***与山东华翔城市建设投资有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省滨州经济技术开发区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁1691民初838号

原告：***，男，1981年11月2日出生，汉族，住滨州市滨城区。

委托诉讼代理人：王岩松，山东滨胜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：付健，山东滨胜律师事务所律师。

被告：山东华翔城市建设投资有限公司。住所地：滨州市渤海二十四路665号，统一社会信用代码：91371600562518661B。

法定代表人：雷康，公司总经理。

委托诉讼代理人：包永东，山东国曜(滨州)律师事务所律师。

第三人：山东正晖设备安装有限公司。住所地：东营市河口区永兴路以南，统一社会信用代码：91370500660171147E。

法定代表人：胡正辉，公司总经理。

委托诉讼代理人：孙大元，山东天地恒律师事务所律师。

原告***与被告山东华翔城市建设投资有限公司（以下简称华翔公司）、第三人山东正晖设备安装有限公司（以下简称正晖公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月3日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人王岩松，被告华翔公司委托诉讼代理人包永东、第三人正晖公司委托诉讼代理人孙大元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款1523000元，并按照同期贷款利率自2016年6月1日起至实际给付之日支付利息；2、诉讼费、保全费、保全担保费由被告承担。庭审中，原告变更第一项诉求为判令被告支付原告工程款621694.47元，并以621694.47元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款利率自2016年6月1日起至实际给付之日支付利息。事实和理由：2015年12月31日，原告借用正晖公司资质，以该公司名义与被告签订热力管网安装工程合同，约定被告将滨州市黄河十二路以南、渤海二十一路以东的大尚家热力管网安装工程发包给原告施工，工程总造价约为2400000元（最终以审计为准）。原告作为实际施工人，组织施工队对涉案工程于2016年5月份施工完毕，经审计工程造价为2800000余元，但被告拒不按照协议向原告提供审计结果，以各种理由拖欠工程款至今。为维护其合法权益特起诉。

被告华翔公司辩称，1.涉案工程是原告与第三人正晖公司签定的安装合同，合同主体应是正晖公司，原告系正晖公司的工作人员，其无权代替正晖公司向被告索要工程款，原告主体不适格。2.工程款应扣除被告支付的税款82080元。3.涉案工程于2018年6月份出具审计报告，原告主张自2016年6月1日起自付利息无事实及法律依据。4.原告自认正晖公司将涉案工程转包给原告，按照合同约定，应在工程款中扣除200000元保证金。

第三人正晖公司述称，原告与其不是借用资质关系，不存在转包分包问题，原告是其工地现场代表，第三人不存在违约。

本院经审理认定事实如下：

2015年12月31日，被告华翔公司（建设单位，甲方）与第三人正晖公司（承包单位，乙方）签订《大尚家苑热力管网安装工程合同》，约定：一、工程概况：工程内容为大尚家热力管网安装工程；建设地点：滨州黄河十二路以南、渤海二十一路以东。二、工程承包范围：根据甲方提供的设计施工图纸、图纸会审纪要、变更通知、施工合同要求范围内的热力管网施工及保修全部内容；在施工过程中甲方有权调整乙方的施工范围。三、工程承包形式：甲方以总包形式承包给乙方施工。四、工程工期：合同签订后5日内乙方进场施工，合同工期自乙方进场施工之日起60日历天（含节假日）。五、工程质量：乙方工程施工质量，在符合本合同以及合同附件约定的同时，亦不能低于国家有关施工及验收的合格标准。七、工程造价：采用总价承包合同，工程总价约为2400000元（最终以审计为准）。八、工程款的支付方式：项目竣工验收后10日内付估算工程款的60%，该项目审计完成后付至总工程款的95%（甲方预先扣除乙方让利15%）；余额5%为质量保证金，两个供暖期后无质量问题付清。十二、双方职责：甲方按约定向乙方支付合同的价款；乙方不得对本工程进行分包或转包。十三、违约责任：乙方必须使用本单位的施工队伍进行施工，不得以任何形式转包或分包给其他单位，如发现有转包或分包给其他单位或承包人临时拼凑的工程队伍进行施工的情况，甲方有权终止施工合同，并扣除全部履约保证金，由此造成的一切经济损失，由乙方承担。十四、其他条款。承包人向发包人缴纳合同履约保证金200000元。合同履约保证金于工程开工机械、材料进场后返还100000元（无息），剩余100000元开工两月后返还。十五、附则。乙方委派***、刘加庆为现场代表，分别代表甲乙双方处理日常事务。甲乙双方在合同尾部盖章确认，***、刘加庆在乙方经办人处签字。同日，正晖公司签署《工程质量保修承诺书》，载明：质量保修期从工程实际竣工验收合格之日算起2个供暖期。经原被告核实，刘加庆在涉案工程中未参与任何项目。涉案工程现已竣工并交付使用，华翔公司自认涉案工程的质保期届满日为2019年3月15日。

