***、东营旭东工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁05民终2139号 上诉人（原审原告）：***，男，1974年10月19日出生，汉族，住东营市东营区。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（东营）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（东营）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：东营旭东工程有限公司，住所地东营市东营区东二路306号第8幢。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，山东千之乘律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：东营市枫华装饰工程有限公司，住所地东营市东营区黄河路金大地五金建材市场B2-3幢19号。 法定代表人：***，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：***、***，山东康桥（东营）律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：东营**置业有限公司，住所地东营市东营区济南路20号。 法定代表人：***，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：**，男，东营新大***城置业有限公司法务。 上诉人***因与被上诉人东营旭东工程有限公司（以下简称旭东公司）、东营市枫华装饰工程有限公司（以下简称枫华公司）、东营**置业有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2022）鲁0502民初1453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月31日立案后，依法对本案独任审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.一审判决认定事实和适用法律均错误，请求依法改判、撤销或者变更，支持***的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费***公司、**公司、枫华公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.现有证据不能证***公司将涉案工程分包给山东源海建筑安装工程有限公司（以下简称源海公司）。首先旭东公司提交的《情况说明》系单方形成。其次《收据》不能证明系用于支付***施工的工程。再次，涉案工程发包人**公司与旭东公司签订的《建设工程施工合同》不允许转包他人，旭东公司再转包给源海公司系无效行为，不能约束***的主张。最后，现有证据不能证明**公司、旭东公司已经结清涉案工程款。2.一审判决把标注有枫华公司名称的稿纸上打印的出库单和对账单认定为***与枫华公司存在建设工程施工合同关系错误，使用该稿纸打印只是为了方便。3.***是以向***支付空头支票方式提供担保，*****在5月底如期完工，该行为不能证明枫华公司与***建立涉案合同关系。4.一审判决以（2020）鲁0502民初3500号判决（以下简称3500号判决）中记载的***来否定***系旭东公司现场负责人的认定错误。***是***在离开涉案工地后作为旭东公司项目现场负责人进驻的。5.涉案证据证实***系代***公司履行职责。在（2022）鲁0502民初1456号案件中东营新大***城置业有限公司证明项目部公章和结算通知函中均是***代表旭东公司签字**。6.施工期间直至工程交付，旭东公司从未对***身份提出异议，认可其作为旭东公司现场负责人的身份，***构成表见代理，***有理由相信***系旭东公司现场负责人。二、一审判决适用法律错误。最高人民法院***《在全国民事审判工作会议上的总结讲话》中强调：“转包人和分包人，没有向实际施工人支付工程款，也没有能力支付而发包方还有其他的工程款没有支付完。在未支付工程款的范围内，可以向实际施工人支付工程款”（载《民事审判指导与参与》2011年第2辑第22-23页）。该观点应当适用于本案，即本案发包人**公司和承包人旭东公司均未能证明已经将涉案工程款支付完毕，******公司主张工程款并要求**公司在欠付工程范围内承担连带责任具有法律依据。 旭东公司辩称，一、***提交的《东营市枫华装饰工程有限公司对账单（西湖湾工地）》（以下简称西湖湾对账单），旭东公司提交的《材料销售及施工合同》、对账单等证据相互印证，可以证实***的合同相对方为枫华公司。***要求旭东公司承担责任没有事实和法律依据。1.从涉案合同的成立及签订情况来看，***的合同相对方为枫华公司。《材料销售及施工合同》中，枫华公司为发包单位，***为承包单位，枫华公司在《材料销售及施工合同》最后一页甲方处**，***在乙方处签字，由此可以看出该合同相对方为***和枫华公司，与旭东公司无关。2.从合同履行和施工情况看，涉案纠纷的合同相对方为***和枫华公司。***和***签字确认的对账单可以证实***与枫华公司对***施工的工程量进行了核算。***连续在多张标题为“东营市枫华装饰工程有限公司对账单”的材料上签字，应当承担相应的法律后果，不能仅以“使用稿纸是为了方便”来逃避法律责任。3.从合同的付款情况来看，涉案纠纷的合同相对方为***和枫华公司。***自2020年5月之后就是向***要账，枫华公司曾向***开具过28万元的空头支票。二、现有生效判决已经认定***为旭东公司在***号西区××室××工程的代理人，******公司职工，***主***公司承担责任没有事实和法律依据。