***、东营旭东工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁05民终2143号 上诉人（原审原告）：***，男，1974年10月19日出生，汉族，东营开发区易勃机械租赁服务中心业主，住东营市东营区胶州路银湖小区12号楼2**401室，公民身份号码3705231974********。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（东营）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（东营）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：东营旭东工程有限公司，住所地东营市东营区东二路306号第8幢，统一社会信用代码91370502757481862R。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，山东千之乘律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：东营市枫华装饰工程有限公司，住所地东营市东营区黄河路金大地五金建材市场B2-3幢19号，统一社会信用代码913705023492021232。 法定代表人：***，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：***，山东康桥（东营）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东康桥（东营）律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：东营新大***城置业有限公司，住所地东营市东营区北一路59号，统一社会信用代码9137050066196718X5。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：**，男，东营新大***城置业有限公司法务，住东营市东营区济南路20号鑫都财富中心。 上诉人***、东营市枫华装饰工程有限公司（以下简称枫华公司）因与被上诉人东营旭东工程有限公司（以下简称旭东公司）、原审第三人东营新大***城置业有限公司（以下简称新大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院(2022)鲁0502民初1456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月1日立案后，公开开庭进行了独任审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***、***，被上诉人旭东公司的委托诉讼代理人***，枫华公司法定代表人***及其委托诉讼代理人***，新大公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判支持***的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费***公司、新大公司、枫华公司负担。事实和理由：一、没有证据证***公司把涉案工程承包给了山东源海建筑安装工程有限公司（以下简称源海公司）。旭东公司作为涉案工程承包人，只可能转包给他人，不可能也不存在承包给他人。1.一审中，旭东公司未能证明将涉案工程转包给了源海公司。2.发包人新大公司与承包人旭东公司签订的涉案工程合同书明确约定不得转分包，即使旭东公司转分包给他人，也因违反合同约定而无效。3.新大公司从未认可旭东公司存在转分包。4.旭东公司转分包与否不影响其应当向***支付涉案工程款的义务。二、一审判决枫华公司承担付款责任明显错误。一审判决未查清枫华公司与旭东公司或者新大公司存在涉案工程施工合同关系，却认定枫华公司与***存在涉案工程施工合同关系，明显错误。枫华公司不是涉案工程承包人或转分包人，一审判决以***是枫华公司法定代表人即认定其履行的是枫华公司的职务行为完全错误。枫华公司与***不存在涉案工程施工合同关系，出库单和对账单上有枫华公司字样只是使用方式，旭东公司提交的***与枫华公司的合同经庭后确认并非枫华公司合同章，合同上所写的法定代表人和电话均系***，而非***。***向***出具空头支票只是*****按旭东公司要求如期完工。一审判决认定枫华公司与***系涉案工程施工合同关系相对人完全错误。三、***是旭东公司代理人。1.***一审提交的由***签字并加盖“东营旭东工程有限公司项目部”章的《图纸会审记录》《竣工验收图》《工程指令单》《现场签证单》《现场签证/设计变更完工确认单》《对账单》、工程材料出库单等与涉案工程相关的材料，新大公司确认系***代表旭东公司的行为。2.新大公司提交的《结算通知函》证实，新大公司以***城项目部名义***公司发出通知，要求其按合同约定提交竣工结算资料。该结算通知函由***签字，最终旭东公司按该通知要求提交了相关资料完成了工程验收。