胜利油田长胜公司、纪阳建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省滨州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)鲁16民终1571号

上诉人（原审被告）：胜利油田长胜公司,住所地：山东省滨州市滨城区渤海五路810号。

法定代表人：杨东明,该公司经理。

委托诉讼代理人：刘军,男,该公司职工。

委托诉讼代理人：张卫国,山东英天律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：纪阳,男,1971年1月16日出生,汉族，居民,住山东省东营市。

委托诉讼代理人：王乃鹏,东营市东营兴达法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：山东正晖设备安装有限公司,住所地山东省东营市河口区永兴路以南。

法定代表人：胡正晖,该公司经理。

被上诉人（原审被告）：东营利海化工有限责任公司，住所地：山东省东营市利津县北宋镇。

法定代表人：崔向前,该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴亮亮,山东英天律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：乔玲,女,1971年６月９日出生,汉族,个体工商户,住江苏省睢宁县。

上诉人胜利油田长胜公司因与被上诉人纪阳、山东正晖设备安装有限公司、东营利海化工有限责任公司、乔玲建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院（2016）鲁1602民初2454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人胜利油田长胜公司上诉请求:1.撤销山东省滨州市滨城区人民法院（2016）鲁1602民初2454号民事判决第三项并改判上诉人不应对所欠纪阳的工程款承担付款责任。2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决上诉人应对所欠纪阳的工程款承担付款责任，属于认定事实及法律适用错误。1.本案案由应定性为承揽合同纠纷而非建设工程施工合同纠纷，不应适用《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定。我国《合同法》第251条明确规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。结合本案事实，东营利海化工有限责任公司将其所有的南罐装区2台10**立方汽油罐、4台20**立方的储油罐的内防腐外保温，及辅助设施更换维修防腐保温工程承揽给上诉人。双方签订合同后，上诉人因其他工程需要，经利海公司同意后，又将涉案的部分工程转承揽给有储油罐防腐和保温清理资质的正晖公司，双方为此签订了建筑安装劳务合同。以上涉案工程的承揽及部分的转承揽，完全符合我国《合同法》第251、252、253、254条中关于承揽及转承揽的法律规定。上诉人及正晖公司也是完全以自己的设备、技术和劳力，按照定作人利海公司的要求完成主要工作，并向其交付工作成果。所以，本案在定性上完全符合承揽合同的特征，本案系承揽合同纠纷而非建设工程施工合同纠纷。2.一审判决上诉人应对所欠纪阳的工程款承担付款责任，违背了合同法的相对性基本原则。基于上述事实，发生纠纷后上诉人才得知，正晖公司将工程承揽后未经上诉人同意，其公司资质挂靠人乔玲又将工程劳务分包给纪阳个人，且双方签有劳务分包协议。所以说，与纪阳之间有劳务分包合同关系的是乔玲以及被其挂靠的正晖公司。即使欠纪阳的工程款，也应由乔玲及正晖公司予以清偿，纪阳与上诉人之间无直接的合同关系。根据合同的相对性基本原则，上诉人不应对所欠纪阳的工程款承担付款责任。3.本案一审中涉案工程量的鉴定结果明显偏高且鉴定程序不合法，一审的工程量鉴定结论不应作为定案的依据。本案系发回重审的案件，纪阳实际完成的工程量多少一直是本案判决的一个重要因素。本案原审判决发回重审的一个很重要原因就是原审判决所依据的工程量鉴定报告作出包括程序及结果均是违法的。虽然一审中经上诉人申请，对涉案工程量重新进行了鉴定，但是上诉人对鉴定结果并不予认可。

被上诉人纪阳辩称:1.对于一审判决乔玲支付纪阳工程款195万元不服，应由胜利油田长胜公司承担清偿责任，请求法院改判。2.一审判决中“因胜利油田长胜公司已向乔玲支付涉案工程款90万元，其应当对纪阳施工的工程款扣减上述90万元后承担连带清偿责任”,要求改判由胜利油田长胜公司承担清偿责任。3.山东正晖设备安装有限公司主张未收到涉案工程款，胜利油田长胜公司财务付款是公对公账户付款，怎么能对乔玲个人付款。4.乔玲在庭审中已经提出此90万元与涉案工程款没有关系，是其他的项目工程款。5.对一审判决的其余内容请求维持原判。

