浙江法尔木节能型材有限公司与浙江金瑞建筑装饰工程有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

浙江省金华市婺城区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）浙0702民初14789号

原告：浙江法尔木节能型材有限公司，住所地金华市婺城区白龙桥工业园区洞溪区块。

法定代表人：陈培明，公司董事长。

委托诉讼代理人：钱嘉宁，浙江泽鉴律师事务所律师。

被告：浙江金瑞建筑装饰工程有限公司，住所地衢州市三江东路2幢716-718室。

法定代表人：张卫平，公司总经理。

委托诉讼代理人：洪宝平，男，公司员工。

委托诉讼代理人：王晓东，浙ＸＸ风律师事务所律师。

原告浙江法尔木节能型材有限公司（以下简称法尔木型材公司）与被告浙江金瑞建筑装饰工程有限公司（以下简称金瑞建筑公司）承揽合同纠纷一案，本院于2017年10月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人钱嘉宁，被告委托诉讼代理人洪宝平、王晓东到庭参加诉讼。双方自行和解未果。本案现已审理终结。

原告法尔木型材公司向本院提出诉讼请求：1.被告支付货款398605.54元并支付违约金199444.46元（违约金以被告延期支付货款的金额和时间为基数计算至2017年10月17日，此后仍按合同约定支付至实际履行日止），审理过程中，原告变更此项诉讼请求为：被告支付货款463959.15元并支付违约金329034.75元（违约金以被告延期支付货款的金额和时间为基数计算至2017年12月15日，此后仍按合同约定支付至实际履行日止）；2.本案差旅费、律师费等费用由被告承担（庭审中，原告明确律师费为29000元）；3.本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：2016年2月27日，原、被告签订《单项工程铝型材加工合同》一份，约定铝合金型材产品的定做订购、付款方式、违约责任等有关事项；并约定付款条件和方式为“货到现场50天内采购方向供货方支付90%货款，剩余10%货款于3个月内付清”，违约责任为“如乙方（原告）未能按时供货，影响工期，每逾期一天按不及时供货1‰承担违约责任；甲方（被告）逾期支付货款，前15日每逾期一天按拖欠货款的1‰承担违约责任；后15日每逾期一天按拖欠货款的2‰承担违约责任”。合同签订后，原告如期履约，期间分十三批次累计供货10758695.02元。但，被告未按约定期限支付货款或支付部分款项后拖欠余款不予支付。原告在多次口头催款未果的情况下，多次发函催款，但被告拒绝支付所欠货款。截止2017年12月15日，被告尚欠原告货款463959.15元，违约金329034.75元。原告为维护权益，遂诉至本院。

被告金瑞建筑公司在庭审中答辩称：一、原告所诉请货款金额计算错误。原告主张答辩人的总收货金额是10758695.05元，但其提供的一张金额为21300元的收货单无具体发货时间和签收人，无法认定答辩人曾收到该笔货物，故应在总货款中扣除21300元，即10737395.05元。原告主张的总收款为10294735.90元，少计算了2015年11月7日由答辩人公司项目经理洪宝平汇给原告方陈文英的100000元定金，故总付款应为10394735.90元。上述两项相减后，本案尚欠货款为342659.15元。二、关于违约责任。1.2016年9月前，答辩人基本按照约定支付，支付流程为：原告先开票，答辩人按照发票金额付款。2019年9月以后，原告未按交易习惯及时开具发票，导致答辩人公司财务未结算支付。虽然，答辩人向原告出具了《申请书》，要求原告暂时不开票，但并非此后付款均不用开发票。涉案合同是第二份合同。第一份合同系原告和美华公司于2015年11月7日签订。原告第一批货物逾期交货，造成520000元的损失。当时双方协商一致，由原告承担损失260000元。答辩人在第一次支付货款时扣减了260000元。嗣后，原告说先扣减损失会导致其资金周转问题，答辩人同意260000元在最后付款时再行扣减。答辩人在支付尾款时要求扣除260000元，但原告未予同意，双方未能谈妥，导致答辩人未付尾款。即使按原告主张计算违约金，其中2017年4月13日一笔100000元已付款，及无人签收的21300元货物，均不应计算违约金。最后一笔货款，系因原告不同意扣除此前承诺承担的损失，而导致货款未付，亦不能计算违约金。本案合同违约金约定明显过高，依据合同法第一百一十四条规定，在无实际损失的情况下，当事人约定的违约金过高，可以适当调低。三、差旅费、律师费不应由答辩人承担。原告在诉请中并未明确具体费用。在合同中约定，律师费由败诉方承担，但“败诉方”本身不明确，且原告也有部分诉讼请求无相应依据不应得到支持，其亦属败诉方，故其应自行承担该项费用。希望原告按照交易习惯开具发票，答辩人愿意支付相应货款。四、答辩人与发包方签订的施工合同中约定，工期每延一天罚款25000元至30000元。在原告与答辩人签订的合同中也约定，如供货方延误供货，应承担相应违约责任。答辩人施工的工地自2017年12月1日起开始工期违约，原告应承担相应损失。

