某某泷电力设备安装有限公司、浙江某某能源科技有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁02民终6523号 上诉人（原审被告）：河北宝泷电力设备安装有限公司，住所地河北省保定市望都县**乡**村。 负责人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，北京**同达（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江**能源科技有限公司，住所地浙江省杭州市桐庐县桐庐经济开发区石珠路288号。 负责人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，杭州市富阳区公望法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：***，杭州市富阳区公望法律服务所法律工作者。 上诉人河北宝泷电力设备安装有限公司（以下简称宝泷公司）因与被上诉人浙江**能源科技有限公司（以下简称**公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2021）鲁0285民初5141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宝泷公司上诉请求：1.请求撤销莱西市人民法院(2021)鲁0285民初5141号民事判决第二项，改判上诉人无需向被上诉人返还预付款；2.请求撤销莱西市人民法院(2021)鲁0285民初5141号民事判决第三项，改判上诉人无需向被上诉人支付违约金；3.本案一、二审诉讼费用、鉴定费用依法分担。事实和理由：一审判决在事实认定方面存在错误，依法应予纠正。一、案涉《承包合同》签订后，被上诉人向上诉人支付工程款1488000元，上诉人依照安装合同进行相应造价的工程施工，并在一审中提交证据予以佐证，但一审仅认定上诉人实际施工部分工程造价为1191976.7元，缺乏依据，有悖事实。二、案涉工程延误系因被上诉人付款延迟，导致业主方要求停工，造成工程进度停滞的最终责任在被上诉人，上诉人并无违 约行为，对此不应承担责任。 **公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。包括一审法院委托的鉴定公司出具的鉴定报告没有问题。 **公司向一审法院起诉请求：1.解除**公司、宝泷公司于2020年7月签订的《莱西市桑正新能源有限公司青岛***墨1.6MW分布式光伏项目工程承包合同》；2.宝泷公司归还**公司预付款496000元；3.宝泷公司支付**公司违约金248000元；4.宝泷公司支付**公司自2021年7月22日起至款项清偿日止按本金496000元、LPR利率计算的利息损失；5.诉讼***泷公司承担。 一审法院认定事实：2020年7月，**公司(发包人)与宝泷公司（承包人）签订《莱西市桑正新能源有限公司青岛***墨1.6MW分布式光伏项目工程承包合同》，约定**泷公司对莱西市桑正新能源有限公司青岛***墨1.6MW分布式光伏项目工程进行施工。合同载明：“第一部分合同协议书一、项目概况1.项目名称：莱西市桑正新能源有限公司青岛***墨1.6MW分布式光伏项目；2.项目地点：山东省青岛市莱西市南墅镇皂角树村村西路……三、合同价格本工程承包人工作范围内的合同含9%专用增值税的总价为人民币贰佰肆拾捌万元整（￥2480000.00元）。工程量为1.6MWp，折合综合含税单价为1.55元/瓦……第二部分……9.开工、实施、提前、延误或暂停9.10误期损害赔偿发包人通知时间前如因承包人原因未并网投产，每迟延一天罚款￥2480000.00元的0.1%……15.合同价格与付款15.4预付款合同生效日期起7日内，且项目获得国家电网电力批复和当地发改备案文件，乙方完成本合同内及所有附件要求资料、施工图纸、文件等并经过甲方确认后，承包人提交金额为合同总价20%的预付款财务收据，发包人审核无误后10个工作日内，支付给承包人合同总价的20%作为预付款。具体金额：大写肆拾玖万陆仟元整，小写￥496000.00元。15.5期中支付的方式进度款支付比例及金额：组件全部安装完成后10个工作日内，由发包方向总承包方支付合同总价的40%，承包人应按照发包人规定的格式，于组件全部安装完成并经过发包方确认后向发包方提交期中进度款支付申请，承包人提交金额为合同总价40%的期中款发票，发包人审核无误后10个工作日内，支付给承包人合同总价的40%作为期中款。具体金额：大写玖拾玖万贰仟元整；小写￥992000.00元……15.8付款、扣款与停止付款除非合同另有约定，否则：（1）发包人应在签发期中付款证书之日起的7日内，按进度付款证书上核准的金额付款；（2）发包人应在最终付款证书签发之日起的14天内，按该证书上核准的金额付款；（3）发包人向承包人的付款，可采用电汇、银行承兑汇票（比例不超过结算金额的30%，期限不超过6个月）方式支付。当发包人支付给承包人有关合同工程的各类款项累计达到合同价格的70%时停止期中付款……19.风险与责任19.6责任限度本合同承包人应支付的各项违约金累计总额不得超过￥2480000.00元的10%”。 合同签订后，**公司于2020年7月28日向宝泷公司支付预付款496000元。2020年8月1日，宝泷公司进场施工。2020年9月11日，工程监理因现场施工进度严重滞后，安全文明施工较差向宝泷公司签发监理通知书。2020年9月17日，宝泷公司向**公司签发进度款请款申请单后，**公司于2020年10月28日向宝泷公司支付期中进度款992000元。2020年11月，宝泷公司停止施工，**公司于2021年3月17日通过EMS快递向宝泷公司邮寄《继续进场施工催促函》，要求宝泷公司继续履行前述承包合同并尽快进场施工，若于2021年3月31日前仍未进场施工，**公司将单方面终止承包合同。