某某、某某等与浙江顺翔建设有限公司、某某建设工程合同纠纷一审民事判决书

浙江省兰溪市人民法院

民 事 判 决 书

（2014）金兰黄商初字第204号

原告***。

原告***。

原告陈建江。

原告胡友芳。

原告范树良。

原告高旭光。

原告高小平。

原告徐征。

八原告共同委托代理人蓝志忠。

被告浙江顺翔建设有限公司。

法定代表人严勇程。

委托代理人洪雁。

被告***。

原告***、***、陈建江、胡友芳、范树良、高旭光、高小平、徐征与被告浙江顺翔建设有限公司、***建设工程合同纠纷一案，本院于2014年7月22日立案，依法由审判员高春红独任审判，于同年9月23日、10月30日、12月1日公开开庭进行了审理。原告胡友芳、高小平、八原告的共同委托代理人蓝志忠、被告浙江顺翔建设有限公司委托代理人洪雁、被告***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***、***、陈建江、胡友芳、范树良、高旭光、高小平、徐征诉称，2011年8月4日，被告（变更前名称：浙江坤元建设有限公司）与浙江省兰溪经济开发区管理委员会签订厚仁溪（上叶路-雁洲路）河道改造工程施工合同。被告作为该工程的中标承包人。后被告将该工程转包给原告施工。当时原告为了方便签订合同以原告***个人的名义，于2012年7月13日与被告签订“工程项目管理责任承包合同”。合同约定：---工程总造价暂定9855238元人民币，以竣工后工程决算审计的数字为准。--乙方在签订合同之日前交甲方保证金万元。---合同签订生效，工程款（进度款）进入甲方账户后由甲方扣除管理费（按工程造价的13%）后支付给乙方。后被告以需要交纳工程履约保证金为由，要求原告交纳135万元保证金。原告当时迫于急需拿到该工程，原告于2011年9月19日汇入被告公司50万元，2011年9月21日汇入被告公司85万元人民币，共计135万元人民币（注：被告要求原告汇入公司出纳***账户上）作为履约保证金。原告承包该工程后作为实际施工人按照被告与浙江省兰溪市经济开发区管理委员会签订的承包合同约定的要求完成施工项目。2014年3月27日，浙江省兰溪经济开发区管理委员会委托兰溪市正大开泰工程咨询有限公司对该工程进行工程造价结算审核，同年6月6日，咨询公司作出兰正泰审（2014）60号审核报告，审定金额为：7568250元人民币。原告在施工过程中，浙江省兰溪市经济开发区管理委员会共计：605.4万元工程款汇入被告公司（说明：管委会还有756.8250万元-605.4万元=151.4250万元未付，按照合同约定该款项于决算审核后（决算时间2014年6月6日）二年支付。）而被告只转支付411.6217万元工程款（包括出纳***名义汇出的数额），被告截留193.7783万元工程款。在原告要求退还保证金的情况下，被告只退回30万元保证金，至今还有105万元保证金未退回。为维护原告合法权益，向法院起诉，请求判令被告浙江顺翔建设有限公司支付工程款193.7783万元整人民币以及逾期付款利息，利息从2014年6月6日起按照银行同期贷款利率计算至被告实际支付工程款完毕之日止，返还履行保证金105万元人民币，本案诉讼费由被告承担。

被告浙江顺翔建设有限公司、***辩称，根据原被告之间的约定，被告已经在扣除管理费、税费及原告向被告借款本息后将全部工程款支付给原告。双方约定的工程管理费实为24%，且按照中标价格9855238元计算，目前甲方已支付被告的工程款是605.4万元，原告先行支付被告管理费、保证金、资料费等合计135万元，上述款项被告在扣除前期11%管理费计108.4076万元、后期13%管理费计128.1181万元、税费26.00256万元、资料费用2万元后，支付给***工程款445.8717万元（不包含借款及利息等）并另外退回保证金30万元。每次付给原告的数字都是由财务会计向原告演算过以后经原告***他们确认过之后支付的。