当事人围绕诉辩意见依法提交了证据材料。

原告法尔木型材公司向本院提交的证据材料有：

1.原告营业执照复印件、法定代表人身份证复印件、被告企业信息各一份，用以证明原、被告的诉讼主体资格。

2.《单项工程铝型材加工合同》一份，用以证明双方签订加工合同并约定相关权利义务的事实。

3.催款函四份，用以证明原告多次致函被告催讨货款的事实。

4.供货清单十三份，用以证明原告向被告供货的事实。

5.综合账户历史明细、中国建设银行个人账户收入交易明细、中国建设银行银行卡客户交易明细清单各一份，中国工商银行业务回单十三张，用以证明被告的付款情况。

6.报告一份，用以证明原告向厂方要求针对幕墙贴纸调整价格的事实。

7.函一份，用以证明被告发函要求原告对2016年9月7日之后的款项暂时不开票的事实。

8.《委托代理合同》及律师费发票各两份，用以证明原告所支出的律师费用。

被告金瑞建筑公司向本院提交的证据材料有：

1.中国建设银行银行卡客户交易明细清单一份，用以证明被告除原告所述的付款外还支付过100000元的事实。

2.“衢州中心医院”幕墙铝型材对账单一份，用以证明原告曾向被告出具对账单的事实。

在审理过程中，本院依法组织双方委托诉讼代理人对上述证据进行了当庭质证。根据质证意见及证据审核认定的有关规定，本院认证如下：

1.对原告提交的证据1、2、3，被告均无异议。本院确认上述证据的证明力。

2.对原告提交的证据4，被告提出：被告并未收到最后一笔21300元的货物，对其他供货清单真实性无异议。原告解释：21300元是幕墙副框、翻窗料粘玻璃面不喷涂贴纸费用。本院认为，被告方工作人员在原告所提交的其他供货清单中均有签名，但并未在21300元的供货清单中签名，表明双方针对该笔费用并未达成一致意见，原告亦未能提交证据证明被告按照行业惯例或合同约定应承担该笔费用，故对21300元供货清单证明力不予确认，对其余供货清单的证明力予以确认。

3.对原告提交的证据5，被告提出：对其真实性无异议，说明一点，被告方曾直接支付陈文英100000元。即被告已付货款10394735.90元。本院认为，被告对该组证据的真实性并无异议，故对该组证据的真实性予以确认；关于被告付款金额，将结合其他证据在本院认为部分综合阐述分析。

4.对原告提交的证据6，被告提出：对其真实性、合法性、关联性均有异议，原告是否询价不清楚，询价后是否供货也不清楚。本院认为，该证据与本案并无直接关联性，故对其证明力不予确认。

