莋明、东营美宜佳装饰工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省滨州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁16民终1165号

上诉人（原审原告）：王明，男，1978年4月25日出生，汉族，住滨州市滨城区。

委托诉讼代理人：王凤玲，山东志城律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张凯达，山东志城律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）：东营美宜佳装饰工程有限公司，住所地东营市。

法定代表人：何维明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：朱慧英，山东康桥（东营）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：封增杰，系东营美宜佳装饰工程有限公司职工。

被上诉人（原审被告）：周海宁，男，1988年9月26日出生，汉族，住潍坊市坊子区。

委托诉讼代理人：王娜，山东齐鲁（东营）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1989年2月22日出生，汉族，住东营市利津县。

上诉人王明、东营美宜佳装饰工程有限公司因与被上诉人周海宁、***建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院(2020)鲁1602民初3091号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

王明上诉请求：1.上诉人对(2020)鲁1602民初3091号民事判决书第一项判决中本金部分的判决第二项、第三项判决无异议。2.上诉人对(2020)鲁1602民初3091号民事判决关于违约金部分的判决有异议，请二审法院依法改判支持上诉人一审主张的违约金。3.本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一审上诉人主张的违约金177119.79元应予以支持。主要理由如下：一、案涉三份合同中对货款金额的支付期限和违约金的约定是合同双方的真实意思表示，具有法律效力。货款付款期限和违约金计算的约定：2019年11月23日，上诉人与被上诉人***签订的《空调买卖安装合同》约定：结算方式为2020年4月6日一次性结清合同金额费用，若逾期付款则每天按所欠货款金额的5%交纳违约金。2019年11月20日，上诉人与被上诉人周海宁签订的《滨州中昂灯具买卖合同》约定：结算方式为2020年4月10日一次性结清合同金额费用，若逾期付款则每天按所欠货款金额的5%交纳违约金。2019年12月20日，上诉人与被上诉人周海宁签订的《滨州中昂洁具买卖合同》约定：结算方式为2020年4月10日一次性结清合同金额费用，若逾期付款则每天按所欠货款金额的5%交纳违约金。二、关于货款支付时间方面：一审中上诉人提交的与被上诉人周海宁签订的2020年9月29日协议书中，仅是对涉案货款数额及由谁定向支付给上诉人进行了约定，并没有对合同款项的支付时间进行约定，对违约金的数额和起算时间也是只字未提，合同款项的支付时间应按照事实与理由第一项中上诉人与被上诉人在合同中的明确约定为准，即“于2020年4月6日、2020年4月10日一次性结清合同金额费用”，故一审法院关于违约金的各项事宜，应当按照上诉人与被上诉人所签订的三份合同来计算，一审法院认定于2020年12月底前支付工程款没有事实依据。三、关于违约金数额方面；合同中对“逾期付款应按所欠货款金额的5%交纳违约金”的约定系合同当事人的真实意思表示，不违反法律规定。即使约定过高，上诉人在一审诉讼请求中仅主张违约金177119.79元，已经给予被上诉人充分的让步和照顾。一审法院判决违约金的起算时间自2021年1月1日起至履行之日没有事实与法律依据。根据原合同的约定，货款的支付时间为：2020年4月10日，以此为标准自被上诉人违约之日至本案起诉之日计算的违约金数额为：1632846.43元，上诉人仅主张177119.79元。截止本案一审判决之日，全部货款欠付的违约金为：9239749.04元，上诉人的损失已经达9830148.34元，因此，不存在上诉人主张违约金过高的问题，上诉人主张的违约金数额极低，不足以弥补上诉人的损失，请二审法院依法予以支持。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，为维护上诉人的合法权益，特向贵院提起上诉，望判如所请!

