某某、济南百合园林集团有限公司委托合同纠纷民事二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁06民终1953号 上诉人（原审被告）：***，男，1979年9月12日出生，汉族，住烟台市芝罘区。 委托诉讼代理人：***、张宗魁，山东君孚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：济南百合园林集团有限公司。住所地：济南市市中区马鞍山路52-1号。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：**，山东博翰源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东博翰源律师事务所实习律师。 上诉人***因与被上诉人济南百合园林集团有限公司委托合同纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2019）鲁0602民初10508号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销烟台市芝罘区人民法院(2019)鲁0602民初10508号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、***依法享有涉案抵顶财产的处置权利，其在六方以房抵债协议书签订后处置房产的行为系处置自有债权的行为，一审判决认定上诉人应当归还财产无事实和法律依据。涉案工程发包给被上诉人后，被上诉人又将涉案工程转包给了上诉人，被上诉人在收到建设单位400余万元的工程款后，扣除管理费支付给了上诉人。被上诉人与莱山区签订的六方以房抵债协议书，其中的工程款债权是属于上诉人所有，被上诉人仅享有债权金额对应的管理费。故涉案抵债的房产的处置权利也应该属于上诉人。同时，上诉人在处置涉案抵债房产时也得到了被上诉人的配合，故被上诉人要求返还财产的诉讼请求无事实和法律依据。二、一审判决仅根据委托代理关系即认定上诉人应当返还财产，而未查明相应财产权的权利人，也未查明处置房屋时是否有被上诉人的配合，属于认定事实不清，适用法律错误。本案中，除了签署六方协议时的代理关系外，还有上诉人、被上诉人之间的工程转包关系，因此相应财产权利的归属应当属于实际施工人即上诉人，而上诉人基于自身所享有的工程款债权处置涉案房屋，有相应的合同依据和事实依据；且在处置过程中，被上诉人对此知情，也予以配合，上诉人系根据被上诉人出具的说明处置涉案房产。在本案发生之前，被上诉人将关键证据原件取走，在明知存在抵顶说明的情况下仍隐瞒事实，涉嫌虚假诉讼。 被上诉人辩称，被上诉人提交的情况说明系上诉人出具，并不能证明被上诉人认可其行为有效。上诉人在被上诉人起诉之前，没有向被上诉人提交其为实际施工人的证据材料，因此产生了本案诉讼，被上诉人不存在虚假诉讼的行为。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 济南百合园林集团有限公司向一审法院提出诉讼请求：判令***归还工程款6171365.70元。 一审法院认定事实：2012年6月6日，被上诉人与烟台市莱山区住房和建设局（以下简称莱山住建局）经招投标方式订立《建设工程施工合同》，约定莱山住建局将逛荡河综合整治工程2+009.735—2+700***绿化工程一标段（2+009.735～2+320段）的绿化工程交由被上诉人施工。合同主要内容为：开工日期2012年6月10日，竣工日期2012年8月10日；质量标准为按《城市绿化工程施工及验收规范》、《风景园林工程设计评定规范》及国家现行有关质量验收标准，达到合格标准，园林绿化要求保活率达到100%，免费保活并养护期为二年；合同价款金额为10663538.59元；***为项目经理；合同采用固定综合单价方式确定；工程款按月工程进度的50%付款，工程养护期满后付至审核定案造价的70%，余款两年内无息付清。合同中另约定了双方的其他权利义务。 