某某与东营黄河三角洲未利用地开发有限公司、山东大禹建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省东营市垦利区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁0521民初112号

原告：***。

委托诉讼代理人：左名涛，山东津城律师事务所律师。

被告：东营黄河三角洲未利用地开发有限公司。住所地：东营市东营区府前大街**号。

法定代表人：刘云峰，董事长。

委托诉讼代理人：王金刚，山东景顼律师事务所律师。

委托诉讼代理人：信济顺，山东景顼律师事务所律师。

被告：山东大禹建设集团有限公司。住所地：东营市府前大街**号金融港*座*楼***室。

法定代表人：许孝青，经理。

委托诉讼代理人：蒋锡爱，山东瑞茂律师事务所律师。

被告：山东安泰建筑筑路工程有限公司。住所地：利津县陈庄镇商业街中心路口。

法定代表人：张振生，董事长。

委托诉讼代理人：王希国，山东诚正勤律师所事务所律师。

原告***与被告东营黄河三角洲未利用地开发有限公司（以下简称“三角洲公司”）、山东大禹建设集团有限公司（以下简称“大禹公司”）、山东安泰建筑筑路工程有限公司（以下简称“安泰公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及委托诉讼代理人左名涛，被告大禹公司委托诉讼代理人蒋锡爱到庭参加诉讼，被告三角洲公司的委托诉讼代理人信济顺在第一次庭审中到庭参加诉讼，被告三角洲公司的委托诉讼代理人王金刚在第二、三次庭审中到庭参加诉讼，被告安泰公司委托诉讼代理人王希国在第一、二次庭审中到庭参加诉讼，在第三次庭审中经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付施工费3291356.19元，并支付逾期支付损失（以2915956.19元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍，自2016年4月7日算至实际付款日）；2.诉讼费由被告承担。

事实和理由：2012年10月份，第一被告与第二被告签订了工程施工合同，第二被告又与第三被告签订了分包协议，第三被告又将工程承包给了原告，原告作为实际施工人，组织工人开始施工。工程施工地在垦利县境内，工程名为：东营市现代畜牧业示范区二期土地开发项目，现如今工程已经合格并交付使用。工程分两部分，一部分为招标投标项目，该部分已经审定10764510.82元；为了查明事实，申请通过法院对外委托做了司法鉴定，经过鉴定涉案增项工程款为2915956.19元，鉴定费40000元，由于违约金100000元没有计入鉴定范围，235400元误工费没有计入鉴定结果，由法院裁定，所以本次申请一起增加在了诉讼总额中。为维护当事人的权利，为此依法提起诉讼。

被告三角洲公司辩称，1.原告系自然人，依法不具有工程施工资质，被告与其不存在建设工程施工合同关系，也不欠原告任何款项。2.原告与大禹公司存在建设工程施工合同关系，双方之间的施工工程已经按照合同约定审计结算完毕，且根本不存在漏项或增项问题，答辩人也已经按照合同约定向大禹公司支付了工程款。需要说明的是，2017年4月24日利津县人民法院作出（2017）鲁0522民保638号民事裁定书、（2017）鲁0522执保38号协助执行通知书，依法冻结保全了大禹公司在被告处的全部剩余工程款1076451.08元，导致被告不能向大禹公司支付该款项。综上，***起诉被告，没有事实和法律依据，依法不成立。

被告大禹公司辩称，同质证意见。本案的施工项目是由三角洲公司直接发包给原告的，被告只是起了一个证明的作用，因为本案所有的施工项目均不在被告中标的施工范围之内，另外据被告了解，原告与三角洲公司就新增加的施工事项一直在协商之中。

被告安泰公司辩称，1.被告认可原告***是涉案工程的施工人，并且是从被告公司分包的涉案工程。2.在涉案工程完工，出具审计报告后，被告公司曾听原告***说过在施工过程中有工程的增项，而没有记录到审计报告当中，但对具体增加的变更项目因不是被告公司具体施工，所以被告公司对这些并不清楚。3.被告公司就涉案工程来讲不欠原告工程款，且原告主张的工程款属于审计报告以外的增项，与被告公司无关。因此，原告起诉被告公司无事实和法律依据，请求法庭在查明事实的基础上依法公断。