1.现有证据足以证实***系代表枫华公司，***未提交有效证据证实***有权代表旭东公司。2.旭东公司不是涉案合同的相对方，不论旭东公司是否将工程转包或承包给他人，***主***公司承担责任均没有法律依据，其主张违反合同相对性原则。 枫华公司认同***关于旭东公司承担责任的意见。 **公司辩称，一审认定事实清楚，法律适用准确，应驳回上诉请求。 ***向一审法院起诉请求：1.判令旭东公司给***壹号西区××室××（三标段）工程路面沥青铺筑施工款272965.4元，并自2020年6月2日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（ＬＰＲ）至起诉日止的利息17982.35元；2.**公司在欠***公司工程款范围内对***承担连带责任；3.诉讼费用***公司负担。 一审法院认定事实：2019年9月10日，**公司（发包人）与旭东公司（承包人）签订《***号西区××室××（三标段）工程施工合同》，约定旭东公司承包***号西区××室××三标段工程，承包方式为包工包料，计划进场时间2019年9月15日，计划完成时间2019年12月20日，工程内容涵盖小区道路及路沿石铺设、小区绿化池开挖等，签约合同价为￥8779470.05元。2020年5月25日至7月24日，**公司通过电子银行承兑汇票、转账方式累计***公司转款2724706.98元。现涉案水稳沥青路面铺筑及乳化沥青施工已投入使用。旭东公司于2022年5月16日出具情况说明一份，主要载明“旭东公司承包涉案工程属实，该工程涉及的水稳沥青铺筑工程，旭东公司已经分包给源海公司，***公司负责该部分的施工。需要说明的是，源海公司分包涉案工地包括但不限于涉案道路铺筑工程，旭东公司向源海公司支付的款项包括几个分包工程的进度款项”。2020年5月28日至5月31日《山东康泰市政园林工程有限公司材料出库单》载明项目名称为西湖湾小区，***在￥处签字。对账单列明2020年5月28日至5月31日施工材料信息，合计金额272965.4元，***在供方单位签字确认，***在需方单位签字确认。在该对账单空白处写有“源海公司***已支付伍万元整”。另查明，***号工程即为西湖湾工程。枫华公司于2015年9月2日成立，***系枫华公司的法定代表人。***申请证人**出庭作证，**陈述其代表山东康泰市政园林工程有限公司和***发生的业务，不知道***是哪个公司的，但知道枫华公司，当时枫华公司还给了**一个空头支票，给支票是基于西湖湾工程和花半里工程，因支票没钱，**还了回去。一审法院3500号判决书确认***系旭东公司***号西区××室××三工程的代表人，***提交的2019年11月20日及2020年5月1日***城Ａ区配套及绿化工程《现场签证／设计变更完工确认单》、《工程指令单》、《现场签证单》显示，施工单位为旭东公司，***在施工单位签名处签字并分别加盖名为“东营旭东工程有限公司”、“东营旭东工程有限公司项目部”的印章。旭东公司不予认可，并主张不存在项目印章。2020年4月8日枫华公司（发包单位）与***（承包单位）另签订有关***城水稳沥青路面铺筑的材料销售及施工合同，约定将***城水稳沥青路面铺筑及乳化沥青工程承包给***施工。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、***是否代表旭东公司与***形成金湖湾工程施工合同关系；二、***能否作为***号工程的实际施工人向发包人主张欠付工程款及利息。三、***能否向枫华公司主张欠付工程款及利息。关于焦点一，不能认定***是代表旭东公司与***形成金湖湾工程施工合同关系。理由如下：1.***主张***向其明示是为旭东公司管理涉案工程项目，但生效的3500号判决已确认***系旭东公司***号西区××室××三工程的代表人，***无权代理表旭东公司对外签订施工合同；2.企业信息公示系统显示***系枫华公司的法定代表人，西湖湾工程的材料出库单、对账单中均有***签字，且对账单抬头明确载明系枫华公司对账单（西湖湾工地）；3.证人**作为材料提供方也证实枫华公司向其出具了结算支票，可以证实枫华公司系本案与***产生建设工程施工合同关系的合同相对人，而***公司。综上，不能认定***系代表旭东公司与***形成金湖湾工程施工合同关系，枫华公司系与***上述施工合同关系的合同相对人。***要求旭东公司给***壹号西区××室××（三标段）工程路面沥青铺筑施工款及利息，没有事实和法律依据，依法不予支持。关于焦点二，***能否作为***号工程的实际施工人向发包人主张欠付工程款及利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法予以受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。该解释仅规范了转包和违法分包两种关系，并未规定多层转包和违法分包关系中实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，实际施工人的范围应当限定在转包或者违法分包的实际施工人，而不包含借用资质、多层分包和违法分包关系中的实际施工人。本案**公司作为金湖湾工程发包人，与***并不存在直接分包合同关系。***作为多层分包人和违法转包人，应严格按照合同相对性原则，向其合同相对***公司主***。因此，***要求**公司在欠***公司工程款范围内对***承担连带责任，没有事实和法律依据，依法不予支持。关于焦点三，***能否向枫华公司主张欠付工程款及利息。根据各方当事人提交的证据及当庭陈述，可以认定**公司将***号西区××室××（三标段）工程发包给旭东公司，并进行了工程款的部分结算。