东营市东营区某某人民政府、山东冠宇建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书

山东省东营市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁05民再23号

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：东营市东营区***人民政府，住所地东营市东营区***兴龙路17号。

法定代表人：刘松，镇长。

委托诉讼代理人：赵燕，山东曦宁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马卫峰，山东鲁胜律师事务所律师。

被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：山东冠宇建筑安装工程有限公司，住所地东营市东营区***驻地。

法定代表人：张芳滨，董事长。

委托诉讼代理人：马中华，该单位职工。

委托诉讼代理人：郇广北，山东宗锦律师事务所律师。

再审申请人东营市东营区***人民政府（以下简称***政府）因与被申请人山东冠宇建筑安装工程有限公司（以下简称冠宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服东营市中级人民法院（2021）鲁05民终201号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2021年8月27日作出（2021）鲁民申6529号民事裁定，指令本院再审本案。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人***政府的委托诉讼代理人赵燕、马卫峰，被申请人冠宇公司的委托诉讼代理人马中华、郇广北到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***政府再审请求：1.撤销东营市东管区人民法院（2020）鲁0502民初375号民事判决以及东营市中级人民法院（2021）鲁05民终201号民事判决，改判驳回冠宇公司的诉讼请求，支持***政府的反诉请求；2.一审、二审、再审诉讼费用由冠宇公司负担。事实与理由：一、有新的证据，足以推翻原判决。证据一，东营市黄河公证处作出的（2021）鲁东营黄河证民字第454号《公证书》，足以证实冠宇公司未按照合同约定完成全部施工内容，但原审判决对此未予审查。证据二，***政府整理的《东营区黄河南展区新型农村社区建设龙居社区A区工程3#、4#、6#、7#、10#、11#楼施工图纸及工程量清单详情》（以下简称《施工图纸及工程量清单详情》），足以证实冠宇公司未按照设计图纸完成施工内容。二、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.涉案《建设工程施工合同》约定合同价格形式为单价合同，并非固定总价合同，结合***政府原审提交的证据足以说明涉案工程价款应以审计结算价格为准。原审未向***政府释明“合同为固定总价合同”的法律后果，在不鉴定工程量的情况下，径行判决，造成事实认定错误。2.涉案欠付工程款数额认定错误，原审中，就涉案工程总价未达成一致，一审法院认定金额仅为冠宇公司单方表述，不是共同对账的结果。3.***政府完全按照合同约定进度进行付款，不存在逾期付款问题。三、原判决适用法律错误。一审中，冠宇公司未主张违约金过高予以调低，法院主动进行调低，既不符合九民会议纪要的规定，也侵犯了***政府的权利，二审未予纠正，适用法律错误。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、六项的规定申请再审本案。

冠宇公司辩称，一、涉案合同虽约定了合同价格形式为单价合同，但合同同时约定了固定工程量+变更+签证的结算模式，证明涉案合同的实质为固定总价合同。一审关于固定总价的认定正确。***政府所述的结算情况说明和形象进度报告是单方行为，冠宇公司不认可。***政府一审中自认涉案合同系固定总价合同的陈述不可撤销，其主张“应以审计结算价格为准，而非固定总价”与事实不符，于法无据。二、涉案工程已经施工完成，并验收合格，早已交付使用。工程造价计价方式为固定总价合同，付款情况明确，***政府所述的“实际工程量也有实际减少，工程造价和合同约定差额很大”根本不存在。三、***政府所述“被申请人未按照合同约定完成全部施工内容”与事实不符。涉案工程2015年已经交付使用并验收确认。1.公证书是证据保全内容，不是直接证据，无法确认涉案工程投入使用的六年间有无拆除、覆盖或者临时拆除，也不能证明涉案工程竣工验收合格时是否存在减少量，更不能证明冠宇公司未按照合同约定或者设计图纸完成施工内容，对本案事实调查不具备证明作用，不能作为新证据使用。2.《施工图纸及工程量清单详情》是***政府单方整理，是从原审中的工程招标文件中摘录，不属于新证据，也不能证明冠宇公司未按照设计图纸完成施工内容。四、***政府欠付工程款应当承担逾期付款利息，一、二审判决认定正确。五、本案不存在实际施工人，张宝利和满其中项目部是冠宇公司的内部管理模式，不存在违约，且***政府未对该项反诉提出上诉，不属于再审范围。六、冠宇公司一审中提出工程造价司法鉴定申请，***政府抗辩涉案合同为固定总价合同，不同意鉴定，一审法院也采纳了***政府的意见，在2020年5月26日的调查笔录中，冠宇公司与***政府均确认了涉案合同为固定总价合同，原审认定涉案合同为固定总价合同，未组织鉴定，认定事实清楚，适用法律正确。综上，应驳回***政府的再审申请。