2021年7月20日，**公司通过顺丰速运向宝泷公司邮寄《告知函》，告知其已单方解除承包合同，并要求宝泷公司于2021年7月25日前对已完成工程量进行结算。 本案审理期间，**公司申请对宝泷公司已完成项目的造价进行鉴定。经法院依法委托，昊金海建设管理有限公司于2021年11月9日出具昊金海价鉴（2021）7号工程造价鉴定意见书，认定**泷公司完成的涉案工程造价为1150629.7元。因宝泷公司对此提出异议，昊金海建设管理有限公司于2022年1月24日出具书面异议回复意见，补充增加交流电缆造价41347元。**公司为此支出鉴定费37200元。 一审法院认为，**公司与宝泷公司签订的《莱西市桑正新能源有限公司青岛***墨1.6MW分布式光伏项目工程承包合同》系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，对其效力予以认定。双方均应当按照合同约定履行各自义务。现宝泷公司未按约定全面履行合同义务，于2020年11月停止施工，且经**公司书面通知后仍未进场施工，致使合同目的不能实现，其行为已构成违约。**公司要求解除合同，于法有据，予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，履行合同义务的一方可以要求相对方恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。对于宝泷公司实际施工部分的工程造价，昊金海价鉴（2021）7号工程造价鉴定意见书及异议回复意见系法院依法委托的具有相应资质的鉴定机构出具，内容真实、程序合法，宝泷公司虽对该鉴定意见持有异议，但未能提交足以反驳的相反证据推翻上述鉴定意见，故对该鉴定意见予以采信，并据此认定宝泷公司实际施工部分工程造价为1191976.7元。**公司在合同签订后已向宝泷公司支付工程款1488000元，扣除宝泷公司实际施工部分工程造价后，宝泷公司应当向**公司返还296023.3元，并支付该款项自起诉之日2021年7月26日起至实际给付之日止、按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的利息。宝泷公司在**公司支付期中进度款后停止施工，且经**公司书面催促后仍未能继续进场施工，其违约行为致使案涉工程延误竣工，**公司要求其按照约定的每迟延一天罚款总造价0.1%支付违约赔偿金，于法有据，予以支持，根据本案实际，违约金以按延迟60天计算为宜，计148800元。宝泷公司抗辩称系因**公司未按约定支付工程款而停止施工，但未提交证据予以证明，法院不予采纳。**公司支出的鉴定费37200元系确定宝泷公司实际施工部分工程造价的必要的、合理的费用，根据本案实际，以**泷公司负担22200元为宜。 一审判决：一、解除浙江**能源科技有限公司与河北宝泷电力设备安装有限公司于2020年7月签订的《莱西市桑正新能源有限公司青岛***墨1.6MW分布式光伏项目工程承包合同》；二、河北宝泷电力设备安装有限公司返还浙江**能源科技有限公司预付款296023.3元，并支付该款项自2021年7月26日起至实际给付之日止、按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的利息；三、河北宝泷电力设备安装有限公司支付浙江**能源科技有限公司违约金148800元；四、河北宝泷电力设备安装有限公司支付浙江**能源科技有限公司鉴定费22200元。上述二、三、四项于判决生效之日起10日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11240元，由浙江**能源科技有限公司负担2935元，由河北宝泷电力设备安装有限公司负担8305元。 二审中，宝泷公司提交2020年9月拍摄的照片，证明当时已经有护栏加装，但是鉴定报告中没有提及护栏问题。 **公司质证称，对真实性予以认可，从照片看护栏确实有加装，对于是否把护栏的价格计算到鉴定总价里面，鉴定人已经在一审第二次庭审中出具了书面意见，以一审法院认定为准。 本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案系建设工程合同纠纷。上诉人宝泷公司与被上诉人**公司双方签订的《莱西市桑正新能源有限公司青岛***墨1.6MW分布式光伏项目工程承包合同》是双方真实意思表示，合法有效。双方均应按照合同约定全面履行各自义务。本案被上诉人已按合同约定支付进度款，上诉人施工进度滞后，于2020年11月无故停止施工，且在被上诉人发函催告后仍未进场施工，上诉人违约的事实清楚。一审认定上诉人承担违约责任于法有据。上诉人称案涉工程延误系因被上诉人付款延迟，导致业主要求停工，但未能举证证明其主张，本院不予采纳。 鉴定机构对上诉人已完成部分的涉案工程造价出具了鉴定意见，鉴定机构鉴定程序合法，一审采信鉴定机构的鉴定意见，认定上诉人已完成部分的涉案工程造价值合法有据。一审中，鉴定机构对上诉人护栏材料未写价格的异议已给出书面回复，载明：“护栏未安装，现场确认时已签字确认不计取”。上诉人二审提交照片，主张当时已经有护栏加装，但鉴定报告没有提及护栏问题，以此主张鉴定机构鉴定意见不应采信的理由不能成立。本院不予支持。 综上所述，宝泷公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7972元，由上诉人河北宝泷电力设备安装有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　王　楷 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二二年六月二十八日 法官助理　　张　菁 书 记 员　　孔　怡 书 记 员　　***