该事实证明新大公司认可***是旭东公司的项目现场负责人，旭东公司没有在施工过程中书面告知新大公司来否定***的身份和职权，是以行为默认了***的身份和职权。***构成对旭东公司的表见代理。***与***之间的民事法律行为的后果应当***公司承担。四、一审判决以（2020）鲁0502民初3500号判决中记载***为旭东公司在***城A、B区室外配套及景观工程的代表人来否定***系旭东公司案涉工程现场负责人的认定明显错误。***是在***离开涉案工地后成为旭东公司的项目现场负责人，“东营旭东工程有限公司项目部”章系***一直使用并在其离开工地时留给***的，新大公司对此亦认可。五、***要求旭东公司和新大公司支付工程款具有依据。转包人和分包人没有向实际施工人支付工程款，也没有能力支付，而发包方还有工程款没有支付完，其在未支付工程款的范围内，可以向实际施工人支付工程款。 旭东公司辩称，一、***提交的《东营市枫华装饰工程有限公司对账单》，旭东公司提交的《材料销售及施工合同》、对账单等证据相互印证，可以证实***的合同相对方为枫华公司。***要求旭东公司承担责任没有事实和法律依据。1.从涉案合同的成立及签订情况来看，***的合同相对方为枫华公司。《材料销售及施工合同》中，枫华公司为发包单位，***为承包单位，合同明确约定工程地点为***城水稳沥青路面铺筑，施工内容为水稳沥青路面铺筑及乳化沥青施工，即为***主张的涉案纠纷的施工内容。2.从合同的履行和施工情况来看，涉案纠纷的合同相对方为***和枫华公司。***和***签字确认的《东营市枫华装饰工程有限公司对账单》可以证实***与枫华公司对***施工的工程量进行了核算。***连续在多张标题为“东营市枫华装饰工程有限公司对账单”的材料上签字，应当承担相应的法律后果，不能仅以“使用稿纸是为了方便”来逃避法律责任。3.从合同的付款情况来看，涉案纠纷的合同相对方为***和枫华公司。枫华公司向***支付货款，***亦是向***要账。二、现有生效判决已经认定***为旭东公司在***城A、B区室外配套及景观工程的代理人，******公司职工，也不是旭东公司的代理人。1.现有证据足以证实***系代表枫华公司，***未提交任何有效证据证实***有权代表旭东公司。2.旭东公司不是涉案合同的相对方，不论旭东公司是否将工程转包或承包给他人，***主***公司承担责任均没有法律依据，其主张违反了合同相对性原则。 枫华公司辩称，同意***关于旭东公司承担责任的意见。 新大公司辩称，一审判决认定事实清楚，法律适用准确，应依法驳回***的上诉请求。 ***向一审法院起诉请求：1.判令旭东公司给付***城项目沥青铺筑施工款744047.4元，并自2020年6月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）至起诉日止的利息49095.76元；2.新大公司在欠***公司工程款范围内承担连带责任；3.诉讼费用***公司负担。 一审法院认定事实：2019年9月18日，新大***城公司（发包人）与旭东公司（承包人）分别签订了“***城A区室外配套及景观工程施工合同”及“***城B区室外配套及景观工程施工合同”，约定了承包范围、施工内容、工程期限等内容。2019年11月23日，旭东公司将***城A、B区室外配套及景观工程承包给源海公司。***具体施工的水稳沥青路面铺筑及乳化沥青包含在该工程中，2020年6月1日投入使用。新大公司在2019年10月至2020年9月因***城A区工程***公司付款1354343.11元，2019年10月至2021年2月因***城B区工程***公司付款2505674.65元，总体付款比例达到80%，符合其与旭东公司之间的合同约定。2020年4月8日，***（承包方）与枫华公司（发包方）签订材料及施工合同，枫华公司将案涉水稳沥青路面铺筑及乳化沥青工程承包给***施工，约定的付款方式为枫华公司根据施工需要，于2020年4月20日支付暂定工程量的30%，于2020年5月20日支付暂定工程量的70%，以实际工程量结算，多退少补。***提交的材料出库单及对账单均显示为枫华公司出库单及枫华公司对账单，对账单由***签字确认案涉工程款为744047.4元。2020年5月后，***（源海公司法定代表人）用其个人账户支付***50000元，案涉工程款尚有694047.4元未支付。枫华公司曾给***开具金额为280000元空头支票。枫华公司于2015年9月2日成立，***系枫华公司的法定代表人。***申请证人***出庭作证，*****其代表山东康泰市政园林工程有限公司和***发生的业务，不知道***是哪个公司的，当时工地上的所有施工问题都找***，知道枫华公司，当时枫华公司给过一张空头支票，因为支票没钱就退回去了，给支票是基于西湖湾工程和花半里工程。 一审法院（2020）鲁0502民初3442号生效民事判决确认***系旭东公司在***城A、B区室外配套及景观工程的代表人。