冠宇公司向一审法院起诉请求：1.判决***政府向冠宇公司支付黄河南展区新型农村社区建设龙居社区建设A区工程施工项目3#、4#、6#、7#、10#、11#楼工程款10342447.02元及逾期付款利息和违约金3674402.24元，合计14016849.26元（违约金和利息均分别按同期银行贷款基准利率计算，最终以实际付清之日为准进行调整）；2.判决本项目1#、2#、5#、8#、9#楼工程款可在本案外另行主张权利；3.判决冠宇公司对涉案的3#、4#、6#、7#、10#、11#楼工程享有优先受偿权；4.本案诉讼费用、保全费用、司法鉴定费由***政府承担；5.本案因诉讼产生的其它费用（包含且不限于诉讼代理费、调查取证费用、因保全提供担保财产在担保期间的利息或提供担保单位的担保费等）由***政府承担。

***政府向一审法院反诉请求：1.判令冠宇公司支付***政府违约金6807127.27元；2.反诉及本诉的诉讼费用由冠宇公司承担。

一审法院认定事实：冠宇公司中标***政府发包的东营区黄河南展区新型农村社区建设龙居社区建设A区工程施工项目（第一标段1#—11#楼），《东营市东营区政府采购招标文件》第五章第二条明确工程量，计算工程预算价。施工工程量以招标人委托的政府采购编制工程量中介机构在招标答疑会议期间与投标人确定的统一工程量为准；中标后招标范围内的工程量（即合同工程量）除涉及变更和现场签证外，无论任何原因都不再调整。中标人不得随意增加或减少工程内容，对合同工程量的任意调整是一种违约行为，招标人有权取消其中标资格、解除合同。第九章第二条第（八）项中标人应按照合同约定履行义务，完成中标项目施工，不得将中标项目施工转让（转包）给他人、第十章合同主要条款，《建设工程施工合同》（GF-2013-0201）中的内容与本招标文件不一致时，以本招标文件中约定的内容为准。（二）招标人发现中标人进行转包或擅自分包的，有权单方解除合同，取消中标人施工资格。中标人除赔偿损失外，还须支付工程合同总价款10%的违约金，并报请建设行政主管部门予以查处。第十二章投标人责任第三条中标人不得将工程转包给其他单位和个人，也不得将承包的工程肢解后擅自分包。中标人实际工程项目部主要管理人员必须与投标时所报工程项目部主要管理人员相符。否则，招标人有权取消其中标资格，解除合同，同时中标人向招标人支付工程合同价款10%的违约金。（六）本次中标项目已确定的统一工程量范围（因设计变更或现场签证引起工程量增减变化除外），如果中标人投标文件商务标书中材料的计划用量与统一工程量中的材料用量不一致；如果工程施工中材料实际用量与统一工程量中的材料用量不一致，工程审结结算时，都必须以确定的统一工程量中的材料用量为准，不得更改。

