某某等与江苏省江建集团有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

北京市第二中级人民法院

民事判决书

(2022)京02民终186号

上诉人（原审原告）：***，男，1986年10月2日出生，汉族。

委托诉讼代理人：唐秀荣，广东德盈律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢菁华，泰和泰（深圳）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏省江建集团有限公司，住所地江苏省扬州市江都区引江路11号。

法定代表人：鲍玉龙，总经理。

委托诉讼代理人：张勇，北京市博儒律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何萌，北京市博儒律师事务所律师。

原审第三人：北京圣凯建筑劳务有限公司，住所地北京市门头沟区永兴小区15号楼2层208室。

法定代表人：张旭，经理。

上诉人***因与被上诉人江苏省江建集团有限公司（以下简称江建公司）、原审第三人北京圣凯建筑劳务有限公司（以下简称圣凯公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2021）京0102民初25770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判江建公司向***支付工程款271万元及逾期支付的利息。2.一、二审案件受理费及保全费由江建公司负担。事实和理由：一、案涉南馆工程系江建公司直接发包给***，并未挂靠圣凯公司。***承揽案涉工程（南馆）的行为，既不属于职务行为，亦非表见代理，一审判决认定***代表圣凯公司施工存在错误。《劳务分包合同》与案涉南馆工程无关，仅针对北馆工程的劳务作业，一审判决基本事实认定错误。合同约定内容和实际施工范围、施工方式、工程价款均不一致，签署合同只是用于走账付款。二、***与江建公司签署的《会议纪要》合法有效，***有充分理由相信管平签字足以代表江建公司法人意志。江建公司法定代表人亦知晓案涉工程款情况，从未否定《会议纪要》。一审判决遗漏重要事实，导致法律适用和事实认定错误。管平为江建公司股东及天津分公司负责人，孙建东为江建公司董事、股东，均有权代表江建公司确认结算价款。管平全程参与案涉项目施工及对建设方、江建公司的结算，享有决定权。结合在案证据，***有理由相信其有权代表江建公司，管平在《会议纪要》签字的行为足以构成职务行为或表见代理。三、南馆与北馆工程并非同时竣工，一直分开结算，且工程早已竣工，付款条件已成就。《会议纪要》确定已支付的840万元为北馆款项，与本案的271万元无关。退一步说，在南馆工程结算款项无争议的情况下，北馆工程即便存在争议，也可以通过另诉解决。一审判决认定两项工程一并结算系基本事实认定错误。综上，请求二审法院依法公正审理，支持***上诉请求。

江建公司辩称，同意一审判决，不同意***的上诉请求。一、《会议纪要》涉及项目结算，管平仅为现场负责人，在结算问题上无权对外代表江建公司签署结算文件。江建公司亦没有以任何形式追认《会议纪要》，法定代表人在现场参会的情况下没有签字也没有盖章，故《会议纪要》效力不应及于江建公司。《会议纪要》载明相关情况亦与事实不符。二、江建公司与圣凯公司的《分包合同》系对南北馆工程劳务的整体分包。对南北馆工程的结算及付款多退少补应一并进行。三、江建集团已向圣凯公司超额支付了工程款项，***所称欠付款项情况不符合事实。四、对南北馆施工款总额，只能通过司法鉴定的方式确定。综上，请求二审法院依法驳回***的上诉请求，维持原判。

圣凯公司述称，不同意一审判决，同意***的上诉请求。圣凯公司为劳务公司，并未承揽南馆工程。***是圣凯公司施工队长，在建委进行过备案，其是否进行南馆施工圣凯公司不清楚，北馆工程系圣凯公司承包的劳务施工，***负责现场，不存在挂靠行为。

***向一审法院起诉请求：1.判令江建公司立即向***支付庄胜崇光百货商场南馆机电工程项目工程款271万元；2.判令江建公司向***赔偿逾期支付工程款的利息（逾期支付利息自2021年1月18日起计算，至江建公司实际清偿之日止）；3.判令由江建公司承担全部诉讼费用。