周海宁辩称，原审判决对违约金以同业拆借中心公布的贷款市场报价利率作为计算标准符合法律规定及客观事实，应予以维持。且王明安装的空调有复新现象。

东营美宜佳装饰工程有限公司辩称，答辩人与本案没有任何关系，不应承担任何付款责任。一、本案案由应为货物买卖合同，而不是建设工程施工合同，一审认定案由有错误。答辩人不是合同当事人。本案王明主张款项的依据均是货物买卖合同，虽然该些货物是用于涉案工程，但不能因此将货物买卖合同认定为建设工程施工合同。货物买卖合同的内容仅约束合同双方，即王明与***、周海宁，与答辩人毫无关系。答辩人不应承担任何付款责任。二、被上诉人周海宁、***与王明签订的三份合同的行为均是其个人行为，一审法院认定其是代表答辩人的职务行为是错误的。1、答辩人没有委托被答辩人***、周海宁与王明签订任何货物买卖合同，一审法院认定的***、周海宁与王明签订三份合同的行为系代表答辩人的职务行为没有任何事实和法律依据。即使答辩人签订的相关工程合同中有涉及周海宁、***为管理人员的记载，也不能认定周海宁、***与王明签订的三份合同的行为代表答辩人的职务行为。2、王明从未将三份合同的相对方认定为是答辩人。王明在一审起诉时只是将周海宁、***列为被告，而没有将答辩人列为被告，说明王明从未将三份合同的相对方认定为答辩人。是其在起诉后才知道答辩人是涉案工程项目的承包方，且答辩人在涉案工程项目的建设方的滨州中昂地产有限公司有债权的情况，才想方设法将答辩人追加为被告，并据此申请法院保全了该债权。如果王明在三份合同签订时就知道其合同相对方是答辩人，其务必会将答辩人列为被告，并在起诉状的事实和理由部分说明该职务行为的存在。但相反的是，王明在民事起诉状中对该涉及到付款主体的所谓职务行为却只字未提，且其在之后的追加被告申请书中也未有任何提及，一审庭审笔录中其也没有关于该方面的任何表述。因此，一审法院关于周海宁、***为代表答辩人职务行为的认定没有任何事实和法律依据。综上，答辩人不应承担任何付款责任。补充：抛开我方是否承担付款责任问题外，我方认为原审判决的违约金是正确的应予维持，据我方所知，王明安装的空调有复新现象，我方对此会另行提起诉讼。

东营美宜佳装饰工程有限公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判被上诉人周海宁、***对涉案货款承担付款责任或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定上诉人应对涉案合同承担付款责任的事实错误、证据不足，具体如下：一、一审判决对被上诉人周海宁、***与被上诉人王明签订三份买卖合同的行为系代表上诉人的职务行为的认定是错误的，且本案案由应为买卖合同纠纷，而不是建设工程施工合同纠纷。1、本案被上诉人王明主张的涉案合同均是货物买卖合同，虽然该货物是用于涉案工程，但不能因此将货物买卖合同认定为建设工程施工合同。货物买卖合同和建设工程施工合同是两类完全不同的合同，当事人的权利义务不同、承担责任的依据不同、适用的裁判规则也不同。其中有重要不同的一点就是：关于建设工程施工合同的法律规定中有实际施工人的特别规定，即：在承包人未按时付款的情况下，实际施工人可以突破合同相对性的规则，要求发包人在欠付承包人工程款的范围内向实际施工人支付工程款。而在关于买卖合同中的法律规定中就没有突破合同相对性的情形，即在买卖合同中要严格遵循合同相对性的规则，合同权利义务只存在于签订合同当事人双方之间。本案，被上诉人王明的一审诉讼请求是主张货款，且依据的合同是三份关于货物的买卖合同，货物分别是空调、灯具、洁具，相应的合同分别是《空调买卖安装合同》、《洁具买卖合同》、《灯具买卖合同》，至于三份合同中有关于安装的约定也是货物买卖中出卖人的附随义务，并不能改变买卖合同的性质。2、一审判决对被上诉人周海宁或***与被上诉人王明签订三份买卖合同的行为系代表上诉人的职务行为的认定是错误的。本案，除去一审法院调取的《中昂?滨州府售楼处及样板间精装修工程分包合同》中，上诉人授权被上诉人周海宁在该合同的非签署页有一处签字及在《工程质量保修协议书》处签字之外，并没有授权被上诉人王明在涉案的协议、合同及在其他任何资料上签字。本案三份买卖合同均是被上诉人周海宁或***与被上诉人王明签订的，上诉人没有在该三份买卖合同上盖章，且被上诉人王明也没有提交能证明上诉人授权周海宁或***签订该合同的任何证据，在此情况下，一审法院认定被上诉人周海宁或***与被上诉人签订的该三份买卖合同为代表上诉人的职务行为没有任何依据。关于职务行为的认定，因涉及主体责任的承担，在没有证据的情况下，一审法院不应认定。在一审中，被上诉人王明追加上诉人参加诉讼的理由是被上诉人周海宁挂靠上诉人、***抗辩其不承担责任的理由也是被上诉人周海宁挂靠(出借资质同挂靠)上诉人，并无任何一个当事人认为被上诉人周海宁、***是上诉人的工作人员，在此情形下，一审判决认定被上诉人周海宁、***是职务行为，并据此做出上诉人承担付款责任显然违背事实。另外，被上诉人周海宁、***在与上诉人存在挂靠、违法分包、转包、委托关系等情况下，也均会产生被上诉人周海宁、***与被上3/5诉人王明签订买卖合同的情形，而在此等情形下，对本案三份买卖合同承担责任的均应是被上诉人周海宁、***，而不应是上诉人。因此，一审法院是先主观认定上诉人要向被上诉人王明承担付款责任，而再为此寻找事实和法律依据的本末倒置情况下做出的错误事实认定，严重侵害了上诉人的合法权益。二、一审中被上诉人王明提交的《委托书》系其单方认可的影印件，因该影印件无法与原件核对，不能作为证据采纳。亦不应作为认定上诉人周海宁、***与王明签订三份买卖合同的行为系代表上诉人的职务行为。该委托书是被上诉人王明单方提交的影印件，上诉人与被上诉人周海宁、***均不认可。该《委托书》的原件不知所踪。根据《最高人民法院》第十一条当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或原物。如提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或复制品。本案，该《委托书》为影印件，且为不能与原件核对的复制件，目前没有任何证据证明该证据真实存在。即使该证据真实存在，因该《委托书》的内容仅仅是根据上诉人的指示请发包人中昂公司向被上诉人王明付款委托，不能仅以此就推定被上诉人周海宁、***与被上诉人王明之间的合同行为是代表上诉人签订。综上，一审判决认定事实错误、证据不足，上诉人为了维护自己的合法权益，特向贵院提起上诉，望判若所请。