双方于2014年4月20日签订了《建设工程施工合同》（CF-2013-0201），工程名称：东营区黄河南展区新型农村社区建设龙居社区建设A区工程施工项目（第一标段1#—11#楼）。工程地点：东营区***。资金来源：财政拨款。计划开工时间：2014年4月23日。计划竣工时间：2015年12月31日。签约合同价为68071272.73元。承包人项目经理：王云南。《建设工程施工合同》中“通用条款3.5.1分包的一般约定，承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人或将承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人。14.2竣工结算审核（1）除专用合同条款另有约定外，监理人应在收到竣工结算申请单后14天内完成核查并报送发包人。发包人应当在收到监理人提交的经审核的竣工结算申请但后14天内完成审批，并由监理人向承包人签发经发包人签认的竣工付款证书。监理人或发包人对竣工结算申请单有异议的，有权要求承包人进行修正和提供补充材料，承包人应提交修正后的竣工结算申请单。发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单第29天起视为已签发竣工付款证明。16.2.1在合同履行过程中发生下列情形，属于承包人违约（1）承包人违反合同约定进行转包或违法分包。16.2.2承包人违约责任。承包人应承担其违约行为而增加的费用或延误的工期。此外，合同当事人可以在专用条款中另行约定承包人违约责任的承担方式和计算方法。专用合同条款3.5.1分包的一般约定，禁止分包的工程包括：工程主体结构、关键性工作。工程主体结构、关键性工作的范围：基础、主体、屋面。12.4.1付款周期，关于付款周期的约定：桩基及车库层完成，工程量确认后15天内发包人向承包人拨付完成工程量价款的60%。但不得超过中标总价的10%。三层完成，工程量确认后15天内发包人向承包人拨付二层完成工程量价款的60%。但不得超过中标总额的20%。主体完成，工程量确认后15天内发包人向承包人拨付主体完成工程量价款的60%。但不得超过中标总额的30%。安装工程完成（包括门窗、屋面、楼地面等），工程量确认后15天内发包人向承包人拨付主体完成工程量价款的60%。但不得超过中标总额的40%。工程竣工验收合格，工程量确认后15天内发包人向承包人拨付实际完成工程量价款的60%。工程审计结算完成后支付到总造价的60%，留40%作为工程保修金，保修期满一年时付保修金的50%，保修期满两年时全部付清。16.2.1承包人违约的情形约定，承包人违约的其他情形，执行合同通用条款。

双方于2014年10月18日签订了《建设工程补充协议》，双方约定的工程款（进度款、保修费）支付的方式和时间：桩基：桩基工程完成，付至完成价款的60%，检测合格、结算完成后付至总价款的90%，余10%检测合格满二年内付清，每年各付剩余余款的50%。住宅楼：车库层完成，工程量确认后15天内发包人向承包人拨付完成工程量价款的60%。但不得超过中标总价的10%。二层完成，工程量确认后15天内发包人向承包人拨付二层完成工程量价款的60%。但不得超过中标总额的20%。主体完成，工程量确认后15天内发包人向承包人拨付主体完成工程量价款的60%。但不得超过中标总额的30%。安装工程完成（包括门窗、屋面、楼地面等），工程量确认后15天内发包人向承包人拨付主体完成工程量价款的60%。但不得超过中标总额的40%。工程竣工验收合格，工程量确认后15天内发包人向承包人拨付实际完成工程量价款的60%。工程审计结算完成后支付到总造价的90%，留10%作为工程保修金，保修期满一年时付保修金的50%，保修期满两年时全部付清。

涉案工程实际由张宝利项目部、满其中项目部实际施工。张宝利项目部施工的工程为3#、4#、6#、7#、10#、11#楼，满其中项目部施工的工程为1#、2#、5#、8#、9#楼。

2020年1月15日，冠宇公司申请对施工合同涉及的3#、4#、6#、7#、10#、11#楼工程的工程造价进行司法鉴定，***政府抗辩涉案合同为固定总价合同，不同意冠宇公司的鉴定申请。2020年8月20日，冠宇公司申请对施工合同涉及的3#、4#、6#、7#、10#、11#楼工程所涉及的施工期间的停工损失进行司法鉴定。2020年11月5日，冠宇公司变更诉讼请求，主张就涉案工程停工损失部分另案主张，申请撤回对涉案工程停工损失的鉴定申请。

***政府实际拨付工程款53524529.79元及代付钢筋材料款3137166.27元。

经冠宇公司、***政府双方对账确认，张宝利项目部施工部分3#、4#、6#、7#、10#、11#楼、粉喷桩、临时路及围墙工程总合同价款36965321.47元，已付工程款30226760.78元（含甲供材钢筋款），***政府应支付剩余合同工程款6738560.69元。