一审法院认定事实：***主张江建公司将其从北京庄胜房地产开发有限公司处承包的庄胜崇光百货商场改造工程（含南馆和北馆）中部分工程分包给其本人，其中南馆改造工程是包工包料，是专业工程分包，北馆改造工程是劳务分包，南馆、北馆改造工程，其均是实际施工人。

江建公司主张公司与***之间没有合同关系，与圣凯公司之间存在合同关系，***并非实际施工人。江建公司提交了江建公司与圣凯公司签订的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》（以下简称《分包合同》），内容有：工程名称是庄胜崇光百货商场（庄胜城商业中心裙楼）改造工程，分包范围是庄胜城商业中心裙楼改造工程地上部分1-6层、地下部分B1-B2，劳务作业内容是室内给排水管、雨水管、喷淋管安装及试压、室内公共区域部分照明、插座管线、配电箱（柜）、强弱电桥架安装、调试等；发包人项目经理为谢传华，委托权限为本工程的合同施工谈判等过程中所签署的一切文件事务，发包人也可委托管平有现场签认用工、办理洽商变更手续的职权；承包人委派的担任驻工地履行本合同的负责人为***，职务为施工队长，委托权限为全权负责日常各项事宜；承包人委派的分包合同价款收取负责人为***；分包合同价款包含以下内容：为完成合同范围内所有工作所需人工费、工具费、辅料费；最终以工程造价，以实际发生的工程量结算价为准。

江建公司称《分包合同》的签订日期为2018年7月。***只认可《分包合同》上圣凯公司盖章的真实性，对《分包合同》的内容不予认可。***称2019年1、2月份，江建公司要求签订一份正规的分包合同进行备案，其就找了圣凯公司，其当时是拿着圣凯公司盖章的空白合同交给的江建公司，合同上手写的内容都是江建公司自行填写，《分包合同》只是用于走账，且《分包合同》只是针对北馆工程，南馆工程是专业分包，其未找到合适的专业分包公司走账，故就南馆并未签订合同。

江建公司主张《分包合同》包括南馆和北馆工程，公司对于南馆和北馆工程是一并结算和付款。针对付款情况，提交了银行付款回单和发票，付款均是由江建公司天津分公司向圣凯公司支付，发票是由圣凯公司向江建公司开具，汇款金额共计8 023 768元，发票金额共计8 100 000元。其中：2018年9月7日金额为200 000元的付款回单附言：南管工程款，2018年9月30日金额为300 000元的付款回单附言：江建南管工程款，2019年5月30日金额为300 000元付款回单附言：北馆工程款，2019年5月31日金额为300 000元付款回单附言：庄胜北馆工程款，2020年1月22日金额为300 000元付款回单附言：庄胜南管工人工资，其余付款回单附言为：工程款、工人工资等，未注明南馆、北馆。

***称其不是圣凯公司的员工，管平让***找一家公司走账，就找到了圣凯公司。

2020年12月2日，张旭接受北京市西城区人力资源和社会保障局的调查，陈述内容为：张旭是圣凯公司的法定代表人；圣凯公司是庄胜崇光百货商场改造工程项目总包江建公司的分包，圣凯公司手中没有分包合同，当时认定分包合同范围为庄胜商业中心北楼的强电桥架、给排水、雨水管、消防喷淋等项目；江建公司提供的《分包合同》尾部法人章、公章是真实的，但当时盖章是在空白合同上进行，其余手填部分没有见过，当时为了走账给现场工人支付工人工资；2018年7月进场施工，2019年9月撤场，目前还没有结算；祝玉民所做北楼一到七层的强电不在圣凯公司的分包范围；***是合同内工程的现场负责人。