5.对原告提交的证据7，被告提出：对其真实性、合法性、关联性均无异议，对证明目的有异议；被告只是要求原告暂时不开发票，但是结算时仍需开票。本院认为，被告对曾于2016年9月7日发函原告要求工程采购铝型材剩余款项暂时不开具发票的事实并无异议，故对此节事实予以确认。

6.对原告提交的证据8，被告提出：该组证据系当庭提交，不属新证据，不予质证。本院认为，原告确实委托律师参加庭审，应支出了相应的律师费用，结合此节事实，对原告为实现涉案债权与浙江泽鉴律师事务所签订委托代理合同并支付律师代理费29000元的事实予以确认。

7.对被告提交的证据1，原告在庭审中提出：对该组证据的形式真实性无异议，对于是否收到该笔费用，庭后核实再予回复。庭审后，原告提交书面补充质证意见，提出：被告所指2015年12月7日100000元汇款与原告自认2016年4月13日100000元收款属同笔款项。2015年12月7日，被告项目经理洪宝平向原告经理陈文英汇款100000元作为定金，后转为货款。基于被告在支付货款前需开具发票及原告规范公司财务要求，2016年4月13日，陈文英将上述100000元从银行账户中取出，在中国工商银行金华白龙桥支行现金存入原告公司账户。因国家税法规定，开具增值税发票必须“票款一致”，故陈文英在现金存款时将被告公司名称填写为交款人。被告应当提交相应存款凭证或其他足以证明2016年4月13日100000元款项系其支付的证据。本院认为，原告对该证据的形式真实性无异议，故对被告曾于2015年12月7日向原告方工作人员陈文英账户汇款100000元的事实予以确认；关于被告付款金额，将结合其他证据在本院认为部分综合阐述分析。

8.对被告提交的证据2，原告提出：此系对账初稿，实际款项应以银行明细为准。本院认为，该对账单虽由原告提供，但被告并未在对账单中盖章确认，庭审中被告亦认可除100000元争议款项外的其他付款情况，故对该证据的证明力不予确认。

根据本院确认证明力的上述证据及双方委托诉讼代理人当庭陈述，本院确认本案事实如下：

原告公司成立于2010年7月2日，经营范围为：节能铝木型材、节能铝木门窗、五金工量具（须取得制造计量器具许可证的除外）加工、生产、销售、安装；建筑幕墙设计、制作；室内外装饰装修。被告公司成立于2006年1月19日，经营范围为：建筑装修装饰工程、建筑幕墙装饰工程、消防设施工程专业承包；等等。

2016年2月27日，原、被告就定作、订购“衢州市中心医院幕墙”工程使用铝合金型材产品事宜补签《单项工程铝型材加工合同》一份。合同约定，定作、订购物名称为铝合金幕墙门窗型材；货物产地及加工地为广东肇庆高新技术产业开发区乙方（原告）场内；货物生产厂家为广东广银亚铝铝业有限公司；氟碳三涂断桥隔热幕墙及门窗型材（穿条）、氟碳三涂断桥隔热幕墙及门窗型材（注胶）、氟碳三涂普通幕墙及门窗型材单价均为铝锭价+加工费+运输费13000元/吨……订购数量约500吨；合同签订后，甲方（被告）应及时将铝型材订货清单、加工制作图纸分批交付乙方，经双方签字确认后，乙方安排生产；甲方必须履行所确认之加工订货清单；交货期限为乙方在收到并确认甲方所下正式产品订单日计起20天内交货，后续下单，供货时间为14天；乙方送货至甲方指定的交货地点衢州市中心医院幕墙工程施工现场采购方指定位置；货送到甲方指定地点后，由甲方核对该批货物的规格、质量、数量是否与订货单和铝型材发货单数量、规格相符，若准确无误则签收确认或传真给乙方，签收后的清单作为双方的结算凭据，如货到目的地当天不验收或甲方收货后两天内不提出数量、质量、规格等异议，则视为乙方交付合格货物……；货到现场50天内甲方向乙方支付90%货款，剩余10%货款于3个月内付清；违约责任为：如乙方未能按时供货，影响工期，每逾期一天按不及时供货1‰承担违约金，造成甲方工期延误，责任由乙方承担；甲方逾期支付货款或提货的，前15日每逾期一天按不及时提货或拖欠货款的1‰承担违约金，后15日每逾期一天按不及时提货或拖欠货款的2‰承担违约金，另乙方有权利终止供货并终止合同，并有权要求甲方一次性支付全部货款；如在合约执行过程中发生纠纷，在双方协调未果的情况下，需向乙方所在地法院起诉，由败诉方承担诉讼费及对方因此而付出的合理的差旅费、律师费等；合同还对其他事项作出了约定。