一审法院认为，一、关于涉案工程欠付款数额问题。冠宇公司与***政府签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，合法有效，应当作为认定案涉工程价款的依据。冠宇公司、***政府均认可涉案建设工程施工合同为固定总价合同，合同总价为68071272.73元。涉案部分的工程合同价款36965321.47元，***政府已付工程款及甲供材钢筋款共计30226760.78元，故冠宇公司主张***政府支付欠付的工程款6738560.69元，依法予以支持。

二、冠宇公司主张的利息和违约金能否得到支持的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日;（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，双方均认可冠宇公司于2016年11月3日提交竣工结算资料，2016年12月2日获得了竣工付款证书。合同约定工程审计结算完成后支付到总造价的90%，留10%作为工程保修金，保修期满一年时付保修金的50%，保修期满两年时全部付清。因此，关于利息，一审法院支持以3042028.5元（36965321.47元?90%-30226760.78元）为基数，自2016年12月2日起至2017年12月1日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息为133798.6元，以4890294.6元（36965321.47元?95%-30226760.78元）为基数，自2017年12月2日起至2018年12月1日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息为215091.46元，以6738560.69元（36965321.47元?100%-30226760.78元）为基数，自2018年12月2日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息为211703.12元，以上共计560593.18元。以6738560.69元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。超出部分依法不予支持。关于违约金，《建设工程补充协议》对工程款支付的方式和时间进行了明确约定，并未约定违约金条款，故对于冠宇公司主张的违约金，依法不予支持。

三、冠宇公司对本案涉案的3#、4#、6#、7#、10#、11#楼工程是否享有优先受偿权的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”经查，本案2016年12月2日获得了竣工付款证书，现冠宇公司主张优先受偿权已经超过六个月的除斥期间，故对其该项主张依法不予支持。

四、鉴定费由谁承担的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”涉案合同为固定总价合同，冠宇公司申请对工程造价进行鉴定，并变更诉讼请求停工损失另案主张，由此支出的鉴定费应自行承担。

五、冠宇公司是否存在转包或分包行为，如存在上述行为，是否应当承担违约责任。涉案《东营市东营区政府采购招标文件》《建设工程施工合同》明确约定涉案工程项目经理为王云南，且约定承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人或将承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人。本案中，冠宇公司在承接涉案工程后，将工程交由张宝利项目部和满其中项目部实际施工，冠宇公司的上述行为违反合同约定，冠宇公司主张张宝利和满其中对涉案工程实行承包管理，但是整体工程质量和技术及施工现场负责人均由冠宇公司中标的项目经理垂直管理，是公司内部施工管理的管控措施，但是冠宇公司未提交张宝利、满其中的劳动合同、社保缴纳记录、工资流水等相关证据加以证明，张宝利、满其中为涉案工程的实际施工人，故对于冠宇公司的该项抗辩，依法不予采纳。***政府依据双方合同约定，主张冠宇公司承担违约责任，理由充分，但是涉案工程已经依约完成施工并验收合格，且合同约定的违约金过高，故一审法院酌情支持按工程合同价款的1.5%支付违约金1021069元，超出部分，依法不予支持。

六、关于冠宇公司主张对涉案的3#、4#、6#、7#、10#、11#楼工程款之外的款项另行主张权利的问题。一审法院认为该诉求不属于本案审查范围，依法不予确认。

综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、***政府支付冠宇公司东营区黄河南展区新型农村社区建设A区工程施工项目3#、4#、6#、7#、10#、11#楼工程款6738560.69元、利息560593.18元及利息（以6738560.69元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、冠宇公司支付***政府违约金1021069元；三、驳回冠宇公司的其他诉讼请求；四、驳回***政府的其他反诉请求。以上第一、二项折抵后，***政府支付冠宇公司6278084.87元及利息（以6738560.69元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），限***政府于判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38490元，由冠宇公司负担8318元，由***政府负担30172元；反诉费29725元，由冠宇公司负担446元，由***政府负担29279元；财产保全费5000元，由冠宇公司负担2567元，由***政府负担2433元。

冠宇公司不服一审判决，上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，改判驳回***政府的所有反诉请求；2.本案一审反诉案件受理费、二审所有诉讼费用以及保全费用由***政府承担。