被上诉人山东正晖设备安装有限公司辩称：上诉人胜利油田长胜公司与我公司签订合同，但是我公司至今一分钱都没有拿到，被上诉人纪阳的工程款不应由我公司承担，应该由上诉人胜利油田长胜公司和被上诉人东营利海化工有限责任公司承担。

被上诉人东营利海化工有限责任公司辩称：虽然我公司未对一审判决提起上诉，但是我方对一审判决第四项有异议。1.同意上诉人胜利油田长胜公司在上诉状中的事实和理由部分；2.一审判决第四项适用法律错误，让我公司在尚未支付的工程款195万元范围内承担清偿责任是适用法律错误。由于上诉人胜利油田长胜公司已支付给被上诉人乔玲90万元工程款，假如我方再支付给被上诉人纪阳195万元工程款，而上诉人胜利油田长胜公司向我们要求偿还90万元的工程款，我公司实际支付了285万元的工程款，显然超出了实际的工程款项，这与常理和事实不符。3.一审判决时间是2017年12月1日，而东营市垦利区人民法院于2017年9月1日作出（2010）垦民破字第1号民事裁定书裁定第二项宣告东营利海化工有限责任公司已经破产。

纪阳向一审法院起诉请求：1.胜利油田长胜公司、山东正晖设备安装有限公司、乔玲连带支付拖欠的工程款195万元，东营利海化工有限责任公司在应付工程款限额内承担垫付责任；2.诉讼费用由胜利油田长胜公司、山东正晖设备安装有限公司、东营利海化工有限责任公司、乔玲承担。

一审法院认定事实，2012年7月2日，东营利海化工有限责任公司与胜利油田长胜公司签订建设工程施工合同，约定将其南罐装区的维修防腐保温等工程承包给胜利油田长胜公司；工程名称：东营利海化工有限责任公司南罐装区，工程内容：两台10**立方米汽油罐、4个2000立方米的内防腐外保温及辅助设施更换维修防腐保温；承包方式：包工包料；承包方承诺不转包、不分包，如违反承诺发包方有权随时解除合同，并按合同价格的10%收取违约金等；开工日期：2012年7月2日，竣工日期：2012年10月30日；合同价款暂定320万元，最终以实际工程量为准；付款方式：工程形象进度施工到30%时，拨付第一次进度款，工程形象进度施工到50%时，拨付第二次进度款，工程形象进度施工到70%时，拨付第三次进度款，主体完工，拨付工程造价的80%。工程竣工资料交接验收完毕，拨付工程造价的90%，工程款的10%作为保修款，保修期一年，保修期满后无质量问题一次付清。2012年7月16日，胜利油田长胜公司与山东正晖设备安装有限公司签订建筑安装劳务合同，约定将其承包的东营利海化工有限责任公司南罐装区的工程转包给山东正晖设备安装有限公司；开工日期：2012年7月26日，竣工日期：2012年11月26日；合同价款暂定280万元，最终以胜利油田长胜公司审定数额为准；工程量的确认，张祥俊是代表胜利油田长胜公司的工程量唯一确认人，乔玲是代表山东正晖设备安装有限公司的工程量唯一确认人。2012年7月27日，东营利海化工有限责任公司与胜利油田长胜公司签订油罐清理协议，约定将其六台20**立方的储油罐污油清理工程承包给胜利油田长胜公司；工作要求：储油罐内壁高度2米及底部油污清理干净，价格一次性包死价格，每台70**元，共计42000元。2012年7月28日，乔玲与纪阳签订劳务分包合同，约定由乔玲为代表承包的东营利海化工有限责任公司南罐区施工服务工程分包给纪阳；挂账公司：山东正晖设备安装有限公司；开工日期：2012年7月26日，竣工日期：2012年11月26日；合同价款由纪阳自行与业主商定280万元为准，纪阳一次性付给乔玲在施工之前的业务费用及施工期间与业主协调的所有费用共计20万元。工程款最终结算由纪阳结算，与乔玲无任何关系。山东正晖设备安装有限公司对乔玲与纪阳所签合同予以认可，并认可乔玲系挂靠其公司，向其公司缴纳管理费。后纪阳组织人员进行施工。2012年12月11日，纪阳作为施工单位胜利油田长胜公司的项目经理与东营利海化工有限责任公司工作人员李魁刚交接了建设工程项目交工资料。交工资料载明：实际开工日期为2012年8月1日，交工日期为2012年12月1日，并载明了施工内容。李魁刚作为东营利海化工有限责任公司的项目经理在建设单位栏内签名并加盖东营利海化工有限责任公司的公章，纪阳在施工单位栏内项目经理处签名。2013年10月26日、2014年5月27日，纪阳对其施工的东营利海化工有限责任公司南罐装区工程项目内容制作了工程结算书，工程造价为2676855.74元。审理过程中，纪阳放弃对东西罐区管线、阀门、拆除安装工程施工工程款的主张。就涉案工程，乔玲已收到胜利油田长胜公司支付的工程款90万元。东营利海化工有限责任公司就涉案工程未支付款项。审理过程中，胜利油田长胜公司对纪阳与东营利海化工有限责任公司认可的工程量提出异议。纪阳于2014年9月5日申请对其施工的工程量进行鉴定。经法院委托滨州金正建设项目管理有限公司对纪阳施工的南罐区2000立方米罐防腐保温及零星维修工程进行鉴定，鉴定结论为：该工程造价为2526268.74元。本案审理过程中，胜利油田长胜公司申请对纪阳实际所干工程量进行重新鉴定，纪阳亦同意进行重新鉴定。法院依法委托滨州中天工程管理有限公司进行鉴定。滨州中天工程管理有限公司出具鉴定意见书，鉴定意见为：纪阳实际所施工的东营利海化工有限责任公司6台20**立方米罐防腐保温等工程鉴定造价为1967557.86元。纪阳及山东正晖设备安装有限公司对该鉴定报告无异议，胜利油田长胜公司、东营利海化工有限责任公司认为鉴定结果偏高。胜利油田长胜公司因此支出鉴定费35000元。

