上海企恒建筑装饰工程有限公司、江***建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)苏04民终4338号

上诉人（原审被告、反诉原告）:上海企恒建筑装饰工程有限公司,住所地上海市宝山区呼兰路545号5号楼117室F。

法定代表人：张群平,该公司总经理。

委托诉讼代理人：苏成，江苏阳湖律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：江***建设工程有限公司，住所地江苏省常州市武进区戚墅堰街道戚大街143号303室。

法定代表人：顾颖星，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：高建川，北京市中伦文德（常州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈建明，北京市中伦文德（常州）律师事务所实习律师。

上诉人上海企恒建筑装饰工程有限公司（以下简称企恒公司）因与被上诉人江***建设工程有限公司（以下简称诚轩公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市武进区人民法院(2021)苏0412民初1364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月17日立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。

企恒公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判驳回诚轩公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费、保全费由诚轩公司负担。事实与理由：一、对于诚轩公司要求返还已支付工程款177500元诉讼请求，一审法院认为扣除设计费9000元、两小荷叶状棚膜8700元后为159800元，对此我公司予以认可，但诚轩公司陈述的理由并非事实。2019年8月9日，膜结构并非在施工过程中倒塌，根据合同约定应于2019年7月27日完工，我公司按约如期完工交付离场。2017年8月9日，因乐园所在地局部台风将棚膜一角吹倒，我公司接到通知后当日到现场表示尽快维修，但因诚轩公司拒绝按约支付余款，双方发生争执，导致维修工作无法进行。根据先履抗辩权，在诚轩公司未履行在先的付款义务情形下，我公司完全有权拒不维修。二、双方虽未办理正式的验收合格交付手续，但施工过程中诚轩公司均有负责人在施工现场监督，诚轩公司未对质量提出任何异议。工程完工后诚轩公司也进行了现场检验，虽然未出具正式验收手续，但诚轩公司同意我公司撤场，应认定为对工程质量的认可。工程质量是否合格与余款是否支付没有必然联系，不应作为评判质量的依据。我们已经竣工验收了，经过我方催要，诚轩公司后面也支付了2次，其行为是追认了工程已经实际交付。三、诚轩公司未按约支付工程款，已构成违约。棚膜仅为一角倒塌，并非主体出问题，完全可以维修，不能认定工程质量不合格。我公司主张先结清除质保金外的余款，诚轩公司不同意，我公司便不再继续维修，后诚轩公司将棚膜主体钢结构自行拆除，另行委托其他公司重新施工。四、我公司虽然没有施工资质，但是对于类似的膜结构有丰富的施工经验，完全可以保证工程的质量。我公司已经按约按时按质交付合同标的物，但诚轩公司拒不按时支付余款，棚膜一角倒塌，原因可能是多样的，后诚轩公司在未通知我公司的情况下擅自将主体全部拆除，导致我公司彻底丧失了维修解决的可能性。

诚轩公司辩称，一、本案工程安装完毕后并没有进行验收。二、本案工程从设计到施工到安装，都是企恒公司完成的。棚膜倒塌后，企恒公司仍然不能到现场解决问题。我公司为了赶工期，只能自己找人维修，现场专家也明确说明原来的设计存在缺陷。

诚轩公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方于2019年7月6日签订《膜结构制作合同》；2.判令企恒公司向诚轩公司返还177500元已支付工程款；3.判令企恒公司承担违约金人民币165000元；4.判令企恒公司向诚轩公司赔偿因更换施工方而增加工程款117000元;5.判令企恒公司承担诚轩公司本案的律师费30000元；以上款项共计489500元；6.判令企恒公司承担本案全部诉讼费用。

企恒公司向一审法院提出反诉请求：1.判令诚轩公司向企恒公司支付剩余工程款114500元，自2019年8月1日起按照年利率3.85%支付逾期利息。2.本案反诉费、律师费1万元由诚轩公司承担。

一审法院认定事实：2019年5月，诚轩公司即联系企恒公司就儿童乐园膜结构施工进行商谈，并于当月29日支付9000元给企恒公司制作施工设计方案。2019年7月6日，诚轩公司作为甲方、企恒公司作为乙方，双方签订《膜结构制作合同》，合同主要约定：1、由甲方委托乙方制作甲方需要使用的膜结构，其中儿童乐园膜结构1个、荷叶状膜结构2个，面积与规格型号见乙方提供的图纸；2、工程总造价为283000元，本价格不包括基础，包括立柱安装、膜结构制作加工安装运输在内的所有费用；3、工期为21天，质保期为一年，如出现人为因素和不可抗力因素造成损坏，乙方无需无偿提供维修服务，如需维修费用由甲方承担；4、付款方式为合同签订后付50%即141500元，工程结束后现场支付45%即127350元，余款5%14150元质保期满后付清；5、如乙方由于工期延误和质量不合格要求延迟交货，或因其它原因延迟交货，乙方需按迟交合同总金额1000元/天违约金赔偿给甲方。合同签订当日，诚轩公司支付企恒公司141500元，后于2019年8月12日支付10000元；2019年9月24日支付17000元，共计168500元。