***政府不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或者发回重审；2.本案一审、二审诉讼费、反诉费全部由冠宇公司负担。

二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院二审认为，案件的争议焦点为：1.一审判决对涉案工程造价、工程欠款及逾期付款利息起算时间的认定是否正确；2.一审判决冠宇公司支付***政府违约金1021069元是否适当；3.一审审理程序是否合法。

关于焦点一，在冠宇公司向一审法院申请对涉案工程造价进行司法鉴定后，***政府抗辩涉案合同为固定总价合同，不同意冠宇公司的鉴定申请，冠宇公司也认可按固定价对涉案工程价款进行结算。由此可见，一审法院认定双方认可涉案工程应按固定价进行结算，未启动工程造价司法鉴定程序，并无不当。双方当事人所签工程施工合同总价为68071272.73元，涉案部分的工程合同价款36965321.47元，***政府已付工程款及甲供材钢筋款共计30226760.78元，***政府欠付涉案工程的工程款为6738560.69元。因此，一审法院根据欠付工程款数额和应付未付工程时间，判决***政府向冠宇公司支付工程款和逾期付款利息，具有事实和法律依据。二审中，***政府主张其就东营区黄河南展区新型农村社区建设龙居社区A区工程缴纳2000000元建筑企业养老保障金，其中冠宇公司施工工程第一标段金额为884983元，冠宇公司已经领取619488元，剩余款项待条件成就时由冠宇公司自行申请支付，冠宇公司已经领取养老保障金应从本案未付工程款中扣除。本院二审认为，***政府要求在本案中将884983元从本案应付工程款中予以扣除的主张不应支持。理由：1.***政府持有的建筑企业养老保障金方面的证据在一审中已经存在，其在二审中予以提交，不符合法律规定。2.在***政府缴纳的2000000元建筑企业养老保障金中，冠宇公司施工合同所对应的金额为884983元，冠宇公司已经领取619488元，剩余款项待条件成就时方能领取，不宜在本案工程中直接扣减884983元。3.冠宇公司在领取建筑企业养老保障金时出具收据的抬头并非***政府，冠宇公司主张该领款收据所对应的款项已包括在已付款当中，***政府主张该领款收据所对应的款项未包括在已付款当中，依据本案现有证据不能认定该款是否包含在已付工程款当中。鉴于上述情况，***政府主张的建筑企业养老保障金不宜在本案中处理，因双方所签施工合同项下的工程并未完成结算和付款，冠宇公司已经领取的建筑企业养老保障金可在后续结算付款时进行一并处理，***政府有权在后续工程结算时将相应款项从应付工程款中予以扣除。

关于焦点二，冠宇公司在承接涉案工程后，将工程交由张宝利项目部和满其中项目部实际施工，在冠宇公司无证据证明张宝利、满其中与其存在劳动关系的情况下，一审法院认定冠宇公司上述行为违反合同约定，并据此判决其承担违约责任，并无不当。涉案工程招标文件规定，工程不允许转包、擅自分包，招标人发现中标人进行转包或者擅自分包的，有权单方解除合同，中标人除赔偿损失外，还须支付合同总价款10%的违约金。因此，一审判决冠宇公司向***政府支付违约金1021069元，具有事实和法律依据；冠宇公司不予承担违约责任的抗辩主张不能成立，不予支持。需要说明的是，***政府在履行合同过程中也存在未按合同约定支付工程款等违约行为，在***政府未举证证明其因冠宇公司转包工程产生实际损失的情况下，一审法院综合本案实际情况酌情降低***政府主张的违约金数额，并无不当；***政府要求冠宇公司按照合同总价10%支付违约金，有违公平原则，二审不予支持。

关于焦点三，由于双方当事人均认可涉案工程按固定总价进行结算，一审法院未启动工程造价鉴定程序正确。***政府与冠宇公司存在建设工程施工合同关系，张宝利、满其中是否为涉案工程的实际施工人与本案不是同一法律关系，张宝利、满其中是否参加本案诉讼并不影响冠宇公司依据施工合同向***政府主张权利，故张宝利、满其中并非本案必须参加诉讼的当事人。因此，一审法院审理程序合法，此外，***政府关于一审其他审理程序违法的上诉理由不能成立。综上，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费136430元，由冠宇公司负担58558元，***政府负担77872元。