依照原告所举供货清单及分类，原告分别于2016年1月1日、8日及12日（第一批）、3月3日及5日（第二批）、3月31日（第三批）、4月28日（第四批）、5月15日（第五批）、5月25日（第六批）、6月28日（第七批）、8月1日及6日（第八批）、11月13日及15日（第九批）、12月8日（第十批）、12月31日（第十一批）、2017年3月5日（第十二批）、2017年4月22日（第十三批）向被告供应了十三批货物，总货款金额为10737395.05元。被告分别于2016年2月5日（780919元）、2月27日（60000元）、4月1日（100000元）、4月13日（100000元）、4月18日（1552245.68元）、5月23日（729987.10元）、6月22日（1110770.10元）、7月4日（230526.76元）、7月21日（720685.86元）、7月27日（141841.08元）、8月23日（951181.91元）、9月8日（80077.07元）、9月21日（105686.88元）、9月21日（897779.33元）、12月25日（94388.70元）、12月25日（1926.30元）、12月28日（500000元）、12月28日（178750.31元）、2017年1月26日（387708元）、2月23日（317270.78元）、3月17日（127295.99元）、4月11日（35252.31元）、5月5日（200000元）、5月20日（290442.68元）、9月5日（500000元）、9月11日（100000元）向原告支付了货款，上述付款共计10294735.90元。

原、被告之间付款习惯为原告先向被告开具增值税发票，被告收到发票后再行付款。2016年9月7日，被告向原告发函，通知原告“工程采购铝型材剩余款项暂时无需开发票至我公司”。原告未再向被告开具发票。原告分别于2017年6月16日、7月27日、8月23日、8月29日发函向被告催收剩余货款未果。

另查，被告方工作人员洪宝平曾于2015年12月7日向原告方工作人员陈文英账户内汇款100000元。原告提交的中国工商银行业务回单显示，被告在向原告对公账户支付货款时，除2016年4月13日的100000元款项系“现金”存入外，其余均是“跨行收报”、“汇划收报”。原告为实现本案债权，与浙江泽鉴律师事务所签订了《委托代理合同》，并支付了律师代理费29000元。

再查，原告方法定代表人在本院对其做询问笔录时称，针对被告所提损失问题，其公司曾与美华公司签订合同，曾答应过承担因该合同产生的损失60000元，但如果判决，不同意在本案中进行扣减。

又查，被告于2017年11月27日诉至本院[案号为（2017）浙0702民初16944号]，要求原告支付逾期供货违约金352199.68元。该案中，被告提交了下料单用以证明原告逾期供货的事实。依据被告提交的下料单及分类，其分别于2015年12月7日（第一批，发货时间2016年1月1日、8日及12日）、2016年1月1日（第二批，发货时间3月3日及5日）、3月3日（第三批，发货时间4月28日）、4月29日（第三批补单，发货时间5月16日）、3月13日（第四批，发货时间3月31日）、4月14日（第五批，发货时间5月25日）、5月3日（第六批，发货时间6月28日）、5月20日（第七批，发货时间6月28日）、6月4日（第八批，发货时间8月1日、8月6日）、6月21日（第九批，发货时间8月1日、8月6日）、9月7日（第十批，发货时间11月13日、11月15日）、10月19日、25日、26日及11月3日、4日（第十一批，发货时间12月8日）、11月12日（第十二批，发货时间12月31日）、2017年1月16日（第十三批，发货时间2017年3月5日）、3月20日、23日及29日（第十四批，发货时间2017年4月22日）向原告发送了下料单。本院于2018年3月16日对该案作出一审判决，驳回金瑞建筑公司的诉讼请求。