2020年12月15日，为解决工程款争议，***前往江建公司总部进行协商，***主张双方已协商达成一致并向一审法院提交了《会议纪要》照片打印件，《会议纪要》内容为：参加人员有鲍玉龙（江建公司法定代表人）、孙建东（江建公司董事）、管平（江建公司股东、江建公司天津分公司负责人）、***、徐建根（江建公司办公室主任）。事由：关于庄胜广场项目机电安装施工项目决算事宜明确如下：1.南裙楼双方约定以271万元包干，双方共同认可无争议。2.北裙楼工程决算由管平牵头，***全程参与，审计结束***按90％（扣除主材、设备）计取工程所有费用包干使用，其余10％（扣除主材、设备）费用属于管平（项目部、分公司）全程参与管理费用及其他相关费用。3．庄胜广场北裙楼项目已付***工程款共计840万元，待决算审计结束后仅留保修金管平予以付清所剩工程款项。另零星参与点工计80万元不在总价范围内。***对该工程实行自负盈亏，不得产生任何欠发人工费用以及材料供应商的欠款行为。纪要签字生效后，***不得以任何借口到任何部门投诉并对以往已经发生的投诉予以撤销。尾部有管平、***的签字和手印，有孙建东的签字。

江建公司主张公司未同意《会议纪要》的内容，《会议纪要》对江建公司不具有约束力，并称《会议纪要》的签署过程为：该公司认为南馆271万元是结算价款而并非欠款，管平、孙建东开始认为双方理解没有分歧，就在会议纪要上签字，但之后***认为南馆271万元是欠款的凭证，故双方对会议纪要内容产生严重分歧，所以公司法定代表人鲍玉龙未签字，也未加盖公司公章。***主张鲍玉龙之所以没有签字是因为会议过程中接到电话因公外出。江建公司对***的主张不予认可。

***主张案涉工程实际系江建公司天津分公司的工程，工程的实际负责人为管平，谢传华只是挂名的项目经理，管平具有结算的权限。江建公司主张该工程的项目经理为谢传华，谢传华也实际参与了工程，管平没有结算的权限。

一审中，江建公司、***均认可江建公司已支付工程款840万元。关于840万元的组成，***主张在会议纪要签署过程中，其向圣凯公司进行核实，由于圣凯公司实际开具了810万元的发票，再加上江建公司直接支付了6名工人工资296 340元，故直接确定了已付工程款总额为840万元。江建公司主张其公司向圣凯公司转账8 023 768元，直接支付工人工资296 340元，剩余部分是公司给***报销的代为购买材料的材料款。

关于南、北馆工程竣工时间，***主张南馆竣工时间是2018年9月，北馆竣工时间是2019年12月。江建公司主张南馆竣工时间是2018年11月，北馆竣工时间是2019年10月。

2021年5月8日原审中，圣凯公司到庭陈述：南裙楼是***干的，北裙楼是圣凯公司施工的；北裙楼是***组织工人施工，江建公司支付北裙楼工程款后扣除税费、管理费后剩下的钱归***；***不是圣凯公司的员工，是农民工，没有为***缴纳社保，与***也是合作关系。

江建公司主张公司认可南馆工程款以271万元包干，但公司在支付工程款时并未区分南、北馆，由于南馆工程竣工在先，按照常理南馆工程款应已支付完毕。江建公司认为南、北馆工程应当一并结算，不能分割。为此，江建公司向一审法院申请对案涉工程的工程造价进行司法鉴定。