***政府再审中提交以下证据：

证据一、《公证书》一份，系***政府于2021年7月6日制作的3#、4#、6#、7#、10#、11#楼施工图纸及工程量清单。证明：冠宇公司未完成或未按施工要求完成的施工内容。

证据二、山东唐正工程项目管理有限公司（跟踪审计单位）与山东新开元建设项目管理有限公司出具的东营区黄河南展区新型农村社区建设龙居社区A区工程（7#-11#住宅楼、围墙及临时路）现场未施工部分说明；山东铭远建设项目管理有限公司（跟踪审计单位）与山东新开元建设项目管理有限公司出具的东营区黄河南展区新型农村社区建设龙居社区A区工程（第一标段1#-6#楼）现场未施工部分说明。证明：冠宇公司未完成及未按设计要求完成的施工内容。

冠宇公司质证认为：对证据一真实性及证明目的均不予认可，《公证书》制作不规范且无任何关联性，《公证书》无法确认证实投入使用的七年间有无拆除、覆盖，也不能证明涉案工程竣工验收合格时是否存在减少量，更不能证实冠宇公司未按照合同约定或者设计图纸完成施工内容。不具备证据的证明形式。施工图纸及工程量清单详情在一审中提交过，并非新证据。涉案工程在2015年已经验收合格并交付使用，业主对房屋装饰装修及相应的设施结构调整，已经不存在最原始的施工记录。对证据二的真实性和证明目的不予认可，该证据系根据***政府要求单方制作，无任何证明效力。审计机构出具的说明范围不符，审计楼号区分方式不同。

本院对***政府提交的证据认证如下：***政府提交的证据一系2015年涉案房屋竣工交付使用后再审中单方制作，冠宇公司不予认可，其真实性不能确定，证据二中山东唐正工程项目管理有限公司、山东铭远建设项目管理有限公司系涉案工程跟踪审计单位，与本案当事人具有利害关系，冠宇公司不予认可，真实性无法确定，也不能证实其证明目的，故对上述两份证据本院不予采信。

本案再审争议的焦点问题：一、涉案工程被申请人冠宇公司是否全部施工完毕，一审判决对涉案工程总造价以及欠付工程款的数额、利息认定是否正确；二、一审对冠宇公司的违约金数额认定是否正确。

本院再审认为，关于焦点一，涉案《建设工程施工合同》明确约定了合同总价，为固定价格结算。一审中，冠宇公司申请对涉案工程进行造价鉴定，***政府答辩明确认可涉案合同属于固定总价合同，不同意冠宇公司对涉案工程进行鉴定的申请，后经冠宇公司以及***政府共同确认涉案工程总价款。因此，涉案工程造价明确，***政府再审主张并非固定总价，申请造价鉴定不予准许。涉案工程已于2015年竣工验收并交付使用，***政府一、二审中并未明确主张冠宇公司存在未完工的工程或未按施工要求完成的工程，再审中再行主张不予支持。一、二审法院对涉案总造价以及欠付工程款的数额认定并无不当。一审法院根据合同付款时间以及应付未付工程款的时间节点，对逾期付款利息认定亦符合合同约定以及法律规定，一、二审判决对此认定并无不当。

关于焦点二，根据查明认定的事实以及涉案合同的约定，涉案工程实际由冠宇公司的张宝利项目部和满其中项目部实际施工，不排除存在违反合同约定的禁止转包或擅自分包的约定，如存在此情形，根据合同约定***政府有权单方解除合同，取消中标人施工资格，且如果存在此情况，中标人除赔偿损失外，还需要赔付合同总价款10%的违约金。冠宇公司已经按合同约定完工并竣工验收交付使用，***政府也未提供证据证明因冠宇公司的违约造成了实际损失，综合全案，一审法院酌定冠宇公司向***政府支付违约金1021069元符合法律规定以及民法的公平原则。

综上，***政府的再审请求不能成立，本院不予支持。原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下：

维持本院（2021）鲁05民终201号民事判决。

本判决为终审判决。

审 判 长　马曰全

审 判 员　蒋建功

审 判 员　翟玉芬

二〇二二年七月二十八日

法官助理　燕翊中

书 记 员　李　瑾