2015年7月1日，被上诉人与烟台市莱山区财政局、烟台市莱山公有资产经营有限公司、烟台市莱山区城市资源开发经营管理中心、烟台市莱山区国有资产管理局、烟台市莱山区住房和建设局签订《协议书》，载明：被上诉人承建逛荡河综合整治工程，莱山住建局尚欠被上诉人工程款6274817.39元，经六方友好协商同意，以烟台市莱山公有资产经营有限公司迎***6套住宅（合计3532196.70元）、揽胜公馆6套商务用房（合计2639169.00元）抵顶其工程款，共计房款6171365.70元（12套房屋具体信息略）；由烟台市莱山区财政局协助被上诉人办理交接手续，被上诉人可以将房屋出售给其他公司或个人，被上诉人出售该房产时，烟台市莱山区财政局须协调各相关方将房产权益证书直接由房地产开发商落在最终受买人名下，在办理权益证书过程中产生的费用按照法律规定各自承担；本协议一式六份，六方各执一份。 2018年8月21日，被上诉人因建设工程施工合同纠纷一案将莱山住建局起诉至烟台市莱山区人民法院，要求莱山住建局支付修建逛荡河综合整治工程2+009.735－2+700***绿化工程一标段（2+009.735－2+320段）工程余款6171365.70元。该案诉讼中，上诉人还作为证人出庭作证。莱山住建局称，涉案工程实际由上诉人带领工人进行施工，上诉人向其提供了被上诉人出具的工程结算授权委托书，莱山住建局依据其与被上诉人、烟台市莱山区财政局、烟台市莱山公有资产经营有限公司、烟台市莱山区城市资源开发经营管理中心、烟台市莱山区国有资产管理局签订的六方协议书向上诉人履行付款义务，协议书中的12套房屋均由上诉人接收处置。 2019年2月21日，烟台市莱山区人民法院作出（2018）鲁0613民初2135号民事判决书，驳回了被上诉人的诉讼请求。该民事判决书中认定被上诉人、莱山住建局、烟台市莱山区财政局、烟台市莱山公有资产经营有限公司、烟台市莱山区城市资源开发经营管理中心、烟台市莱山区国有资产管理局签订的六方协议合法有效，对工程结算授权委托书的真实性及证明力进行了确认，***认可其已代理被上诉人按协议书的约定接收工程款抵顶房屋，则莱山住建局已履行其付款义务，被上诉人主***住建局支付6171365.70元工程款缺乏事实和法律依据。据此驳回了被上诉人的诉讼请求。 上诉人认为，该判决中确认了涉案工程由被上诉人转包给上诉人，上诉人是涉案工程的实际施工人，**是涉案工程被上诉人方的负责人。 被上诉人则认为，该判决书中并没有确认上诉人是否系实际施工人，相关的票据凭证也不能证明与本案存在关联性，被上诉人提交的支付单据有明确的收款人，且上诉人也认可单据上收款人是项目的劳务及材料的供应商，而上诉人提交的证据无法体现是向以上收款人支付的。 本案诉讼中，被上诉人提交了出具给莱山住建局及烟台市莱山区财政局的工程结算授权委托书，该委托书中载明：我***系济南百合园林集团有限公司的法定代表人，现授权委托我公司***，身份证号3708321979××××××××为我公司合法代理人，就逛荡河综合整治工程2＋009.735－2＋320***绿化工程项目审计、结算、工程款置换等以本公司名义签署、处理与之有关的一切事宜，我单位均予以承认。代理人无权进行再委托。代理人***，性别男，职务经理。落款处加盖被上诉人公章并由***签字。被上诉人还提交了其到烟台市莱山区人民法院调取的上诉人于2018年9月29日出具的情况说明，确认被上诉人授权委托其代理公司处理涉案工程项目的相关事宜，按照六方协议抵顶的房屋其已接收，由其代表被上诉人全部接收处置。 上诉人对证据的真实性无异议，认为其是涉案工程的实际施工人，是工程款的最终权利人，对涉案工程享有债权请求权，进而对该工程抵顶的房屋享有全部权益。被上诉人则不认可上诉人是涉案工程的实际施工人。 被上诉人还提交逛荡河项目费用的支付单据33张（均自烟台市莱山区人民法院复印），证明被上诉人收到工程款后扣除5%管理费向相关单位支付工程款项，发票的开具单位和收款人均非上诉人。上诉人对证据的真实性无异议，但称该单据均是在上诉人授权下由***签字，单据上的收款人均是给上诉人提供材料及劳务服务。 上诉人提交2018年9月28日**出具的济南百合园林集团有限公司逛荡河综合整治分包工程的情况说明。证明涉案工程的招投标及施工、审计、交接、工程款支付、结算以及相关税费缴纳情况。该情况说明中载明：2012年3月得知莱山住建局将对区内逛荡河综合整治工程进行公开招标，经联系济南园林集团***对接被上诉人经营部经理**，由被上诉人进行该工程投标，中标后，经与被上诉人签订分包协议，被上诉人按照中标价收取5%管理费（不含税金）。该工程在施工过程中办理的一切手续均与**对接。施工过程中被上诉人派驻工程部相关人员对项目督导确保工程施工质量和进度。