当事人围绕其诉讼请求依法提交了证据，本院依法组织当事人进行质证，对当事人没有异议的证据本院予以确认并在卷佐证。

经原告申请，本院依法对在原告提交的工程签证“现场指挥部”处签字的张传安做了调查笔录。原被告对调查笔录发表了质证意见。经审理认为，原告提交的证据无法证实东营市现代畜牧业示范区土地开发项目指挥部和张传安与被告三角洲公司的关系，亦无法证实三角洲公司对涉案工程的增量知情。

经原告申请，本院依法委托山东鼎元芳华工程项目管理有限公司对涉案工程增量进行鉴定。经鉴定,东营市现代畜牧业示范区二期土地开发项目增项工程造价2898191.19元。经质证，原告及大禹公司对该鉴定意见无异议。三角洲公司对鉴定报告有异议。经审理认为，该评估报告为经法定程序确定的鉴定机构出具的，能够证明工程的实际造价，被告三角洲公司的主张没有法律依据，不予支持。

结合当事人提交的证据，本院认定以下事实：2012年10月2日，三角洲公司与大禹公司签订了《东营市现代畜牧业示范区二期土地开发项目建设工程施工合同（第十五标段）》，合同金额为15346070元。该《合同》第十一条37.1约定非经甲方同意，乙方不得将承包工程的任何部分分包。37.2约定未经甲方同意乙方不得私自将其承包的全部工程转给他人，也不得私自将其承包的全部工程转给他人，也不得私自将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。2012年10月，大禹公司与安泰公司签订分包协议，将涉案工程转包给安泰公司，合同金额为8132730.86元。后安泰公司与***签订《工程施工内部经营责任书》，将涉案工程转包给原告。山东鼎元芳华工程项目管理有限公司依法鉴定涉案增项工程造价为2898191.19元，原告支出鉴定费35000元。

另查明，东营市现代畜牧业示范区二期土地开发项目已经审计完毕，原告主张的工程增项不在审计报告范围内。山东省利津县人民法院的（2017）鲁0522民保638号民事裁定书依法查封大禹公司在三角洲公司的债权1076451.08元，除此之外，审计报告中的款项三角洲公司均已支付完毕。

本院认为，原告与被告安泰公司签订承包合同，双方之间存在建设施工合同关系，根据三角洲公司与大禹公司签订的建设施工合同，工程的分包和转包需经发包方的同意，原告及大禹公司和安泰公司均未提交证据证实涉案工程的发包和转包已经三角洲公司同意或三角洲公司已知情，无法认定原告与被告三角洲公司之间存在建设施工合同关系，且三角洲公司不存在欠付工程价款的情形，故涉案工程增项应由被告安泰公司向原告支付。

原告主张的工程造价2898191.19元为鉴定机构依法做出、鉴定费35000元为确定工程量的必要支出，本院予以认定；原告主张交通费、食宿费5000元没有事实和法律依据，不予支持；原告根据《建设工程施工合同第十五标段》第八条主张违约金100000元、根据证据5-17中的申请报告，主张窝工损失235400元，因原告未提交证据证实原告与被告三角洲公司存在建设施工合同关系，对原告该项主张不予支持。原告要求被告支付利息，但其主张的工程增项一直未结算，原告关于利息的主张于法无据，本院不予支持。

综上所述，原告***符合法律规定的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告山东安泰建筑筑路工程有限公司于本判决生效之日起一次性支付原告***工程款2898191.19元、鉴定费35000元，以上共计2933191.19元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

案件受理费33131元，减半收取为16565.5元，由原告***1813元，由被告山东安泰建筑筑路工程有限公司负担14752.5元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。

审判员　刘　洁

二〇一八年十一月二十九日

书记员　崔美倩