肇庆市高要区振业水产有限公司、高要市第四建筑工程公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省肇庆市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤12民终57号

上诉人（原审原告）：肇庆市高要区振业水产有限公司，住所地：广东省肇庆市高要区马安铜鼓岗。

法定代表人：李振强。

委托诉讼代理人：伍思扬、陈莎，均为广东天量律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：高要市第四建筑工程公司，地址：广东省肇庆市高要区莲塘镇新墟镇。

法定代表人：冯锐雄。

委托诉讼代理人：梁孟杰、植丰，分别为广东山丰律师事务所律师和实习律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1973年1月25日生，汉族，住广东省肇庆市高要区。

上诉人肇庆市高要区振业水产有限公司（以下简称振业公司）因与被上诉人高要市第四建筑工程公司（以下简称四建公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服肇庆市高要区人民法院（2018）粤1204民初1153号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

振业公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持振业公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费包括案件受理费、保全费以及其他因诉讼所产生的实际费用由四建公司、***承担。

事实和理由：一、一审不采信振业公司与四建公司签订的《支付工程款明细表》（以下简称明细表）作为认定事实的有效证据，违反证据规则。1.明细表是在（2016）粤1283民初1014号案件作出判决前，振业公司与四建公司双方进行多次核对并修改，四建公司于上述1014号二审案件判决作出后才出具给振业公司的，该明细表经四建公司盖章确认，是其真实意思表示，四建公司否认对数事实，违背诚信原则。2.明细表内容清晰，明确振业公司已付给四建公司的马安厂工程款是7797080.51元，明细表使用小字体表述的马安工程款是属于***挂靠施工。3.四建公司于2018年5月25日签订了关于马安厂的明细表，还签订了关于回龙厂的明细表，两份明细表均不涉及罗非鱼鱼塘工程。4.四建公司否认明细表，应当举证证明明细表存在错误或误解或请求撤销明细表，但其并没有提供证据予以反驳明细表。综上，四建公司主张其没有看清明细表的具体内容就盖章是不成立的，一审依据职权对其员工进行调查并据此否认明细表的证据效力错误。二、四建公司主张明细表中32-35、37-39合计1210068.73元是罗非鱼项目工程款是不成立的，一审在没有任何证据支撑的情况下根据四建公司抗辩便认定上述1210068.73元属于罗非鱼项目工程款是错误的。1.（2016）粤1283民初1014号案时确认振业公司已支付的罗非鱼基地工地工程款为1870068.73元，本案一审认定为罗非鱼项目工程款，与该判决认定的事实存在矛盾。2.四建公司提交的一份落款时间为2016年1月18日的罗非鱼项目工程款结算文书反映振业公司与***对罗非鱼项目工程结算价为951770.74元、振业公司提交的落款时间为2016年2月5日的结算文书反映罗非鱼项目工程的结算价为947927.83元以及一审法院调查时，四建公司出示的明细表反映振业公司已付罗非鱼项目工程款为1410068.73元，上述金额均与一审认定的案涉多付工程款属于罗非鱼项目工程款1210068.73元不吻合，故一审认定上述1210068.73元属于罗非鱼项目工程款是错误的。三、一审在庭审后对四建公司相关人员调查所形成的《询问笔录》以及附件数据表不能作为认定事实的依据。1.证据来源不合法。首先，调查程序不合法。争议当事人均没有向法院申请调查笔录中的证人作证，法院调查违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十六条的规定。其次，调查方式不合法。法院对自然人的调查应分别进行而非同时问话，法院同时询问法定代表人冯锐雄与其他两个员工，影响了员工表达真实性。且上述三者均与四建公司存在利害关系。2.证据不具有真实性。首先，两个数据表均是四建公司盖章确认，但表格内容矛盾。法院应进行调查。其次，对方主张7797080.51元包括罗非鱼鱼塘工程款，应承担举证责任，其应阐明为何每次主张振业公司已付的罗非鱼鱼塘工程款数额均不一致。再次，被调查人的陈述与相关证据不一致。询问笔录附表1410068.73元与上述第二大点内容矛盾。最后，振业公司没有收到附表，附表上也没有振业公司盖章，若对方主张2018年5月25日明细表无效或不真实应承担举证责任。四、一审实体处理错误。一审在1014号案中认定四建公司已付厂房工程款为6587011.78元，四建公司实际收取7797080.51元厂房工程款的情况下，认定振业公司多支付的1210068.73元属于罗非鱼项目工程款是错误的。1.四建公司没有提供证据证明上述争议1210068.73元属于罗非鱼项目工程款，双方结算确认的罗非鱼项目工程款也并非上述争议金额。在未经当事人确认或法院生效判决的情况下，一审认定为罗非鱼项目工程款，超出审查范围，程序违法，认定事实不清。2.一审一方面认定罗非鱼项目工程款应另案处理，另一方面认定争议金额属于罗非鱼项目工程款，损害了振业公司的合法权益。3.在1014号案生效判决确认了工程款金额，罗非鱼项目工程款另案处理的前提下，四建公司多收取的1210068.73元是客观事实，其收款没有合同和法律依据，振业公司基于不当得利请求返还，理据充分，应予以支持。综上，请求二审法院依法查明事实，撤销一审判决，支持振业公司的全部诉讼请求。另外庭审中补充，第一，一审法院将两个合同关系混在一起，变相审理了鱼塘、工程关系，损害了振业公司的权利。第二，2016年关于鱼塘的结算工程书结算金额为90多万元，并非1210068.73元，一审在罗非鱼工程未经判决或达成一致意见情况下认定罗非鱼工程款错误。