周海宁辩称，我方与王明签订合同是代表东营美宜佳装饰工程有限公司行使的职务行为，由此产生的付款责任应全部由东营美宜佳装饰工程有限公司承担。我方不应作为个人承担连带清偿责任。

王明辩称，原审法院对上诉人东营美宜佳装饰工程有限公司承担向王明支付工程款及违约金责任的认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。本案被上诉人周海宁、被上诉人***与答辩人王明签订合同的行为系代表上诉人的职务行为，一审法院对此认定正确，对该行为所产生的法律责任应由上诉人承担的认定正确。一、关于职务行为的认定问题。一审中，滨城区人民法院依法调取的“中昂滨州府”售楼处及样板间装修工程分包合同显示：滨州中昂地产有限公司(发包人)与上诉人东营美宜佳装饰工程有限公司(分包人)签订该合同，该合同专用条款2.1.1分包人现场代表为被上诉人周海宁，合同附件4项目管理班子配置表载明被上诉人周海宁为项目总经理，被上诉人***为安全员。被上诉人***一审庭审中答辩时称“其担任施工采购员，与我们签订合同系根据周海宁的授意和命令要求所签订”，该答辩意见及王明的陈述能进一步予以证实。故，既然周海宁与***分别上诉人授权担任项目总经理和工作人员，那么其与被上诉人王明签订合同的行为自然就是职务行为，并不需要每份合同的每处签名都应有上诉人的盖章认可。二、关于该案的案由问题。既然周海宁与***与答辩人王明签订合同的行为系职务行为，那么无论是买卖合同纠纷还是建设工程施工合同纠纷，上诉人都应对该职务行为负责，承担法律责任。三份合同均含着施工、安装等工程施工，故一审认定案由为建设工程施工合同正确。三、关于周海宁、***与上诉人的挂靠问题。周海宁与***是否挂靠于上诉人处，虽然答辩人追加上诉人为被告时所依据的理由为周海宁挂靠于上诉人、***一审抗辩其不承担责任的理由也是周海宁挂靠于上诉人，当当事人所述的事实与法庭审理的事实不相符时，应以法庭审理认定的事实为果，即两人系代表上诉人与王明所签合同，上诉人应对两人与答辩人王明所签订合同的后果承担法律责任。四、关于委托书是否是原件及所证明的事实。一审中答辩人提交的上诉人给滨州中昂地产有限公司出具的(付款)委托书能够证实：上诉人同意由滨州中昂地产有限公司代其公司向被上诉人王明支付涉案合同款项，且涉案合同标的物均安装使用于滨州中昂地产有限公司售楼处及样板间装修工程。若该合同标的物不是周海宁与***按照上诉人的意志购买安装的，上诉人就不会违背常理地出具该委托书替周海宁与***承担如此巨额的法律责任。针对此问题，答辩人会向二审法庭进行举证，进一步证明其真实性。综上所述，被上诉人周海宁、被上诉人***与答辩人王明签订合同的行为系代表上诉人的职务行为，上诉人应对此行为产生的法律后果承担责任。原审法院对上诉人向答辩人王明承担支付工程款及违约金责任的认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。