2013年4月底完成各项施工内容并通过建设、监理、设计等相关单位验收，达到合格标准。经审计，最终审定造价为10324817.39元。建设单位共支付4153451元工程款，款项由被上诉人支付上诉人时已按约定扣除了管理费5%，经被上诉人与建设单位协商，双方同意将剩余6171365元工程款以房屋进行抵顶，由上诉人给被上诉人开具400万元成本发票，交与**转给被上诉人，2015年7月1日被上诉人授权上诉人与莱山区财政局等六部门签订抵房协议，在办理手续期间，由孙卫娟账户付清6171365元的各税款。**在落款处记明“以上情况属实**2018.9.28”。 上诉人还提交工程施工分包协议复印件一份，证明上诉人以烟台市建森园林景观工程有限公司的名义与被上诉人签订工程施工分包协议。被上诉人认为是复印件，且没有签订过分包协议。 上诉人提交税收缴款书支付凭证，证明涉案工程的税费是由上诉人缴纳。提交上诉人的招商银行交易明细及收款收据六张，证明上诉人对涉案工程施工的部分垫资情况。提交恒丰银行电子回单五份，证明被上诉人认可由上诉人借用烟台建安园林景观工程有限公司名义施工，并向上诉人支付了工程款1245000元。提交中标服务费发票、收款收据各一份，证明招投标的费用由上诉人承担。 被上诉人则认为，上述证据不能证明与本案有关联性，被上诉人提交的支付单据中有明确的收款人，且上诉人也认可单据上收款人是项目的劳务及材料的供应商，而上诉人提交的证据无法体现是向以上收款人支付的。 上诉人还提交烟台市建安园林景观工程有限公司出具的证明一份，证明上诉人借用该公司名义与被上诉人签订转包合同，上诉人是涉案工程的实际施工人。被上诉人则认为，该证据不符合民诉法的规定，没有出具人的签字和身份信息，该工程是由被上诉人承接的，不涉及是否会使用建安公司的名义。上诉人则认为，上诉人已提供建安园林景观工程有限公司与被上诉人的财务往来凭证，结合该证明足以认定证明内容的真实性。 上诉人还通知证人**、**、**、**、**到庭作证。 证人**作证称，我2014年前曾是被上诉人的业务部部长，专门管理投标工作，因上诉人借用被上诉人的资质，故认识上诉人。2012年左右，我代表被上诉人与上诉人签订了工程分包协议，约定上诉人负责完成工程的所有工作内容。付款凭证中**的签字均是我本人所签，当时住建局将款项打到被上诉人账户，我根据上诉人的安排打款给他人，具体是谁不清楚，我只是根据上诉人的指示打款，由被上诉人收取上诉人的管理费。分包协议是由我代表被上诉人与上诉人签订的，目前只有复印件，起诉前原件已经被被上诉人律师拿走。 证人**证实，2002年至2017年12月31日，我在被上诉人处工作，任工程部部长、总经理助理，与上诉人系同学关系。上诉人借用被上诉人的资质用于2012年逛荡河工程，整个工程均是由上诉人出资。因借用资质不合法，为了避免检查均是找其他单位开发票，并非谁开的发票就把款项打给谁，只能从支付申请及发票上的工程名称来确定，同时也是为了双方合理避税，不是谁开具的发票就说明工程是谁干的。因被上诉人自己施工的工程均是由我负责，除了借用资质的工程都是由**负责，上诉人告诉我涉案工程是他中标，在开会时**汇报工作时提到过，故涉案工程是由上诉人具体干的。 证人**证实，我与被上诉人没有关系，与上诉人是分包合作关系。我从上诉人处分包的逛荡河工程中关于栽树、***淤、景石工作。费用由上诉人支付，大部分是以现金方式支付，也有转账，但具体记不清。除了上诉人外还有其他建设单位在涉案工程中帮上诉人干活。 证人**证实，我与被上诉人没有关系，与上诉人是分包合作关系。我从上诉人处分包逛荡河工程中关于***淤、硬化、两侧挡土墙、两个小广场的工作。由上诉人支付费用，有现金也有转账。不清楚除上诉人外有无其他建设单位独立在涉案工程处施工。 证人**证实，我与上诉人系朋友关系。逛荡河工程是上诉人干的，我负责在现场具体施工，因当时没有工作，上诉人承揽工程项目后让我帮忙管理施工，并给我发放工资。施工现场的工人工资、材料费、设备租赁费均是由上诉人支付。除了上诉人外没有其他人对该工程进行施工。 被上诉人对证人证言认为，**在项目过程中私自盖章，签订相关的文书且没有向公司汇报，与上诉人间可能有其他利害关系，对其证言中文件签署过程的真实性不认可。**与上诉人是同学关系，且并未实际参与项目的具体工作，证言均是源于其他人陈述，属于传来证据，其在被上诉人多次催要涉案款项时主动辞职，其与上诉人有利害关系，对其证言不认可。