***提交2019年11月5日、2019年11月20日、2020年5月1日***城A区配套及绿化工程《现场签证/设计变更完工确认单》、《工程指令单》、《现场签证单》复印件，拟证明***自2019年11月5日以来在***城A、B区室外配套及景观工程中***公司项目部经理，负责现场指挥。以上证据均为复印件，为***城A区配套及绿化工程的其他施工内容，加盖“东营旭东工程有限公司项目部”椭圆章，***签名。旭东公司对以上证据不予认可，主张不存在项目部椭圆章；新大公司**该椭圆章是旭东公司在合同范围内使用的印章，***是负责旭东公司合同施工范围内的现场管理人员。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、本案中，能否认定***代表旭东公司与***形成***城A、B区水稳沥青路面铺筑及乳化沥青施工合同关系；二、***能否作为***城A、B区室外配套及景观工程的实际施工人向新大公司主张欠付工程款及利息。三、***能否向枫华公司主张欠付工程款及利息。关于焦点一：不能认定***代表旭东公司与***形成***城A、B区水稳沥青路面铺筑及乳化沥青施工合同关系，理由如下：1.新大公司将***城A、B区室外配套及景观工程承包给旭东公司，旭东公司又将该工程转包给源海公司，本院（2020）鲁0502民初3442号生效民事判决确认旭东公司在***城A、B区室外配套及景观工程的代表人系***，新大公司*****是负责旭东公司合同施工范围内的现场管理人员，而***公司的管理人员，***城A、B区室外配套及景观工程经过层层转包，现有证据不能认定***有权代表旭东公司对外签订施工合同；2.***与枫华公司签订案涉水稳沥青路面铺筑及乳化沥青工程材料及施工合同，***提交的材料出库单及对账单均显示为枫华公司出库单及枫华公司对账单，对账单由***签字确认，***系枫华公司的法定代表人；3.证人***作为材料提供方也证实枫华公司向其出具了结算支票；4.从付款情况看，源海公司法定代表人***用其个人账户支付***50000元，而***公司支付；枫华公司曾经给***出具金额为280000元的空头支票。综上，不能认定***代表旭东公司与***形成***城A、B区水稳沥青路面铺筑及乳化沥青施工合同关系，能够认定枫华公司系与***上述施工合同关系的合同相对人。***要求旭东公司给付***城A、B区水稳沥青路面铺筑及乳化沥青施工款及利息，没有事实和法律依据，依法不予支持。关于焦点二：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法予以受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。该解释仅规范了转包和违法分包两种关系，并未规定多层转包和违法分包关系中实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，实际施工人的范围应当限定在转包或者违法分包的实际施工人，而不包含借用资质、多层转包和违法分包关系中的实际施工人。本案新大公司作为***城A、B区室外配套及景观工程发包人，与***并不存在直接分包合同关系。***作为多层转包人，应严格按照合同相对性原则，向其合同相对***公司主***。因此，***要求第三人新大公司在欠***公司工程款范围内对***承担连带责任，没有事实和法律依据，依法不予支持。关于焦点三：本案中，与***形成***城A、B区水稳沥青路面铺筑及乳化沥青施工合同关系的系枫华公司，现案涉工程已经施工完毕并交付使用，根据合同的相对性原则，***有权请求枫华公司承担付款责任。经计算，以694047.4元为基数，自2020年6月1日起至2022年2月9日（在山东省诉讼服务平台申请立案时间）按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息为45854.36元。枫华公司经合法传唤未到庭参加诉讼，视为其已放弃一审举证、质证的相关诉讼权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条、第四十三条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，判决：一、东营市枫华装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内支付***施工款694047.4元及利息损失45854.36元，共计739901.76元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11732元，减半收取计5866元，由***负担394元，东营市枫华装饰工程有限公司负担5472元；保全费4270元，由***负担。 二审中，***提交证据一、《竣工验收图》3份、《图纸会审记录》1份（均系打印件），上述证据系2022年7月17日***发送给***，该组证据上有***签名、加盖“东营旭东工程有限公司”章，拟证明***系旭东公司项目施工负责人，参与项目施工及验收。