和人工费，无须再承担付款责任。二、被告三日公司与原告没有任何关系，三日公司不认识原告，双方之间也没有合同关系。三日公司在承包工程后，又转包了***。根据合同相对性原则，三日公司无须向原告承担任何合同义务，三日公司也不属于本案适格被告，双方之间没有任何联系，这与实际施工人的惯例也不符。三、被告三日公司是案涉项目的承包方，不是案涉项目的发包方，其也未将工程承包给原告，原告与三日公司无任何联系。原告起诉三日公司无法律依据。四、从原告提供的证据看，无法证明原告对案涉项目进行施工及工程款的具体数额，原告不具备实际施工人身份。对原告起诉金额，原告自己认为是工程项目的款项和所谓的保证金，该陈述系虚假陈述，也无证据证明。三日公司已将大部分材料款、全部人工工资支付完毕。案涉项目款项总共才500多万元，不可能再有原告所诉请主张的200多万元的工程款。五、原告曾起诉过一次三日公司和业主单位，因无证据又撤诉；据了解，之前也起诉过被告***，也因无证据被驳回，现在无任何改变的情况下又起诉三日公司。三日公司认为原告涉嫌虚假诉讼，并且是恶意诉讼，在做财产保全时也造成了三日公司的损失和讼累。综上所述，请求人民法院驳回对被告三日公司的诉讼请求，并就虚假诉讼，请求给予原告处罚。 第三人滨海投资公司辩称，一、原告无权起诉发包人滨海投资公司。根据建工司法解释第四十三条的规定以及最高人民法院民事审判一庭2021年第20次专业法官会议纪要明确的内容，可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自债务人承担责任。本案中，原告提供的证据不足以证明其为案涉工程的实际施工人，无证据证明原告与被告三日公司之间存在工程转承包合同关系，三日公司亦否认与原告之间存在工程转承包合同关系，本案存在多层转包情形，在这种情况下，原告无权突破合同相对性以实际施工人的名义起诉发包人主****。二、到目前为止，滨海投资公司作为发包人已按约向承包人三日公司支付工程价款，不存在欠付工程款的情形。根据双方之间的《建设工程施工合同》专用条款第12.4.1约定的付款方式，2023年1月6日案涉工程经组织验收形成验收合格意见后，被告三日公司尚未提交竣工资料整理并归档，也未结算审计，故到目前为止的支付比例应为完成工程量审核值的80％。案涉工程经5期计量，审核完成工程量合计5247085元，按80％计算应付进度款为4197668元。滨海投资公司已付工程款金额为4188000元，基本支付到位，不存在欠付问题。据此，即使在程序上原告可以突破合同相对性起诉滨海投资公司，在实体上，滨海投资公司亦不用向原告承担付款责任。综上所述，原告要求第三人在欠付工程款范围内承担责任缺乏事实依据，依法不能成立，请求人民法院依法予以驳回。 被告***和第三人***经本院合法传唤，未到庭发表答辩意见，亦未提交书面答辩状。 本院经审理查明如下事实：被告三日公司于2021年9月8日成为滨海新区启动区块四号路新建工程中标人，中标价格为564.70万元，工期200天。被告三日公司中标后，与第三人滨海投资公司签订《建设工程施工合同》一份，双方就工程概况、质量标准等各项内容作出约定，并约定签约合同价为5646980元，计划开工日期2021年10月10日，计划竣工日期2022年4月27日，承包人项目经理***；同时，***作为第三人滨海投资公司委托代理人在该施工合同上签字。2023年1月6日，案涉四号路新建工程召开竣工验收会议，会议由建设单位滨海投资公司项目负责人***主持，施工单位到会人员为***、***。 案涉四号路新建工程工作群聊天内容显示，2021年9月10日，第三人***发送手写便条纸一份，上面载明“7410000，112939.6保证金，7522.939元”。2021年9月20日，***让原告准备两盒月饼水果给施工员和做门头的；原告让***去购买，***回复好的。同日，***截图其与被告***的微信聊天记录，表明被告***要求交纳履约保证金112939.6元，并将该款汇至其瑞丰银行王坛支行。2021年10月21日，该群聊内微信群名标注为“***”、“娄”等人陆续发送工地照片和视频，其中“娄”称做围挡的材料还未加工完，明天下午来安装，“***”和***对此作出回应。2021年10月22日、10月23日，“娄”陆续发送工地照片到群上。2021年10月25日，“娄”又发送工地现场照片到该群，并称池塘水位没下多少；同日，第三人滨海投资公司***要求在当晚发施工计划。2021年10月27日，***询问施工计划是否已完成。 原告与被告***微信聊天记录显示，2021年10月18日，***要求原告再付其212939.6元，原告未回复。2022年3月27日，***告诉原告，让原告与第三人***之间的事情不要影响到其，并告诉原告如要拿工程款，就开票过来，原告垫资了多少款项就开多少发票过来，原告未回复。2022年3月28日，***称***在其那里，让原告要接电话方便解决原告和***之间的矛盾，原告回复其和***已无话可谈，有事找其律师。 原告与第三人滨海投资公司***的通话录音表明，2022年11月9日，原告联系***，要求***帮忙联系被告三日公司项目经理***，其想就案涉四号路新建工程了尾事项进行沟通；后又提出想与滨海投资公司领导当面沟通的想法。***表示，滨海投资公司只与三日公司有施工合同关系，原告与第三人***之间的问题其不了解；因为工程了尾事情已约谈三日公司两次，滨海投资公司已把相应的工程款付清；三日公司可以出具委托书给被告***，***可以再出具委托书给原告来做了尾工作；如果原告找领导，可以找***对接。2022年11月29日，***联系原告，让原告明天到场来谈案涉工程的事情，其已经把能反映的事情都反映上去了，滨海投资公司也在从中协调。 同时查明：2021年9月11日，原告向案外人***转账汇款49999元。2021年9月12日，原告向被告***转账汇款450000元。2021年10月9日，原告向***转账汇款100000元，并备注为保证金。2021年11月1日，原告再向***转账212000元。原告认为，上述四笔转账的款项均系案涉四号路新建工程保证金，要求返还。 另查明：经原告申请，本院委托浙江大统建设项目管理有限公司（以下简称大统建设公司）就案涉四号路新建工程2021年9月至2022年1月底的工程量进行评估鉴定。大统建设公司于2024年4月15日出具司法鉴定报告书，本次鉴定造价为1916592元。上述评估鉴定工程量的时间段由原告主张。原告为此支出鉴定费23860元。 原告陈述，案涉四号路新建工程系通过第三人***牵线搭桥而承包，当时被告***自称是被告三日公司绍兴分公司负责人，***还出示了书面授权文件给原告查看。因原告对路政施工工程不太熟悉，因此让***在现场进行管理；也因此，原告根据***的安排，向案外人支出围挡费用、租赁集装箱费用、土方出土费用等。