四建公司辩称：一、一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回振业公司的诉讼请求。二、（2018）粤12民终485号民事判决已经明确振业公司主张的款项中的1870068.73元不是本案工程款，而是罗非鱼繁育基地工程款，该款项包括争议1210068.73元，对生效判决所认定的事实应予以认定。如振业公司认为上述事实存在异议，应通过审判监督程序推翻生效判决，否则其主张不能成立。

***没有到庭参加诉讼，也没有提交书面答辩意见。

振业公司向一审法院起诉请求判令：1.四建公司与***立即向振业公司连带返还款项1210068.73元以及逾期付款利息（利息从起诉之日按照年利率6%计至四建公司、***付清款项时止）；2.本案的全部诉讼费用（包括案件受理费、保全费以及其他因诉讼所产生的实际费用）由四建公司与***承担。

一审法院认定事实：2004年以后，振业公司有多个工程由四建公司承建，有该院（2016）粤1283民初1013号[该案后来的案号为（2017）粤1204民初1033号]案涉及的工程，有该院（2016）粤1283民初1014号案涉及的工程，另外还有回龙罗非鱼项目工程，大湾罗非鱼项目工程，自从2016年6月四建公司以（2016）粤1283民初1013号案、（2016）粤1283民初1014号案起诉后，双方对工程款往来存在争拗，在（2016）粤1283民初1014号民事判决中，曾确认部份款项属于罗非鱼项目工程，当事人不服1014号案判决结果提出上诉，肇庆市中级人民法院于2018年5月14日作出（2018）粤12民终字第485号民事判决：驳回上诉，维持原判。（2017）粤1204民初1033号民事判决也由肇庆市中级人民法院（2018）粤12民终字第485号判决书于2018年7月30日二审判决定谳。2018年6月22日，振业公司持落款时间为2018年5月25日的《支付工程款明细表》作为新证据，向该院起诉。案件于2018年7月26日开庭审理，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十七条的规定，该院于2018年8月6日对当事人进行了询问。