原告***主张其借用正晖公司资质实际施工了涉案项目。***于2015年1月18日向涉案工程招标公司山东齐信招标有限公司滨州分公司支付投标押金50000元；于2015年1月18日向正晖公司支付20000元（***称该款项为预交借用资质费用）。***主张华翔公司已向其个人支付工程款127700元；并提交华翔公司于2015年5月8日向其退还履约保证金200000元，2016年3月30日向其转账支付工程款300000元，2016年7月6日向其转账支付工程款250000元的银行明细。***同时提交民事判决书、转账凭证、现场测量记录表、大尚居委会证明等证据，预证实其因涉案工程支付材料费、人工费，其系涉案工程的实际施工人。华翔公司称***只是涉案工程正晖公司的现场代表，并非实际施工人，且其支付工程款均是由正晖公司开具的收据。正晖公司称***是其公司在涉案工程的现场代表，但认可华翔公司已支付的工程款均由***领取。2018年7月20日，正晖公司为***出具授权委托书，载明正晖公司授权***为其全权代表人，处理华翔公司的大尚家苑-大尚安置小区工程的结算等相关事宜。

庭审中，***及正晖公司均认可华翔公司主张的滨州市经济开发区审计局委托山东齐鲁工程审计监理有限公司于2018年6月出具的审计报告中涉案工程的审定值为2312857.94元，华翔公司已支付工程款1277000元；均同意扣除15%的让利及3.42%的税金。华翔公司认可尚欠涉案工程款为621694.47元【2312857.94元×85%-1277000元-（2312857.94元×85%）×3.42%】，***及正晖公司对上述工程款数额亦无异议。

本院认为，本案争议焦点为：一、***是否为涉案建设工程的实际施工人；二、***是否有权要求华翔公司支付工程款及该工程款的金额。

关于争议焦点一。根据住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”。第十条规定：“存在下列情形之一的，属于挂靠：(一)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；(二)有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；(三)本办法第八条第一款第(三)至(九)项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。”。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，“实际施工人”一般是指无效合同的承包人，是实际履行工程施工义务的主体，即转包合同、违法分包合同或借用资质挂靠承包合同项下的承包人。本案中，涉案工程施工合同虽然是正晖公司与华翔公司签订，但签订该合同正晖公司的经办人为***，正晖公司授权***全权代表处理结算工程款事宜；且庭审中***提交了交纳招投标费用、购买材料费、支出人工费及华翔公司将工程款直接支付至其账户等能够证明合同实际履行情况的相关证据；虽然正晖公司提出***为涉案项目的现场管理人员，并与***之间签定了劳动合同，但其并未提交相关证据予以证实，亦未提交证明其履行涉案合同相关义务的证据或作出合理的解释；结合庭审中各方的陈述及提交的证据，可以认定***针对涉案诉争工程从合同的签订、履行，实质性地主导了工程项目运作的全过程，履行了合同的相应义务，为本案工程的实际施工人，是本案适格的主体。

关于争议焦点二。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。***实际对涉案诉争的工程进行了施工,且该工程已交付使用，故***有权依据相关合同约定及法律规定向本案被告华翔公司主张给付工程款。华翔公司提交的工程审核报告，经本院跟审计部门核实，内容相一致，且原被告及第三人均认可该审核报告中对涉案工程总造价的审核结果，即涉案工程总造价为2312857.94元，本院予以确认。原被告及第三人对让利15%、代扣税金税率按3.42%计算均达成一致意见，本院予以确认。扣除华翔公司已支付的工程款1277000元，其尚欠***工程款数额为：621694.47元（2312857.94元×85%-1277000元-2312857.94×85%×3.42%），***、正晖公司及华翔公司对上述工程款数额均无异议，本院予以确认。涉案工程施工合同约定，该项目审计完成付至总工程款的95%，余额5%为质量保证金，两个供暖期后无质量问题付清，华翔公司自认涉案工程的质保期届满日为2019年3月15日，现涉案工程的付款条件已经满足，***要求华翔公司支付上述全部工程款的主张，符合法律规定，本院予以支持。

关于利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。同时，上述解释第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付”。根据涉案工程施工合同约定的付款条件，华翔公司应于涉案项目审计完成付至总工程款的95%，余额5%为质保金，两个供暖期后无质量问题付清。根据审理查明的事实，涉案工程款审计完成的时间是2018年6月，质保期届满日为2019年3月15日，对原告主张的利息，本院确认为：以590609.75元（扣除5%的质保金）为基数，自2018年7月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以31084.72元（质保金）为基数，自2019年3月16日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。华翔公司提出扣除200000元履约保证金的意见，***有异议，称该保证金华翔公司已经退还并提交银行转账明细，华翔公司对转账真实性无异议，但未说明该笔款项的用途，故本院采信原告的陈述。本院认为，涉案工程施工合同约定不得对本工程进行分包或转包，但又同时约定，履约保证金于工程开工机械、材料进场后返还壹拾万元整（无息），剩余壹拾万元开工两月后返还，可见履约保证金是承包人为合同的履行所提供的一种金钱保证，主要作用是保证承包人按合同约定条款履行合同义务，现涉案工程已施工完毕并交付使用，履约保证金也已经实际退还给***，故华翔公司对***的上述主张依法无据，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

一、被告山东华翔城市建设投资有限公司于判决生效之日起十日内支付原告***工程款621694.47元及利息（以590609.75元为基数，自2018年7月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以31084.72元为基数，自2019年3月16日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

二、驳回原告***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9254元，由原告***负担5476元，被告山东华翔城市建设投资有限公司负担3778元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省滨州市中级人民法院。

审判员　　张云霞

二〇二〇年九月二十七日

法官助理刘玲玲

书记员崔雪健