**、**没有向法庭提供其参与项目施工的证据，不能证明其施工身份，不认可其证言。**是上诉人的员工，与上诉人有利害关系，不认可其证言。 上诉人则认为，**证明上诉人系涉案工程的实际施工人和垫资人，且被上诉人承认涉案工程的税款并非由被上诉人缴纳，上诉人能提供涉案税款票据复印件和支付凭证原件，足以认定涉案税款由上诉人缴纳。上诉人提供了涉案工程施工过程中相关项目的承包负责人员，并向相关人员支付了施工费，这些证据相互印证，足以认定上诉人是涉案工程的实际施工人，涉案工程的投标、施工、审计、结算等均由上诉人负责并承担费用，上诉人是涉案工程款的最终权利人，有权向莱山住建局以及被上诉人主张工程款，有权占有涉案争议房屋。 对于分包协议被上诉人不认可，称没有与上诉人签订过分包协议，上诉人只是在2018年1份给了被上诉人一份六方协议原件。 关于六方协议形成及履行情况，被上诉人称2018年1月中下旬，被上诉人自上诉人处见到了该六方协议。对于该协议是如何履行的不清楚，因为被上诉人向莱山住建局开具发票后，一直没有收到付款，要求经办人**催要款项，但一直未提供。2018年1月份在**的带领下，被上诉人见到了上诉人，上诉人拿出了该六方协议。 上诉人称，因莱山住建局无力向上诉人支付剩余工程款，遂提议用涉案12套房屋（性质为国有资产）来抵顶剩余的工程款，上诉人作为实际施工人，**作为被上诉人在涉案工程的负责人，上诉人找到**在被上诉人处签订的六方协议，由被上诉人加盖公章，**签字，并出具了工程结算授权委托书，后上诉人持六方协议找到莱山区财政局、住建局、公有资产经营有限公司、城市资源开发经营管理中心、国有资产管理局，分别加盖了公章。合同一式六份，各持一份，上诉人将自己持有的六方协议原件给了被上诉人，协议签订后，上诉人根据被上诉人出具的授权委托书，对该12套房产从莱山住建局接手后，已经作出了顶账处理，并已经办理了网签。 对于上诉人与**之间的关系，上诉人称涉案工程由上诉人借用被上诉人的名义中标，之后**作为被上诉人的涉案工程负责人，对于上诉人在施工过程中需要被上诉人协助的相关材料，由**提供。**是作为被上诉人与上诉人之间的联络人。 被上诉人称涉案房产没有房产证，被上诉人是国有独资企业，不可能允许没有房产证的房屋抵账。烟台市莱山区人民法院判决书中**作证时，明确了六方协议中的签字非其本人所签。上诉人则认可六方协议中**的签字确实不是其本人所签，当时**在外地，授权他人代签，但六方协议上的公章确实是被上诉人加盖。上诉人并非被上诉人的员工。对于被上诉人是否有关于不同意以无房产证的房产抵顶账目的规定并不知情，且相关手续的办理是在被上诉人处，上诉人有充分的理由相信被上诉人给予的授权是真实可靠的。 一审法院认为，烟台市莱山区人民法院（2018）鲁0613民初2135号民事判决书已发生法律效力。该生效判决已认定六方协议合法有效，根据六方协议的约定，上诉人持被上诉人出具的工程结算授权委托书代理被上诉人按照六方协议的约定接受12套房屋以抵顶工程款6171365.70元的行为是代表被上诉人的公司行为，但是上诉人作为被上诉人的委托代理人，其仅应在代理权限范围之内行使代理权。从本案的事实和证据可以认定，被上诉人并未授权上诉人将代为接受的12套房屋直接接管至上诉人名下并处置。上诉人作为被上诉人代理人，其是否是涉案工程的实际施工人，与其是否有权直接接管并处置莱山住建局抵顶工程欠款的房屋没有直接联系。根据《中华人民共和国合同法》第四百零四条的规定，受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。上诉人违反代理合同约定，其接管并处置抵顶欠款之房屋的行为属越权代理，根据《民法总则》第一百六十四条的规定，代理人不履行或不完全履行职责，造成被代理人损害的，应当承担民事责任。据此，上诉人给被上诉人造成的损失即为工程款6171365.70元，被上诉人的诉讼主张于法有据，一审法院予以支持。上诉人的抗辩理由不成立，且与一审法院查证事实相悖，一审法院不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条以及上述引用法律条文之规定，判决：限***于判决生效之日起10日内经一审法院偿付济南百合园林集团有限公司工程款损失人民币6171365.70元。案件受理费55000元，由***负担。 