本院认为，结合原、被告诉辩意见，本案争议焦点有：1.被告已付款金额及欠付货款金额分别为多少？2.被告方有无违约，应否承担违约责任？3.本案应否扣除原告所认可承担的损失？4.被告方应否承担本案律师费用？

关于争议焦点一。被告认可原告所主张的付款金额10294735.90元，但认为付款还应包括被告方洪宝平于2015年11月7日汇至原告方陈文英的100000元。原告方称为做账需要，于2016年4月13日将上述款项从个人账户中取出，以现金方式存入公司对公账户，并将付款人户名填写为被告公司名称。根据原告方提交的中国工商银行业务回单，可以看出被告基本通过银行汇款方式向原告对公账户支付货款，在被告未能提供2016年4月13日相应存款凭证的情况下，原告所述更具有客观真实性及合理性，故本院确认2016年4月13日的100000元款项与2015年11月7日的100000元款项同属一笔付款，被告付款金额为10294735.90元。原告发货金额为10737395.05元，被告已付金额为10294735.90元，被告欠付货款金额为442659.15元。

关于争议焦点二。按照原、被告合同约定，原告未能按时供货，影响工期，每逾期一天按不及时供货1‰承担违约金，造成工期延误，责任由原告承担；货到现场50天内被告应向原告支付90%货款，剩余10%货款于3个月内付清；如被告逾期支付货款，前15日每逾期一天按拖欠货款的1‰承担违约金，后15日每逾期一天按拖欠货款的2‰承担违约金。原、被告对供应货物总金额除21300元有争议外，并无其他争议，但对于货物批次及相对应的下料单时间、供货时间存在不同理解。原告因被告未及时付款而逾期供货，被告因原告未及时供货而逾期付款。根据现有证据，本院无法确认何方违约在先。原、被告均未能秉承诚实信用原则妥善解决双方之间的付款及供货纠纷，故双方不应再追究对方的违约责任。本院对原告所主张的逾期付款违约金依法不予支持。

关于争议焦点三。针对被告所提损失问题，该损失并非原、被告签约期间产生，原告仅在调解前提下愿意在本案中扣除，但在判决情况下不同意扣除。该损失与本案并无关联，故应由原、被告及案外人美华公司另行处理。

关于争议焦点四。依据原、被告合同约定，如在合约执行过程中发生纠纷，在双方协调未果的情况下，需向原告所在地法院起诉，由败诉方承担诉讼费及对方因此而付出的合理差旅费、律师费等。双方仅笼统的约定了“由败诉方承担律师费”，并未约定部分胜诉、部分败诉情况下律师费用的承担，而本案中原告的部分诉讼请求本院无法支持，鉴于双方均聘请了律师出庭，由双方自行承担相关律师费用，更具有合理性。

综上，对原告诉讼请求中合理合法部分，本院予以支持；对原告诉讼请求中于法无据部分，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告浙江金瑞建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告浙江法尔木节能型材有限公司尚欠货款442659.15元；

二、驳回原告浙江法尔木节能型材有限公司的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5863元（减半收取），保全费3670元，合计人民币9533元（原告已预交），由原告浙江法尔木节能型材有限公司承担4192元，由被告浙江金瑞建筑装饰工程有限公司承担5341元，限于本判决生效之日起十日内交纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。

审 判 员　邵秋玲

二〇一八年三月十六日

代书记员　蔡爱红