旭东公司提交的情况说明载明该工程涉及的水稳沥青铺筑工程，旭东公司已经分包给源海公司，且旭东公司已向源海公司支付包括但不限于涉案道路铺筑工程的部分工程款。对账单中载明涉案西湖湾工地工程款合计272965.4元，源海公司***已支付伍万元整，***作为需方单位签字，***作为供方单位签字确认。而***系枫华公司的法定代表人，***在对账单中签字确认，***有权要求枫华公司承担付款责任。经计算，以222965.4元为基数，自2020年6月2日起至2022年4月12日（在山东省诉讼服务平台申请立案）按全国银行间同业拆解中心公布的贷款市场报价利率计算的利息为16104.91元。枫华公司经合法传唤未到庭参加诉讼，视为其已放弃一审举证、质证的相关诉讼权利。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，判决：一、枫华公司于判决生效之日起十日内支付***施工款222965.4元及利息损失16104.91元，共计239070.31元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5664元，减半收取2832元，由***负担505元，枫华公司负担2327元；保全费1920元，由***负担。 二审中，***提交证据一、《竣工验收图》3份、《图纸会审记录》1份（均系打印件），上述证据系2022年7月17日***发送给***，该组证据上有***签名、加盖“东营旭东工程有限公司”章（圆形），以证明***系旭东公司项目施工负责人，参与项目施工及验收。证据二、***出具的情况说明原件一份，与证据一互相印证，证明***系旭东公司项目施工负责人。上述证据综合证明，***系旭东公司涉案工程的现场施工负责人，案涉工程系***联系***进行工程施工，进而证明***与旭东公司之间存在事实上的工程施工合同关系。 枫华公司对上述证据没有意见，认可证据的真实性和证明目的。 旭东公司质证认为，上述证据不属于二审新证据，系在本案诉讼前应当可以取得的证据，不能作为有效证据使用，对该整证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可。证据均系复印件、打印件，对其真实性不认可。证据一内容模糊，看不出其所需要证明的内容，上述证据不能证实***与旭东公司存在关系。 **公司质证对上述证据的真实性和证明目的都不清楚。 本院分析认为，证据一均系打印件，旭东公司对其真实性不予认可。枫华公司作为本案一审第三人和一审判决承担付款责任的主体，***作为枫华公司的法定代表人，与本案裁判结果有利害关系。对证据一和证据二***出具的情况说明本院不予采信。同时，***与旭东公司之间的关系，不影响对***合同相对方的认定。 枫华公司、旭东公司、**公司均未提交证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题是：***主***公司和**公司向其支付工程款有无事实和法律依据。 本院认为，一、从涉案工程的施工情况看，**公司将***号西区××室××（三标段）工程发包给旭东公司，并进行了工程款的部分结算。旭东公司提交的情况说明载明该工程涉及的水稳沥青铺筑工程，旭东公司已经分包给源海公司，且旭东公司已向源海公司支付包括但不限于涉案道路铺筑工程的部分工程款。枫华公司法定代表人***在本院（2022）鲁05民终2143号案件庭审中陈述：“***是源海的工作人员，而源海公司和枫华公司其实就是一个公司……两套班子，一套人马”。二、从西湖湾工程的相关资料来看，一审中，***提交的材料出库单及对账单均明确记载枫华公司出库单及枫华公司对账单，对账单由***签字确认，而***为枫华公司法定代表人。证人**作为涉案工程的材料提供方也证实枫华公司向其出具了结算支票，可以证实枫华公司系本案与***产生建设工程施工合同关系的合同相对人，而***公司。三、从涉案工程的付款情况看，对账单中载明涉案西湖湾工地工程款合计272965.4元，源海公司***已支付伍万元整，***作为需方单位签字，***作为供方单位签字确认。这与***在本院（2022）鲁05民终2143号案件中陈述的“源海公司与枫华公司其实就是一个公司”相互印证，该付款行为与旭东公司无关。二审庭审中，***主张曾托人联系***公司总经理，旭东公司陈述“认可***曾经联系***公司，正因为联系过，***才将枫华公司的对账单复印件留存在旭东公司，***公司从未承诺过向其付款”。从上述内容来看，旭东公司并无债务加入的意思表示。综上三点，***的合同向对方是枫华公司，枫华公司应依约支付工程款，***要求旭东公司、**公司承担付款责任，既无事实依据，亦无法律依据，本院不予支持。 需要说明的是，一审判决枫华公司支付***施工款222965.4元及利息损失16104.91元。枫华公司虽对此提出上诉，但未在法定期限内缴纳上诉费用，经二审庭审释明，枫华公司认可收到本院缴费通知书后仍未缴纳上诉费用，且对该法律后果知情，本案按枫华公司自动撤回上诉处理。 综上所述,***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5664元，由***负担。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应自觉主动前往一审法院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条款规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书，并可依法对相关当事人采取列为失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 员　*** 二〇二二年十二月十五日 法官助理　商卫卫 书 记 员　***