八原告提供的证据有：1、八原告身份证复印件，证明原告诉讼主体资格；2、厚仁溪改造工程股份合同，证明八原告合伙承建厚仁溪河道改造工程的事实；3、被告公司基本信息以及被告户籍信息，证明被告主体资格。4、施工合同，证明被告与浙江省兰溪经济开发区管理委员会签订厚仁溪（上叶路-雁洲路）河道改造工程施工合同，被告作为该工程的承包人；5、工程项目管理责任承包合同，证明原告与被告签订承包合同，原告是实际施工人；6、工程造价咨询报告书，证明原告施工的工程造价为7568250元人民币；7、银行汇款凭证，2011年9月19日，原告汇50万元；2011年9月21日，原告汇85万元，共计135万元，明原告缴纳的履约保证金135万元；8、银行汇款凭证，2013年6月28日，被告汇30万元，证明被告退回履约保证金的数额；9、银行汇款凭证，2012年11月15日，被告汇1565445元，2013年2月8日，被告汇1103732元，2013年4月6日，被告汇166000元，2014年1月24日，被告汇650992元，2014年6月27日，被告汇630048元，共计4116217元，证明被告转支付原告工程款；10、税收缴款书复印件两张，证明原告已为被告垫付税费86740.20元。被告对原告提供的证据真实性均无异议，但质证称证据1和证据2，被告只认可与被告签订合同的***为适格原告，其他的不认可；证据4能证明工程中标价为9855238元，因原告的责任没有全部做完；证据5是原被告补签的；证据7的关联性有异议，被告认为85万元是前期的工程管理费，1万元是资料费；证据8中49万元为履约保证金，已退还30万元，其中还有19万元作为管理费扣除；证据9的证明对象有异议，被告支付给原告的工程款是扣除税费、借款本息、管理费、资料费后的数额；证据10能证明税费本来就是由原告负担的。

被告浙江顺翔建设有限公司提供的证据有：1、关于兰溪经济开发区河道改造工程招标公告、招标最高限额、河道改造工程招标评标计分表、中标通知书，证明被告通过招投标中标该工程，从中标额上看，被告的利润空间是比较大的，因为工程中标价985.5238万元；2、2012年11月15日电汇凭证一份、2012年11月12日支付系统支付凭证，证明2012年11月12日甲方付给被告的工程款246万元，2012年11月15日被告扣除税费、管理费等费用支付给***1565445元；3、2013年2月7日、2013年4月16日支付系统专用凭证，证明甲方支付被告150万元、21.6万元，被告共开具了170万元的票，被告于2013年2月8日扣除税费、管理费等费用后支付给***1103732元和16.6万元；4、收据联、进账单、电汇凭证，证明被告交给兰溪市公共资源交易中心保证金49万元，2013年6月27日兰溪市公共资源交易中心退回给被告保证金49万元，被告于2013年6月28日扣除19万元管理费后退还给了***30万元，履约保证金发票由陈建江签收，说明陈建江他们知道履约保证金就是49万元；5、农业银行本票、进账单、领付款凭证、承诺书、借条3张，证明甲方支付给被告114万元工程款，被告扣除企业所得税、税费等后，胡友芳领取的工程款55.0992万元以及10万元的借款；6、农业银行本票、进账单、领付款凭证、普通转账回单、承诺书，证明甲方支付被告73.8万元，被告在扣除税费、10.5万元借款本息等后支付给原告630048元。原告认为证据1与本案无关，证据2到证据6中甲方汇给被告的钱是对的，但被告支付原告的总额是411.6217万元，被告扣除税费、管理费是没有依据的，扣除税费、管理费被告的单方行为，陈建江收到的票据复印件其他原告是不知道的，借款不可以计算到工程款当中的，因为借款早已还掉了。

被告***没有提供证据。

上述原、被告提供的证据可以完整反映工程从中标到转包的过程及保证金、工程款收付的情况，且双方均对对方提供的证据的真实性没有异议，仅对证明目的持不同观点，故对上述证据均予以认定。

第二次庭审时被告浙江顺翔建设有限公司提供了一张***手写的说明，证明***对被告24%的管理费是认可的，原告也提供了一张***手写的说明，证明***承认24%管理费并非本人意愿。本院认为***手写的说明属当事人陈述，且前后矛盾，不能作为证据使用。