被上诉人***未到庭亦未答辩。

王明向一审法院起诉请求：1.判令被告周海宁、***连带支付原告货款590399.3元、违约金177119.79元，共计767519.09元；2.判令被告东营美宜佳装饰公司对上述款项承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由各被告承担。

一审法院认定事实：2019年11月23日，原告王明（出卖人）与被告***（买受人）签订《空调买卖安装合同》，约定由原告为被告供货并安装空调，安装地点位于滨州市，指定验收人为***；供货安装自2019年11月24日开始至2019年12月3日完成，2019年12月13日整体调试完成并正式运行；结算方式为到2020年4月6日一次性结清合同金额费用，若逾期付款则每天按所欠货款金额的5%交纳违约金。被告周海宁（担保人）提供担保。合同签订后，原告依约履行了合同。2020年1月15日，被告***在“中昂滨州府售楼处中央空调（含新风系统）”工程验收单及其附件（中央空调、新风系统报价及验收单明细）上签字确认，原告已供货并安装完成、达到使用标准，中央空调（含新风系统）合同价款为423568.7元（其中中央空调398468.7元、新风系统25100元）。2019年11月20日，原告王明与被告周海宁签订《滨州中昂灯具买卖合同》，约定由原告为被告供货并安装灯具，安装地点位于滨州市，指定验收人为***；供货自合同签订之日起6日内完成；结算方式为到2020年4月10日一次性结清合同金额费用，若逾期付款则每天按所欠货款金额的5%交纳违约金。被告***（担保人）提供担保。合同签订后，原告依约履行了合同。2019年12月24日，被告***在“中昂滨州府售楼处灯具”供货表销售开单上签字确认，灯具总价款为33435.6元。2019年12月20日，原告王明与被告周海宁、***通过微信联系方式达成《滨州中昂洁具买卖合同》，约定由原告为被告供货并安装洁具，安装地点位于滨州市，指定验收人为***；供货自合同签订之日起7-8日内完成；结算方式为到2020年4月10日一次性结清合同金额费用，若逾期付款则每天按所欠货款金额的5%交纳违约金。被告***（担保人）提供担保。协议达成后，原告依约履行了合同。2019年12月24日，被告***在“中昂滨州府售楼处科勒厨卫”供货表销售开单上签字确认，厨卫总价款为133395元。本案审理期间，原告王明与被告周海宁于2020年9月29日签订协议书，该协议书载明，确认涉案上述三份合同中空调、新风、灯具、洁具合同货款总额共计590399.3元，由滨州中昂地产有限公司代为支付；在未收到工程款之前，王明保留向***、周海宁追诉的权利；双方商定将定向支付委托书存放于滨州中昂地产有限公司财务保管等。2020年9月29日的三份委托书内容为：我单位东营东营美宜佳装饰工程有限公司现委托滨州中昂地产有限公司按我公司提供的农民工信息资料、材料供货商信息资料等，代行发放部分农民工工资、部分材料货款。该部分款项视同支付给我公司的工程款项，我公司承担由此产生的一切经济和法律责任。委托付款明细如下：（1）王明（空调款）398468.7元、（新风）25100元，合计423568.7元；（2）33435.6元；（3）133395元。备注说明：此费用三方（甲方滨州中昂地产有限公司、乙方东营美宜佳装饰公司、供货商王明131××××1336）约定在下次工程款中定向支付（上述款项于同年12月底前支付）。东营美宜佳装饰公司在委托书落款处加盖公司印章。原告王明多次催要以上款项，各被告至今未支付。另查明，滨州中昂地产有限公司（发包人）与东营美宜佳装饰公司（分包人）签订“中昂?滨州府”售楼处及样板间精装修工程分包合同，该合同专用条款2.1.1分包人现场代表为被告周海宁（156××××1666），合同附件4项目管理班子配置表载明被告周海宁为项目总经理，被告***为安全员等。