又查明：当事人之间的回龙罗非鱼项目工程，大湾罗非鱼项目工程尚未结算，未最终处理。

一审法院认为，《支付工程款明细表》是振业公司本次起诉的关键证据，振业公司认为此前两审法院认定振业公司的已付工程款6587011.78元对比，振业公司实际上多付了工程款1210068.73元。由于***作为案涉马安厂工程的挂靠方，一直不同意以振业公司多付的1210068.73元直接抵消法院已判决振业公司承担的债务1268746.48元，因此，振业公司只能另案起诉四建公司和***，要求其向振业公司返还多付的工程款1210068.73元。四建公司答辩认为该《支付工程明细表》是振业公司提前制作好并使用明显小于其他字体的方式误导四建公司的对账人员在该明细表上盖章，该《支付工程明细表》的序号第32之后的8项共1410068.73元，属罗非鱼项目往来款项，不属于（2016）粤1283民初1014号民事判决所确定的工程项目款项。经调阅该院（2016）粤1283民初1014号、（2017）粤1204民初1033号案卷发现，当事人之间除了该两个案件所涉及的工程之外，还有罗非鱼的工程，罗非鱼工程项目尚未结算。在《支付工程款明细表》的序号第32、33、34、35、37、38、39（原表笔误为29）项中（合共为1210068.73元），属（2016）粤1283民初1014号案举证过被民事判决书所剔除的罗非鱼工程项目款项，为此，振业公司依据《支付工程明细表》证明此前两审法院认定振业公司的已付工程款6587011.78元对比，振业公司实际上多付了工程款1210068.73元其已经多支付1210068.73元的主张，振业公司仅凭《支付工程款明细表》，没有其他新证据佐证，证明效力及理据不足，该院不予采信。属于罗非鱼工程项目的款项往来，应在罗非鱼工程项目中解决,不应在（2016）粤1283民初1014号案所涉及的工程内解决。四建公司的答辩意见，更符合常理，该院予以采信。对振业公司的本次起诉请求，依法予以驳回。法院寄语：当事人10多年来有多个工程合作，双方本是较好的合作伙伴，近年来却出现多个诉讼，反反复复，给双方带来纷扰，严重影响各自的生意生活，其实是一种悲哀。双方本来可以借助各自律师的专业能力，对所承建的所有工程进行一揽子计算解决，对双方之间所有款项往来，不重复计算，确认实建工程形成的总工程款，减去已付工程款，就是欠付工程款，双方均不要试图采用技巧以期达到有利于自己的工程量或款项的增减，这才是解决问题的正道。希望双方放开心胸，适当让步，冷静调处，尽快走出诉累，回归正常工作状态，走上新境界。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条、第六十四条、第六十六条的规定，判决：驳回振业公司的诉讼请求。本案受理费7845元，由振业公司负担。

二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院依法组织当事人对证据进行交换和质证。振业公司提交了一份2016年2月5日结算书，拟证明振业公司与***对罗非鱼项目工程的结算价只有947929.38元。四建公司对其关联性有异议，认为振业公司提交的只是其中一个罗非鱼结算工程。因该证据只有***与振业公司签名确认，四建公司也没有认可该份证据，且双方尚未对罗非鱼项目工程款进行结算，本院不予采纳。

一审查明的事实正确，本院予以确认。

另查明，振业公司于2019年1月21日向本院申请财产保全，本院于2019年1月23日作出（2019）粤12民终57号民事裁定，查封四建公司在一审法院的执行债权【执行案号：（2018）粤1204执839号】，查封价值以1210068.73元为限。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据当事人的上诉、答辩和陈述以及查明的事实，本案二审争议的焦点是：四建公司应否向振业公司返还1210068.73元。首先，振业公司和四建公司已经对案涉马安厂工程进行结算，（2016）粤1283民初1014号以及（2018）粤12民终第485号生效判决已经对于马安厂工程价款以及振业公司支付的该工程款项均作出认定，确认争议金额1210068.73元属于罗非鱼项目工程，并非案涉马安厂工程款。其次，双方之间的罗非鱼项目尚未进行结算，而振业公司于本案二审中提交的证据结算书，如上所述，并不能证明罗非鱼项目最后的结算为947929.38元，且没有其他新证据佐证，证明效力不足，本院不予采信。最后，争议金额1210068.73元属于（2016）粤1283民初1014号判决所扣除的罗非鱼项目工程款，并非确认为罗非鱼项目工程最后的结算，振业公司与四建公司之间的罗非鱼项目工程结算问题并不属于本案审理的范围，振业公司可以另案主张。

对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不作审查和处理。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。振业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15690元、财产保全费5000元，合计20690元，由肇庆市高要区振业水产有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张秀丽

审 判 员　任喜跃

审 判 员　唐　强

二〇一九年二月二十日

法官助理　范小敏

书 记 员　何连平