2019年8月9日，已完工的乐园膜结构一角支撑部断裂倒塌。当晚，企恒公司派人将乐园膜结构顶棚拆除，后双方协商维修事宜。企恒公司要求诚轩公司先付尾款后再行维修；诚轩公司对此不同意，要求维修完毕合格后，再支付尾款。双方对此未能达成一致，因企恒公司坚持先付尾款后再行维修，诚轩公司即将乐园膜结构拆除后于2019年12月另行委托其他上海靖宛遮阳用品有限公司对乐园膜结构进行重新施工，按诚轩公司所提供的合同，合同暂估价为40万元，诚轩公司还提供了其于2020年4月至2020年8月支付给上海靖宛遮阳用品有限公司电子交易回单四张，共计支付金额145000元。

其余二个荷叶状膜结构双方均确认合格，该两个荷叶状膜结构双方确认按300元/平方米，共29平方米进行结算，计价款8700元。

诚轩公司为本案诉讼，委托北京市中伦文德（常州）律师事务所代理诉讼，支付律师代理费30000元。

另查明，企恒公司无建筑施工资质。

一审法院认为，膜结构施工也系建筑法所调整的施工工程内容，施工单位应当具有相应的资质，企恒公司无施工资质，其与诚轩公司所签订的《膜结构制作合同》应认定无效。双方合同所涉的三个膜结构，其中两个荷叶状小膜结构双方均确认合格，可按双方确定的价格予以结算。

双方争议在于大的乐园膜结构是否已验收合格交付，倒塌后企恒公司主张先付款再维修是否符合法律规定。对此该院认为，乐园膜结构虽已完工，但双方之间并未办理验收合格交付手续，合同也约定“工程结束后现场支付45%”，但诚轩公司并未有付款45%的行为，因此不能认定案涉乐园膜结构已经诚轩公司验收合格。在2019年8月9日，已完工的乐园膜结构一角支撑部断裂倒塌，该倒塌并非因人为破坏或不可抗力所造成，因此应当认定企恒公司所施工的乐园膜结构不合格，企恒公司应当进行维修，再维修合格后再向诚轩公司主张工程款，现企恒公司要求先付款再进行维修，致诚轩公司另行委托他人施工完毕，应当认定企恒公司所施工的乐园膜结构不合格，不得主张该部分的工程款，已收的工程款应予退还。对企恒公司要求支付剩余工程款及律师费的反诉请求，该院不予支持。

诚轩公司主张返还的金额中包含设计费9000元，该部分事项双方已履行完毕，诚轩公司也未证明企恒公司所提供的设计不符合双方的约定，故结该部分主张不予支持。

因双方之间的《膜结构制作合同》无效，违约金条款也应当无效，对诚轩公司所主张的违约金该院不予支持。对诚轩公司主张的损失即后续委托他人施工增加的工程款，诚轩公司并未提供充分证据证明该损失已实际发生，也未提供证据证明委托他人施工所提供的方案、工艺、材料均与双方合同约定的一致，也没有采用最经济的修复方式进行施工，且诚轩公司也应承担合同无效的相应过错责任，故对诚轩公司主张的该损失，该院不予支持。对于律师费，双方合同中并未对此进行约定，故该院对此不予支持。

综上，一审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释［2004］14号)第一条、第二条、第三条的规定，判决：一、企恒公司于判决生效之日起十日内返还诚轩公司已付工程款159800元；二、驳回诚轩公司的其余诉讼请求；三、驳回企恒公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费8644元、诉讼保全费3020元，合计11664元，由诚轩公司负担7664元，企恒公司负担4000元(于判决生效之日起十日内给付诚轩公司)；反诉案件受理费减半收取计1295元，由企恒公司负担。

二审期间，双方当事人均未提供新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为：本案企恒公司不具备膜结构施工的相关资质，施工完毕后双方未办理验收手续，虽然企恒公司已将案涉乐园膜结构交付诚轩公司，但不能由此认定诚轩公司对乐园膜结构的质量予以认可。后乐园膜结构一角支撑部断裂倒塌，因该倒塌并非因人为破坏或不可抗力所造成，应认定乐园膜结构质量不合格。发生质量问题后，企恒公司坚持要求先付款再进行维修，导致诚轩公司另行委托他人施工，一审认定企恒公司不得主张该部分的工程款，已收的工程款应予退还，并无不当，本院予以维持。

综上，企恒公司的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3496元，由企恒公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　郑　仪

审 判 员　　王　莹

审 判 员　　罗希夷

二〇二一年十二月十五日

法官助理　　骆云辉

书 记 员　　吴　洋