二审中，上诉人提交10份《说明》复印件，证明上诉人处置涉案12套房屋系根据被上诉人的指示，被上诉人要求上诉人返还财产或赔偿损失无事实依据。《说明》载明，“本公司济南百合园林集团有限公司，统一社会信用代码91370103724969298Ｍ，于2015年7月1日顶账的烟台市莱山区双河西路迎***1号楼4**503号房屋，房屋顶账协议书的买受人为济南百合园林集团有限公司，现将上述房屋的所有权人变更为***。上述房屋后续办理一切手续及不动产证的所有权人全部变更为***。上诉房屋因此变更产权所有人，所引起的一切法律纠纷，由本公司承担全部责任。”上述10份《说明》除房屋地址及变更的所有权人不同外，其余内容均相同。**在说明复印件上注明“该说明的原件已被被上诉人委派**律师和**部长带走”，**在说明复印件上注明“此说明属于被上诉人单位行为，情况属实”，说明下方加盖被上诉人印章。上诉人并申请证人**及**出庭作证，证实上述说明的原件被被上诉人取走。**作证称，2018年6月20日我和被上诉人的**和**从济南到烟台把一些授权书一系列东西都收回了，包含上述10份《说明》。**作证称，我是在**的办公桌上看到上述10份《说明》，说明上**签字是其本人所签，签名上方手写内容是其本人所写。 上诉人另提交《工程施工分包协议》原件一份，证明上诉人系涉案工程的实际施工人，享有对应的工程款财产权益，被上诉人要求上诉人返还财产及赔偿损失无事实依据。该协议主体为被上诉人与烟台市建森园林景观工程有限公司，加盖双方印章，**在该协议中签字。协议约定，由被上诉人名义承接涉案工程项目，由烟台市建森园林景观工程有限公司负责该工程全部施工内容；被上诉人在收到工程款后收取工程总造价的5%（不含税）作为管理费，余款支付给烟台市建森园林景观工程有限公司，……。被上诉人称其没有该分包协议的签订及存档记录，经比对协议照片，其认可该协议用印与六方协议和其与烟台市莱山区住建局签订的建设工程施工合同用印无明显差异，认可协议中**的签字为其本人所签。 上诉人还提交其与被上诉人部长**的微信聊天记录，证明其提交的前述10份《说明》原件被上诉人取走。被上诉人认可聊天记录的真实性，辩称从聊天记录来看被上诉人跟上诉人索要过材料，但上诉人没有提供。 二审庭审中，被上诉人认可其签订涉案的《建设工程施工合同》后又将涉案工程转包给他人施工，具体是谁施工被上诉人不清楚。被上诉人认可上诉人并非其职工，对于为何向上诉人索要涉案工程材料、为何委托上诉人就涉案工程进行审计结算以及依据什么扣除5%的管理费后对外支付相关费用，被上诉人称涉案工程由**联系及具体经办，其不知情。 另查明，已生效的（2018）鲁0613民初2135号案件中被上诉人认可***原系烟台市建森园林景观工程有限公司法定代表人。 本院二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，上诉人提交的《工程施工分包协议》、烟台市建森园林景观工程有限公司出具的证明、**出具的涉案分包工程的情况说明、《说明》复印件、与被上诉人部长**的微信聊天记录以及**、**等人出庭作证的证言，可以相互印证，足以证实上诉人为涉案工程的实际施工人，且涉案工程相关材料已被被上诉人取走。被上诉人虽不予认可，但又不能说明实际施工人是谁，且对于为何向上诉人索要涉案工程相关材料、为何委托上诉人就涉案工程进行审计结算以及依据什么扣除5%的管理费后对外支付相关费用均不能做出合理解释，故应认定上诉人系涉案工程的实际施工人，上诉人处置涉案房屋得到了被上诉人的配合。因此，上诉人作为涉案工程的实际施工人，系涉案工程款的实际权利人，有权处分涉案工程款抵顶的房屋，被上诉人诉讼请求应予驳回。 综上所述，上诉人***的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销山东省烟台市芝罘区人民法院（2019）鲁0602民初10508号民事判决； 二、驳回被上诉人济南百合园林集团有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费55000元，二审案件受理费55000元，均由被上诉人济南百合园林集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　王汝娟 二〇二一年五月二十日 书记员　　李坤颖