除此以外，原告作为案涉工程的实际施工人，还支出了塘渣费用、人工费，采购了排水管道、预制砼、九五砖、***、石子、石粉、水泥等。原告现持有上述支出费用的转账记录、合同的原件，也持有采购材料的送货单、发货单、运送单、收据等原件。原告还陈述，截至目前，其没有收到过两被告支付的工程款，所有材料费、人工费等均系其垫付。 以上事实由原告提供的中标候选人公示、中标结果公告，转账记录（含保证金），围挡费用转账记录，集装箱租赁合同，土方出土费用转账记录，塘渣费用转账记录，嵊州旭峰运输管理单、称量计量单、收据，人工费转账记录，原告与第三人***、与案外人微信聊天记录，排水管发货单，预制砼发货单，九五砖送货单，***送货单，石子送货单，水泥运送单，原告与被告***微信聊天记录，施工群微信聊天记录，原告与第三人滨海投资公司***通话记录；被告三日公司提供的中标通知书；第三人滨海投资公司提供的建设工程施工合同；被告三日公司和第三人滨海投资公司提供的竣工验收会议纪要；本院委托大统建设公司形成的司法鉴定报告书；及原、被告，第三人的当庭****以证实。原告提供的项目报价单，系原告自行制作，本院不予认定；原告另提供的测温记录，本院对其真实性予以确认。被告***和第三人***未向本院提供证据。 本院认为，建设工程层层转包、违法分包的，实际施工人一般指最终投入资金、人工、材料、机械设备实际进行施工的施工人。本案中，根据原告提供的送货单、租赁合同、转账支付凭证、微信聊天记录等证据，并结合其庭审陈述，可认定原告系案涉四号路新建工程在2021年9月至2022年1月底期间的实际施工人。第三人滨海投资公司作为发包人将案涉工程发包给被告三日公司，三日公司又将上述工程转包给没有资质的被告***，***再次违法分包给没有资质的原告，***与原告之间形成建设工程施工合同关系。但原告与被告***之间的合同属于层层转包后违法分包建设工程所签订的合同，根据《民法典》第一百五十三条、第七百九十一条之规定，应认定为无效。鉴于案涉工程已竣工验收，根据《民法典》第七百九十三条之规定，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。关于工程价款，本院根据鉴定评估机构大统建设公司出具的司法鉴定报告书评定的工程造价金额予以认定，即1916592元。原告陈述其从未收到过工程款，且被告***亦未举证证明其已支付工程款的情况，因此***应向原告支付上述全部工程款1916592元。原告还要求被告***退还保证金811999元，但根据其提供的证据，原告支付给***的款项中仅有2021年10月9日的100000元备注为保证金，结合原告实际承接了案涉工程及建工行业支付保证金的惯例，该100000元为案涉工程保证金具有高度盖然性。现工程已竣工，故对原告要求返还的诉讼请求，依法予以支持；剩余711999元，原告依据不足，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条虽然规定了实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，但该条规定中所指的实际施工人范围应限定在转包人和违法分包人的范围内，而不包含借用资质、多层转包和违法分包关系中的实际施工人。而本案中，原告系多层转包和违法分包后的实际施工人，其要求第三人滨海投资公司承担责任，于法无据，本院不予支持。原告还要求被告三日公司对支付工程款和保证金承担连带责任，本院对此认为，当事人应当依据各自的法律关系请求债务人承担责任，原告与被告三日公司之间并无合同关系，也无证据显示被告***可代表三日公司与原告形成合同关系。因此，原告该主张，缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。被告***和第三人***经本院合法传唤，未到庭应诉，本院依法可作缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第五百零九条、第七百九十一条、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告***应于本判决生效之日起三十日内支付给原告***工程款1916592元； 二、被告***应于本判决生效之日起三十日内退还给原告***保证金100000元； 三、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理****减半收取16747元，财产保全费5000元，合计21747元，由原告***负担8604元，被告***负担13143元，被告***负担部分于本判决生效之日起七日内交纳至本院。本院委托浙江大统建设项目管理有限公司鉴定产生的鉴定费23860元，由原告***负担5748元，被告***负担18112元，被告***负担部分于本判决生效之日起三十日内支付给原告***。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审判员*** 二○二四年五月十四日 书记员*** 本案引用的法律条文 《中华人民共和国民法典》 第一百五十三条违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。 违背公序良俗的民事法律行为无效。 第五百零九条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 当事人在履行合同过程中，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。 第七百九十一条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 第七百九十三条建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。 建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理： （一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用； （二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。 发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。 第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主****的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十七条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。