一审法院认为，被告周海宁、***与原告王明签订的空调、灯具、洁具买卖合同，系当事人真实意思表示，合法有效。原告王明已依约供货并安装完成。上述合同系被告周海宁、***在履行被告东营美宜佳装饰工程有限公司与滨州中昂地产有限公司装修工程分包合同期间签订，涉案合同标的物均安装使用于滨州中昂地产有限公司售楼处及样板间装修工程。被告东营美宜佳装饰工程有限公司与滨州中昂地产有限公司装修工程分包合同载明，被告周海宁、***系被告东营美宜佳装饰工程有限公司涉案装修工程项目经理及工作人员，原告提交的（付款）委托书证实被告东营美宜佳装饰工程有限公司同意由滨州中昂地产有限公司代其公司向原告支付涉案合同款项，被告***的答辩意见及原告王明的陈述亦能进一步予以证实，被告周海宁、***与原告王明签订合同的行为系代表被告东营美宜佳装饰工程有限公司的职务行为。被告东营美宜佳装饰工程有限公司应对被告周海宁、***与原告王明所签订合同的后果承担法律责任。原告王明要求被告支付工程款590399.3元，事实清楚，证据充分；合同中被告周海宁对空调合同款423568.7元及违约金、被告***对灯具合同款166830.6元及违约金自愿承担担保责任，事实清楚，证据充分；关于原告王明要求被告支付的违约金，一审法院审查认为，原被告合同中明确约定“于2020年4月10日一次性结清合同金额费用，若逾期付款则每天按所欠货款金额的5%交纳违约金”，但根据原告提交的2020年9元29日的协议书证实，至2020年9月29日，原被告双方对涉案合同款额进行了确认，并约定上述款项在甲方滨州中昂地产有限公司向东营美宜佳装饰公司于同年12月底前支付下次工程款中定向支付，即双方对合同款项的支付时间重新进行了约定；此外，原被告合同约定的违约金过高，超出相关法律规定，一审法院不予确认，违约金应自2021年1月1日起至履行之日、以590399.3元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，违约金以原告主张的177119.79元数额为限。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十九条之规定，判决：一、被告东营美宜佳装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王明工程款590399.3元及违约金（自2021年1月1日起至履行之日、以590399.3元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，违约金以177119.79元数额为限）；二、被告周海宁对上述第一项中的工程款423568.7元及相应的违约金承担连带清偿责任；三、被告***对上述第一项中的工程款166830.6元及相应的违约金承担连带清偿责任；四、驳回原告王明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11476元，财产保全费4520元，共计15996元，由原告王明负担3000元，被告东营美宜佳装饰工程有限公司、周海宁、***负担12996元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，本案二审争议的焦点问题是：1.一审判决对违约金的认定是否正确；2.东营美宜佳装饰工程有限公司是否应对涉案合同承担付款责任。

关于焦点1，本院认为,一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条,综合考虑上诉人王明的实际损失,兼顾合同履行情况、双方过错程度以及预期利益等因素,以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算违约金,并不违背公平原则和违约金“填补为主、惩罚为辅”的法定功能。上诉人王明主张调整,依据不足，本院不予支持。双方于2020年9月29日签订协议，对合同款项的支付时间重新进行了约定。该协议书系当事人真实意思表示，合法有效。一审法院认定违约金应自2021年1月1日起至履行之日起计算并无不当，本院予以维持。

关于焦点2，东营美宜佳装饰工程有限公司主张周海宁、***应对涉案货款承担付款责任。经审查，滨州中昂地产有限公司（发包人）与东营美宜佳装饰工程有限公司（分包人）签订“中昂?滨州府”售楼处及样板间精装修工程分包合同，该合同专用条款2.1.1分包人现场代表为周海宁（156××××1666），合同附件4项目管理班子配置表载明周海宁为项目总经理，***为安全员等。本案中，王明有理由相信与周海宁、***签订合同是东营美宜佳装饰工程有限公司授权的职务行为，一审法院综合考量全案情况，判决东营美宜佳装饰工程有限公司承担责任并无不当，故东营美宜佳装饰工程有限公司称周海宁、***与王明签订三份买卖合同的行为非职务行为的主张，依据不足，本院不予支持。

综上所述，王明、东营美宜佳装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15318元，由上诉人王明负担3842元，上诉人东营美宜佳装饰工程有限公司负担11476元。

本判决为终审判决。

审 判 长　赵慧莲

审 判 员　张魁海

审 判 员　王正真

二〇二一年五月十三日

法官助理　郑文燕

书 记 员　董学学