福建森航建设有限公司
福建森航建设有限公司、某某等合同纠纷民事二审民事裁定书
来源：中国裁判文书网
福建省龙岩市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2021）闽08民终640号
上诉人（原审原告）:福建森航建设有限公司，住所地：福建省武平县平川街道朝阳路124号，统一社会信用代码91350800MA34AMEC8F。
法定代表人：赖锦富，执行董事。
委托诉讼代理人：蔡星峰，福建至信律师事务所执业律师。
被上诉人（原审被告）:***，男，1986年5月19日出生，汉族，住福建省福州市苍山区。
被上诉人（原审被告）:***，1988年2月5日出生，汉族，住福建省南平市延平区。
上诉人福建森航建设有限公司因与被上诉人***、***合同纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2020）闽0802民初8280号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
福建森航建设有限公司的上诉请求：撤销龙岩市新罗区人民法院（2020）闽0802民初8280号民事裁定，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实与理由如下：
1、建筑企业委托他人升级资质是普遍性的做法。建筑企业资质升级是专业性较强的系统工程，需要专业人员提供大量符合建设行政主管部门要求的材料，建筑企业本身往往没有相应的专业人员会做相关资料；因此建筑企业均会委托具备相关经验的第三方来实施资质升级的工作；因此，上诉人基于同样的情况委托被上诉人***、***升级资质的行为是合法的。
2、上诉人因委托事项向被上诉人支付费用，是基于有偿委托履行支付报酬的义务，也是建筑行业通行的做法，不存在违法的情形。建筑企业委托第三方升级资质时，受托人都会根据升级企业资质类型的不同收取相应的报酬，上诉人向被上诉人支付升级资质的报酬90万元，是双方根据市场行情约定的，上诉人支付报酬的行为并不违法。
3、上诉人向被上诉人支付款项的目的不是用于虚构建筑工程业绩，也不是用于疏通关系，而是支付给被上诉人办理资质升级的报酬。
4、与上诉人同一批申请升级资质的建筑企业有几十家，且大部分都是先补录业绩后再递交申请的，其他补录业绩的企业在核查过程中也未发现虚假业绩的情形；据此证明，只要被上诉人确实履行受托人的职责，是可以取得真实业绩的，即使无法取得真实业绩也不应该弄虚作假欺骗上诉人和建设行政主管部门，而应及时告知上诉人并解除委托关系。
5、被上诉人虚构建筑业绩的行为超出了上诉人的委托范围，上诉人不应承担被上诉人虚构业绩的后果，上诉人因此受到行政处罚是本案的受害者，被上诉人作为侵权方应返还已收取的报酬并赔偿损失。
6、被上诉人虚构建筑业绩的行为因违反了《中华人民共和国行政许可法》第六十九条、第七十九条、《建筑业企业资质管理规定》（住房城乡建设部令第22号）第十九条、第三十六条的规定，致上诉人受到了相应的行政处罚，但上诉人委托被上诉人升级资质并支付报酬的行为并未构成犯罪，不应承担刑事责任；如果虚构建筑工程业绩或疏通关系需要承担刑事责任的话，也应由被上诉人承担。
综上，一审法院定性错误，请求二审支持上诉人的上诉请求。
福建森航建设有限公司的一审诉讼请求：判令***、***返还因升级资质收取的费用90万元，并支付该款自起诉之日起至款清之日止、按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。
一审认为，福建森航建设有限公司向***、***支付款项，用于***、***虚构建筑工程业绩，斥资疏通关系、骗取将企业资质进行升级。福建森航建设有限公司、***、***涉嫌违法犯罪活动，双方的纠纷不属于人民法院受理民商事案件的受案范围。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条的规定，裁定：驳回福建森航建设有限公司的起诉。
本院认为，根据上诉人福建森航建设有限公司与被上诉人***、***一审的诉辩，微信聊天记录、福建省住房和城乡建设厅《撤销行政许可决定书》等证据以及一审庭审笔录，可以确认上诉人福建森航建设有限公司与***、***共同虚构建筑工程业绩，骗取建设行业主管理部门将福建森航建设有限公司的企业资质进行升级，双方当事人的行为具有违法性，但目前的证据尚不足以确定该行为涉嫌犯罪。福建森航建设有限公司的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的受理条件，应予审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：
一、撤销福建省龙岩市新罗区人民法院（2020）闽0802民初8280号民事裁定；
二、本案指令福建省龙岩市新罗区人民法院审理。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴英琼
审 判 员 童寿华
审 判 员 郭胜华
二〇二一年三月二十九日
法官助理 邹 晖
书 记 员 钟少娟
附主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百一十九条起诉必须符合下列条件：
（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；
（二）有明确的被告；
（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；
（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。
《最高人民法院关于适用的解释》
第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。