一审法院认为，本案应重点审查以下四个问题：一、本案的定性问题。根据《建设部工程质量管理办法》第三条规定：“建设工程是指房屋建筑、土木工程、设备安装、管线敷设等工程”。本案中原告纪阳施工的工程内容，除防腐保温外，还有排污孔、人孔安装及零星工程等设备安装、配套工艺管线、阀门及保温层更换等内容，故本案应定性为建设工程施工合同纠纷。二、关于合同的效力问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程施工合同或者没有施工资质的实际施工人借用有资质建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，东营利海化工有限责任公司与胜利油田长胜公司签订建设工程施工合同后，胜利油田长胜公司与山东正晖设备安装有限公司签订建筑安装劳务合同，将整体工程转包给山东正晖设备安装有限公司。乔玲又以山东正晖设备安装有限公司作为挂靠单位与纪阳签订劳务分包合同，将部分工程分包给纪阳施工。上述建筑安装劳务合同、劳务分包合同，虽是各方当事人的真实意思表示，但均违反了法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。纪阳已按合同约定完成了施工工程，并经东营利海化工有限责任公司验收交工，东营利海化工有限责任公司应按合同约定支付纪阳工程款。三、关于欠付工程款的数额问题。纪阳施工完毕后，东营利海化工有限责任公司对纪阳施工的工程量进行了确认。因胜利油田长胜公司对纪阳计算的工程造价有异议，经纪阳申请，法院委托滨州金正建设项目管理有限公司对涉案工程造价进行了审计鉴定。后胜利油田长胜公司对鉴定结论提出异议并申请重新鉴定，纪阳亦同意重新鉴定，法院依法委托滨州中天工程管理有限公司进行鉴定，滨州中天工程管理有限公司依据鉴定资料及踏勘现场情况出具了初步鉴定结果，并联系组织各方当事人前去核对，鉴定程序合法，胜利油田长胜公司及东营利海化工有限责任公司对鉴定结论的异议不能成立。故滨州中天管理有限公司作出的鉴定报告书，应当作为胜利油田长胜公司及东营利海化工有限责任公司支付纪阳工程款的依据。胜利油田长胜公司、东营利海化工有限责任公司认为鉴定工程量偏高，但没有提交有效证据予以反驳，对其主张不予支持。纪阳施工的工程造价为1967557.86元，本案中纪阳主张195万元，是其对自己诉讼权利的处分，法院不予干预。四、关于胜利油田长胜公司、山东正晖设备安装有限公司、东营利海化工有限责任公司、乔玲的责任承担问题。1.关于乔玲的责任承担问题。乔玲与纪阳签订的劳务分包合同，将山东正晖设备安装有限公司承包的部分工程分包给纪阳施工，其作为该劳务分包合同主体，与纪阳之间形成债权债务关系，乔玲对纪阳施工的工程款承担支付责任。现纪阳主张被告乔玲支付工程款195万元，法院依法予以支持。2.关于山东正晖设备安装有限公司的责任承担问题。山东正晖设备安装有限公司对乔玲与纪阳所签合同予以认可，并认可乔玲系挂靠其公司，向其公司缴纳管理费。山东正晖设备安装有限公司作为乔玲的挂靠单位，许可乔玲将其承包的工程分包给纪阳施工，应对上述债务承担连带清偿责任。3.关于胜利油田长胜公司的责任承担问题。胜利油田长胜公司未经建设单位认可，将其承包的工程非法转包其他单位施工，违反了其与东营利海化工有限责任公司的合同约定和相关法律规定，属违法分包，因胜利油田长胜公司已向乔玲支付涉案工程款90万元，其应当对纪阳施工的工程款扣减上述90万元后承担连带清偿责任。4.关于东营利海化工有限责任公司的责任承担问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，东营利海化工有限责任公司作为涉案工程的发包人在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。本案在审理过程中，东营利海化工有限责任公司认可就涉案工程未支付任何款项。故东营利海化工有限责任公司应在欠付工程款195万元的范围内承担清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十三条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、乔玲于本判决生效后十日内支付纪阳工程款195万元；二、山东正晖设备安装有限公司对上述第一项承担连带清偿责任；三、胜利油田长胜公司对上述第一项中105万元承担连带清偿责任；四、东营利海化工有限责任公司在欠付胜利油田长胜公司工程款195万元的范围内对上述第一项承担清偿责任；五、驳回纪阳的其他诉讼请求。如果胜利油田长胜公司、山东正晖设备安装有限公司、东营利海化工有限责任公司、乔玲未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22350元，鉴定费35000元，共计57350元，由乔玲、山东正晖设备安装有限公司负担22350元，胜利油田长胜公司负担35000元。