证据二、***出具的情况说明原件一份，拟证明与证据一互相印证，证明***系旭东公司项目施工负责人。证据三、东营新大***城置业有限公司出具的《致东营旭东工程有限公司的结算通知函》打印件2份，拟证明***代表旭东公司接收了该函，***系旭东公司项目施工负责人。上述证据综合证明，***系旭东公司涉案工程的现场施工负责人，案涉工程系***联系***进行工程施工，进而证明***与旭东公司之间存在事实上的工程施工合同关系。枫华公司对证据没有意见，认可证据的真实性和证明目的。旭东公司质证认为，上述证据不属于二审新证据，对该整证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可。上诉人提交的证据均系复印件、打印件，对其真实性不认可，证据一内容模糊，看不出其所证明的证明内容，旭东公司从未收到上诉人主张的证据三，***系枫华公司的法定代表人，上述证据不能证实***与旭东公司存在关系。新大公司质证认为，对证据一、证据二真实性和证明目的都不清楚，对证据三两份结算通知函真实性认可，新大公司在一审中曾经作为证据出具，其内容是督促施工单***公司办理结算事宜。本院分析认为，枫华公司作为本案一审被告之一，是一审判决承担付款责任的主体，***作为枫华公司的法定代表人，与本案裁判结果有利害关系，故***出具的情况说明本院不予采信。同时，***与旭东公司之间的关系，不影响对***合同相对方的认定。 枫华公司、旭东公司、新大公司均未提交证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：***主***公司和新大公司向其支付工程款有无事实和法律依据。 本院认为，首先，从合同签订情况来看，***提交的《材料销售及施工合同》上，合同相对方明确记载为枫华公司，并加盖了枫华公司的合同专用章，经办人是***。***主张***当时**代表旭东公司签订合同，未提交证据予以证明。二审中，枫华公司法定代表人*****，***是源海公司的工作人员，而源海公司和枫华公司系“其实就是一个公司……两套班子，一套人马”。同时，***二审**“签订合同的时候不知道（合同相对方是旭东公司），后来枫华公司出具空头支票我们去要钱才讲清楚他们跟我签订的合同，我的总包方是旭东公司。旭东公司给他们钱，他们才能给我们钱。”综合上述情况，***在签订涉案合同时，其主观认为的合同相对方即枫华公司，客观上合同上显示的公章和经办人都来自枫华公司，与旭东公司、新大公司均无任何关系。退一步讲，即使***主张***代表旭东公司成立，而***并未参与涉案合同的签订，签订合同双方当事人应认定为***和枫华公司。其次，从合同履行情况来看，一审中，***提交的材料出库单及对账单均明确记载枫华公司出库单及枫华公司对账单，对账单由***签字确认，而***为枫华公司法定代表人，且枫华公司曾向***开具支票支付工程款，因该支票为空头支票未支付成功，但不能否认枫华公司向***履行付款义务的行为性质。***二审作出“枫华公司出具空头支票我们去要钱”的**，亦能证明***认为枫华公司负有支付工程款的合同义务。同时，在已付工程款中，***（源海公司法定代表人）用其个人账户支付***50000元，与***二审**的“源海公司与枫华公司其实就是一个公司”相互印证，该付款行为与旭东公司无关。综合合同签订和履行情况，能够认定***的合同相对方为枫华公司，而***公司。第三，二审庭审中，***主***公司工作人员**曾向其作出承诺付：“等结算出来，新大公司还欠他们多少钱，从这个钱里给我”，旭东公司**“认可***曾经联系***公司，正因为联系过，***才将枫华公司的对账单复印件留存在旭东公司，***公司从未承诺过向其付款”。从上述内容来看，旭东公司并无债务加入的意思表示，而是**工程结算新大公司向其付款后，可以直接向***支付，而涉案工程尚未结算，旭东公司不负有直接向***付款的义务。综上三点，***的合同向对方是枫华公司，枫华公司应依约支付工程款，***要求旭东公司、新大公司承担付款责任，既无事实依据，亦无法律依据，本院不予支持。 另外，枫华公司提起上诉后未在法定期限内缴纳上诉费用，经二审庭审释明，枫华公司认可收到本院缴费通知书后仍未缴纳上诉费用，且对该法律后果知情。本案按枫华公司自动撤回上诉处理。 综上所述,***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11732元，由***负担。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应自觉主动前往一审法院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条款规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书，并可依法对相关当事人采取列为失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 员　　聂　燕 二〇二二年十二月八日 法官助理　　商卫卫 书 记 员　　***