某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫01民终1684号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1974年7月11日出生，住河南省睢县。

委托诉讼代理人：张本伟，系***亲属。

委托诉讼代理人：王珂，系***亲属。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1983年10月2日出生，住河南省郸城县。

被上诉人（原审被告）：郑州天水建设工程有限公司，住所地郑州市金水区经七路4号附1号院2单元13层1304号，统一社会信用代码91410105681760610E。

法定代表人：李臣，该公司总经理。

委托诉讼代理人：齐新军，河南佐达胜律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、郑州天水建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初31936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.请求依法改判为郑州天水建设工程有限公司承担连带清偿责任或发回重审。2.请求二审判令被上诉人承担拖欠工资赔偿金10000元。3.被上诉人承担上诉费用。事实与理由:上诉人诉***归还欠款和郑州天水建设工程有限公司承担连带清偿责任一案已由金水区人民法院审结，上诉人认为一审法院的判决存在以下两个方面错误：一.上诉人要求郑州天水建设工程有限公司承担连带责任，一审法院认为上诉人依据不足，未与认定，上诉人认为一审法院未仔细审查证据，判决错误：1.金水区凤凰双语小学（以下简称凤凰小学）建筑工程郑州天水建设工程有限公司是总承包人，***是具体负责该工程施工的，***自身又不具备承包资质，***只能是分包的工程，上下关系非常明确，如果***不是分包凤凰小学的工程，凤凰小学又没跟***签订过工程协议，凤凰小学的工程还能是从天上掉下的工程吗？2.代理人与***要账的短信证据中，***明确承认是欠上诉人在凤凰小学施工的工程款，也承认了确实是在凤凰小学承包工程。3.上诉人提供了多个在凤凰小学的楼墙工程一起施工的农民工证据，都证明他们干的活是***分包的郑州天水建设工程有限公司的工程，施工人员是在给谁干活，他们心里最清楚。4.上诉人在与郑州天水建设工程有限公司的人员微信聊天证据中，该人员要求上诉人和郑州天水建设工程有限公司一起起诉***，此人员在一审开庭时代表郑州天水建设工程有限公司在旁听席就坐，在法庭询问时，当庭承认了聊天记录的真实性，这说明***与郑州天水建设工程有限公司有工程关系，还说明***和郑州天水建设工程有限公司的工程都与上诉人有关系。作为农民工进城务工，养家糊口已非常辛苦，能够收集到这么多证据已实属不易。以上证据也确能相互关联形成完整的证据链，***和被上诉二的总包和分包的关系是非常明确的，要求郑州天水建设工程有限公司承担连带清偿责任是合理合法的，一审法院认为上诉人依据不足实属对证据未有认真查证的误判。二.要求支付拖欠工资赔偿金10000元合理合法：《劳动合同法》第八十五条用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分;逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：(一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的;上诉人要求被上诉人支付赔偿金符合法律规定。被上诉人在一审审理期间提出要求被上诉人支付拖欠工资赔偿金10000元，既合法，也在合理范围，但是未被一审支持，上诉人认为一审法院判决错误或者是疏漏，因此，请求二审时，能够依法支持上诉人的合法请求。基于以上事实，上诉人望二审法院查明事实，依法支持上诉人的合法请求。

郑州天水建设工程有限公司对***的上诉请求辩称：驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1、被告***归还欠款41000元及利息（自2018年1月25日暂计算至起诉之日暂计算1万元）；2、郑州天水建筑工程有限公司承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实，2018年1月25日，原告在被告***承接的郑州市金水区凤凰双语小学的楼房外墙的粉刷工程从事粉刷工作，工程完成后，原告与被告***经结算后，被告***拖欠原告工资41000元，并向原告出具欠条一张，被告***拖欠原告工资，应当支付。原告诉请被告郑州天水建设工程有限公司承担连带承担责任，依据不足，该院不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，并参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、被告***于本判决生效后十日内支付原告***工资41000元及利息（利息以41000元为基数自2019年11月3日起至实际清偿之日止按照全国银行建同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告***其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取538元，由被告负担。

二审中***提交了天水公司的部门经理任鹏程与***的电话录音两段及其他录音一段，拟证明天水公司总包了凤凰小学的工程，***分包了该工程，***欠***的工程工资钱没有归还，***是具体施工人员。天水公司作为工程的总包方，应当承担分包***欠款的连带责任。

郑州天水建设工程有限公司发表意见称，1.上诉人自认证据经过整理，法院应不予采信；2.上传的录音也不能证明上诉人主张；3.主张连带无法律依据。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》及相关法律规定，本院经审查认为，***提交证据不符合录音证据的形式要件，且郑州天水建设工程有限公司不予认可，故对其证明目的，本院不予采信。

本院二审经审理查明的事实除同一审法院认定的事实相一致外，另查明，***明确主张本案按照建设工程施工合同纠纷解决。

本院认为，郑州天水建设工程有限公司认可其系涉案工程承包人，并发包给***，故***申请调取证据已无必要，对其调取证据申请,本院不予准许。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。现对于郑州天水建设工程有限公司是否欠***工程款及具体数额，***未提交证据证明，郑州天水建设工程有限公司亦否认欠***工程款，故***主张郑州天水建设工程有限公司承担连带责任，无事实及法律依据。***上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1076元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　黄智勇

审判员　　马增军

审判员　　曹逢春

二〇二〇年四月十三日

书记员　　张倩倩