上海四新钢结构工程股份有限公司与常州市腾飞钢结构工程有限公司、宁波豪志鸿达投资管理有限公司对外追收债权纠纷二审民事判决书

上海市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）沪03民终66号

上诉人(原审原告)：上海四新钢结构工程股份有限公司，住所地上海市宝山区。

诉讼代表人：上海华鸿清算事务有限公司，系上海四新钢结构工程股份有限公司管理人。

管理人负责人：华烨。

委托诉讼代理人：张奕晨，上海中城世纪律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴潇，上海中城世纪律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：常州市腾飞钢结构工程有限公司，住所地江苏省常州市。

法定代表人：杨耀庭，该公司总经理。

委托诉讼代理人：薛晓军，江苏常辉律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：******投资管理有限公司，住所地浙江省宁波市。

法定代表人：诸鸿。

上诉人上海四新钢结构工程股份有限公司(以下简称“四新公司”)因与被上诉人常州市腾飞钢结构工程有限公司(以下简称“腾飞公司”)、******投资管理有限公司(以下简称“豪志公司”)对外追收债权纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2019)沪0113民初13329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

四新公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或者发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由腾飞公司、豪志公司承担。事实与理由：2014年9月2日,四新公司与腾飞公司签订了《托管经营管理协议》,约定由腾飞公司托管四新公司资产。2014年10月,四新公司设备79台运至豪志公司处存放。四新公司进入破产清算后,四新公司管理人对存放于豪志公司处的设备进行了处置,但仍有设备62台不知去向。腾飞公司作为四新公司资产的托管单位,豪志公司作为实际存放单位,应对四新公司的设备负有保管和返还的义务,如无法返还的,应承担共同赔偿责任。由于一审法院在本案审理过程中存在事实认定不清、相关事实未予认定的情况,导致一审判决存在严重错误,具体事实和理由如下：针对《托管经营管理协议》中涉及的设备,四新公司认为一审法院未对四新公司出具的《证明》、《设备明细表》予以采信,存在事实认定不清的情况。在原审中,四新公司曾提交豪志公司在破产清算中提交的《债权申报表》、《债权申报文件清单》等证据作为辅证。该组证据可以证明,在豪志公司向四新公司管理人申报债权时,自认其保管了属于上诉人的14台机器设备,并附有机器明细。四新公司原审中所主张的设备并不包含上述14台机器设备,而是追索尚由豪志公司保管的其他设备。这一事实可通过四新公司于原审提交的《证明》、《设备明细表》予以佐证,原审法院理应予以采信。综上,本案属于事实认定不清,导致了一审判决背离事实和法律,严重损害了四新公司的权利,四新公司迫不得已依法提起上诉,望二审法院判如所请。

腾飞公司辩称：一审阶段四新公司为证明其上诉理由提交了证明、设备明细表，但一审法院对该证据的真实性并未采信，该证据均不能证明四新公司的上诉请求，因此，一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。

豪志公司未答辩。

四新公司向一审法院提出诉讼请求：1.腾飞公司、豪志公司向四新公司返还62台设备(详见清单)；2.如果腾飞公司、豪志公司不能返还上述设备，则应共同赔偿四新公司设备折价款137.7万元(详见清单，本文币种均为人民币)；3.诉讼费由腾飞公司、豪志公司共同负担。

一审法院认定事实：

2014年9月2日，四新公司(甲方)与豪志公司(乙方)签订《托管经营管理协议》，约定甲方全权委托乙方经营管理公司资产、处理公司债权债务，具体包括土地、厂房、应收账款、应付账款、“固定费用”。经营管理期限为三年，自2014年10月8日至2017年10月7日止。上述资产(包括土地、厂房、以及债权等)的所有权属于甲方，但在委托经营期间，甲方不得擅自出卖、出租、赠与、抵押或转让，或有其他财产处分行为，上述所有财产经营管理权利均授予乙方。