***则坚持认为《分包合同》只包含北馆工程，不包含南馆工程，南、北馆是两个独立的工程，应当独立结算，南馆工程款已经确定，不需要进行鉴定，其在本案中不主张北馆的工程款，不同意对北馆的工程造价进行鉴定。经一审法院释明后，***仍坚持主张。

一审中，经***申请，法院采取了保全措施，查封了江建公司名下价值2 716 665.85元的财产。

一审法院认为，圣凯公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响案件的审理。根据各方当庭陈述及在案证据可知，***与圣凯公司之间应当是挂靠关系，***作为个人并无相应资质，其借用圣凯公司资质与江建公司签订的《分包合同》应属无效，***为实际施工人。《分包合同》中约定的分包范围是庄胜城商业中心裙楼改造工程地上部分1-6层、地下部分B1-B2，并未注明是北馆工程，且既然***为南、北馆工程的实际施工人，***只就北馆工程借用圣凯公司资质，也不符合常理，结合江建公司的付款情况，应当认定《分包合同》包含南、北馆工程。***主张《分包合同》内容系江建公司自行填写，但并未提供证据予以证明，法院不予采信。既然《分包合同》包含南、北馆工程，在工程已经全部竣工的情况下，南、北馆的工程就应当一并结算，因此，无论《会议纪要》对江建公司是否有约束力，在北馆工程未进行结算并确定价款的情况下，无法认定江建公司尚欠***的工程款数额。关于《会议纪要》的效力问题，现有证据并不足以证明管平具有办理结算的权限，虽然管平、孙建东在《会议纪要》上签字，但当时参加会议的江建公司的法定代表人鲍玉龙并未在会议纪要上签字，因此不能认定江建公司同意《会议纪要》的内容，该《会议纪要》对江建公司不具有约束力。事实上，在江建公司已认可南馆工程款数额的情况下，无论《会议纪要》是否对江建公司具有约束力，只要在查明北馆工程款具体数额的基础上，即可一并办理双方的结算事宜。虽然江建公司申请了司法鉴定，但***作为原告有权决定其诉讼请求的范围，由于***坚持认为南馆应独立结算，且明确只要求南馆工程款，不同意南、北馆一并结算，也不同意鉴定，在此情况下，对江建公司的鉴定申请，法院不予准许。综上所述，案涉南、北馆工程均为《分包合同》项下的工程，应当一并结算，在北馆工程尚未结算的情况下，无法证明江建公司存在拖欠***工程款的事实及拖欠工程款的数额，***的诉讼请求，证据不足，法院不予支持。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第二百四十条规定，一审法院于2021年11月判决：驳回***的诉讼请求。

本院二审期间，各方均未提交新证据。

本院经审理查明的事实与一审查明的事实无异，本院予以确认。

二审中，***称其依据《会议纪要》及微信发送的结算文件主张南馆工程欠付款项271万元，并强调《会议纪要》载明的“南裙楼双方约定以271万元包干”是指南馆工程未付款项，并非南馆工程的结算总价。***表示除上述《会议纪要》及微信发送的结算文件外，其与江建公司未就南馆工程办理其他结算。

另，***提交调查取证申请，以一审中江建公司提交的《分包合同》与备案合同内容存在不一致为由，申请向相关行政主管部门调取“庄胜崇光百货商场（庄胜城商业中心裙楼）改造工程”《劳务分包合同》的备案信息。

本院认为，本案的争议焦点为：江建公司是否应向***支付南馆项目工程款271万元。

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。***主张江建公司尚欠其案涉南馆工程款271万元未付，因江建公司不予认可，故***负有举证责任。结合已查明事实和二审庭审情况，***与江建公司均认可南馆工程由***实际参与施工，现已竣工并交付使用。***称南馆工程由江建公司直接分包给其个人，但未签订施工合同，其依据《会议纪要》及微信发送的相关结算文件主张相应工程款。本院认为，首先，该《会议纪要》未经全体参会人员签字确认，且江建公司未加盖公司公章或公司法定代表人签字确认。其次，《会议纪要》所载内容涉及管平（项目部、分公司）参与管理等费用的分配，江建公司不认可《会议纪要》全部内容，在***未提供证据证明《会议纪要》签字人员有权代表江建公司的情况下，难以确认江建公司对《会议纪要》内容是认可的。一审判决认定《会议纪要》对江建公司不具有约束力，并无不当。最后，***所称微信发送的结算文件仅为其单方发送，并无江建公司人员就结算价款进行确认。综上，***仅持现有证据，并坚持对工程造价不进行司法鉴定的情况下，要求江建公司支付案涉南馆工程欠付工程款271万元的请求，依据不充分，一审法院未支持***的诉讼请求，亦无不当，本院予以维持。

关于***在二审中提出的调取证据申请，因其申请调取证据的理由与本案关联性不强，且该证据并不必然导致本案处理结果的变更，故对其申请，本院不予准许。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费28 480元，由***负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　陈　妍

审　　判　　员　　　陈雨菡

审　　判　　员　　　宋　猛

二〇二二 年 三 月 二十八

日

法　官　助　理　　　肖彦青

书　　记　　员　　　孙辰姝