经审理，本院认定以下事实：2011年8月4日，被告浙江顺翔建设有限公司（变更前名称：浙江坤元建设有限公司）与浙江省兰溪经济开发区管理委员会签订厚仁溪（上叶路-雁洲路）河道改造工程施工合同。被告浙江顺翔建设有限公司作为该工程的中标承包人，中标价格9855238元。2012年7月13日，被告浙江顺翔建设有限公司将该工程转包给原告***施工，约定工程造价暂定9855238元，以竣工后决算为准，工程款（进度款）扣除工程造价13%的管理费后支付给***。***承包工程后于2012年8月20日与***、陈建江、胡友芳、范树良、高旭光、高小平、徐征签订合伙协议，共同承建该工程。2011年9月19日、9月21日***向浙江顺翔建设有限公司财务***账户分别汇款50万元、85万元，其中49万元由被告浙江顺翔建设有限公司作为履约保证金缴纳兰溪市公共资源交易中心，现兰溪市公共资源交易中心已将该款退回。截止原告起诉时，被告浙江顺翔建设有限公司收到工程款605.4万，支付原告工程款411.6217万元（该款中401.6217元分批汇入***和胡友芳账户、10万元以借款形式支付给高旭光），退回履约保证金30万元。在本案审理期间，原告与被告浙江顺翔建设有限公司各向本院提供一份书面意见，双方均同意在工程款中扣除10万元用于补偿被告开具材料款发票费用，但未就其他事项达成一致意见。

本院认为，被告浙江顺翔建设有限公司将全部工程转包原告***施工，虽然转包合同无效，但工程现已竣工验收，被告浙江顺翔建设有限公司应按约定支付工程款。***在拿到工程后与***、陈建江、胡友芳、范树良、高旭光、高小平、徐征合伙施工，虽未经被告浙江顺翔建设有限公司书面同意，但从被告将保证金发票交由陈建江签收、领款凭证交胡友芳签字、以及支付给高旭光10万元的借条上注明“用于厚仁溪改造工程款”来看，被告浙江顺翔建设有限公司已经知晓实际施工人并非***一人，被告并未明确表示反对，视为对八原告合伙施工的默认，现工程已竣工验收，***、陈建江、胡友芳、范树良、高旭光、高小平、徐征理应享有要求被告支付工程款的权利。双方签订的转包协议中约定工程造价按竣工核算数字为准，管理费按照工程造价的13%收取，原告提供材料款发票，双方都应按协议履行，营业税、城市维护建设税等税费双方在合同中没有约定，依法应由被告交纳，但从***每次领款时均扣除这部分税费且最后两笔也是由原告缴纳来看，双方对营业税、城市维护建设税等税费由原告负担已达成共识。605.4万元扣除13%的管理费、26.00256万元税费及10万元材料款发票补偿款后为490.69544万元，减去被告已经支付的411.6217万元，被告尚有79.07374万元工程款未付。原告于2011年9月19日汇给被告公司的50万元中，有49万元有兰溪市公共资源交易中心收取和退回凭证，系合同履约保证金，被告已退还30万元，尚有20万元应予退回。原告于2011年9月21日汇给被告***的85万元，双方均未能举证此款与本案建设工程合同有关联性，不在本案中处理，原告可另行主张权利。被告称***向被告借款的25万元，因原告认为借款已经归还，被告可另案起诉解决。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：

一、被告浙江顺翔建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告***、***、陈建江、胡友芳、范树良、高旭光、高小平、徐征工程款79.07374万元，返还履约保证金20万元，并支付逾期利息22808.98元（利息按中国人民银行规定的同期贷款利率自2014年7月22日起计算至2014年12月17日，以后利息继续计算至实际履行之日）

二、驳回原告***、***、陈建江、胡友芳、范树良、高旭光、高小平、徐征的其他诉讼请求。

案件受理费15351元（已减半收取），由原告***、***、陈建江、胡友芳、范树良、高旭光、高小平、徐征负担7351元，被告浙江顺翔建设有限公司负8000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院（预缴上诉费30702元，款汇至金华市中级人民法院诉讼费预收户，开户银行：中国农业银行金华市分行，帐号：196999010400040900000106003，或直接交金华市中级人民法院立案大厅收费室）。

审判员　　高春红

二〇一四年十二月十七日

书记员　　潘华健