2017年9月26日，一审法院出具(2017)沪0113破3号民事裁定书，受理四新公司破产清算案。2017年10月25日，一审法院指定上海华鸿清算事务有限公司作为该案的破产管理人。

一审法院于2018年8月14日作出(2017)沪0113破3-2号民事裁定书，裁定查封本案四新公司存放在腾飞公司处的一批机械设备。2018年8月16日，一审法院执行人员至腾飞公司，对四新公司在腾飞公司处的机器设备采取保全查封措施。相应查封、扣押财产清单载明，一审法院采取保全查封措施的财产包括板料折弯机1台、剪板机1台、剪板机1台、摇臂钻床2台、数控直条切割机1台、数控自动切割机1台、H型钢矫正机1台、剪板机1台、H型组立机1台、彩钢板压型设备一批。

2018年9月19日，腾飞公司向四新公司管理人申报债权，具体理由为，四新公司将位于常州的14台机器设备存储于腾飞公司厂房内，形成了事实上的仓储合同关系，约定每月仓储费16,200元，机器设备搬运费59,500元，纳入仓储费中，共计723,700元，设备存储期间，四新公司还授权腾飞公司对14台设备进行了维修，产生维修费89,551元。

2018年10月23日，腾飞公司向四新公司管理人账户支付200,000元。腾飞公司陈述，这是腾飞公司与四新公司管理人商定购买四新公司上述在腾飞公司的所有设备，腾飞公司应支付的价款。四新公司陈述，四新公司管理人的确曾与腾飞公司就一审法院查封的设备达成变卖协议，但变卖对象仅限于查封变卖清单所列设备。除一审法院查封设备外，四新公司尚有由腾飞公司保管的其他设备下落不明，四新公司在本案中主张的是上述设备，具体包括：C型钢檩条机1台、Q-900压型机1台、V-125成型机1台、V-688成型机1台、HV-464压型机1台、屋脊瓦机1台、YX-320直立锁缝1台、U型檩条机1台、自动埋弧焊5台、交流焊机11台、半自动切割机6台、CO2气体保护焊机12台、逆变CO2气体保护焊机10台、直流焊机5台、等离子切割机1台、砂轮机1台、彩钢压楞机V125、折弯机、彩钢压楞机V115各1台。

一审法院认为：四新公司与豪志公司签订的《托管经营管理协议》依法成立并生效，双方均应严格履行各自义务。本案争议主要焦点在于：四新公司主张系争设备系由腾飞公司保管是否成立。关于上述争议焦点，一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，四新公司主张除一审法院在(2017)沪0113破3号案件中查封的设备之外，尚有其他62台设备在腾飞公司，但对此未能提供充分证据予以佐证，一审法院对四新公司的主张难以采信，四新公司据此主张返还上述设备，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持，相应诉讼请求应予驳回。豪志公司经一审法院依法传唤无正当理由拒不到庭，一审法院视为其放弃抗辩权利，并自行承担不利后果。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：驳回四新公司的全部诉讼请求。一审案件受理费17,193元、公告费600元，均由四新公司负担。

本院经审理查明：一审法院查明事实属实，本院予以确认。

二审中四新公司、腾飞公司、豪志公司未提供新的证据。

本院认为：本案二审争议焦点主要在于四新公司主张除(2017)沪0113破3号案件中查封的设备之外，尚有其他62台设备在腾飞公司是否能够成立。四新公司于一审中提交了案外人梅长千出具的《证明》《设备明细表》，但是因出具人梅长千的身份无法核实，腾飞公司对其不予认可，且四新公司亦未申请证人出庭作证，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条的规定，无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据，故本院不予采信。基于四新公司对其主张未能提供充分证据予以佐证，应承担举证不能的法律后果，本院不予支持，相应诉讼请求应予驳回。综上所述，四新公司的上诉理由依据不足，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17,193元，由上诉人上海四新钢结构工程股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　李　骏

人民陪审员　　黄田花

人民陪审员　　吴惠丽

二〇二〇年六月二十二日

法官　助理　　张蒙蒙

书　记　员　　张蒙蒙

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

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