本院二审期间,上诉人胜利油田长胜公司与被上诉人纪阳、山东正晖设备安装有限公司、乔玲未提交新证据。被上诉人东营利海化工有限责任公司提交山东省东营市垦利区人民法院（2010）垦民破字第1号民事裁定书一份，证明东营利海化工有限责任公司已经破产。经上诉人胜利油田长胜公司以及被上诉人纪阳、山东正晖设备安装有限公司质证无异议。对当事人二审争议的事实,本院认定如下：本院二审查明的事实与一审认定的基本事实一致。

本院认为，上诉人胜利油田长胜公司上诉主张不应对所欠被上诉人纪阳的工程款承担付款责任。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程施工合同或者没有施工资质的实际施工人借用有资质建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。本案中，被上诉人东营利海化工有限责任公司与上诉人胜利油田长胜公司签订建设工程施工合同后，上诉人胜利油田长胜公司与被上诉人山东正晖设备安装有限公司签订建筑安装劳务合同，将整体工程转包给被上诉人山东正晖设备安装有限公司。被上诉人乔玲又以被上诉人山东正晖设备安装有限公司作为挂靠单位与被上诉人纪阳签订劳务分包合同，将部分工程分包给被上诉人纪阳施工。上述建筑安装劳务合同、劳务分包合同，虽是各方当事人的真实意思表示，但均违反了法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。对于被上诉人纪阳施工完毕、验收交工及拖欠被上诉人纪阳工程款的事实，各方当事人无异议。对于涉案工程量，上诉人胜利油田长胜公司上诉主张鉴定结果偏高，鉴定程序不合法，一审的工程量鉴定结论不应作为定案依据。根据各方当事人所提交的相关证据，结合庭审笔录中陈述，依照法律规定，一审法院判决上诉人胜利油田长胜公司、被上诉人山东正晖设备安装有限公司、东营利海化工有限责任公司、乔玲对拖欠被上诉人纪阳的工程款数额及责任承担，符合法律规定。上诉人胜利油田长胜公司上诉主张不承担付款责任，依据不足，不予支持。综上所述，上诉人胜利油田长胜公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定,判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14250元,由上诉人胜利油田长胜公司负担。

本判决为终审判决。

审判员　　李添珍

审判员　　孙兴春

审判员　　吴金魁

二〇一八年十月二十九日

书记员　　盛　美