济南百合园林集团有限公司等与某某等侵权责任纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鲁01民终3345号

上诉人（原审被告）：济南百合园林集团有限公司，住所地济南市。

法定代表人：赵国怀，董事长。

委托诉讼代理人：刘晓东，国浩律师（济南）事务所律师。

委托诉讼代理人：徐晨龙，国浩律师（济南）事务所律师。

上诉人（原审被告）：济南市林场，住所地济南市。

法定代表人：张宝迎，场长。

委托诉讼代理人：张巍，国浩律师（济南）事务所律师。

委托诉讼代理人：刘建鑫，国浩律师（济南）事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，1939年2月22日出生，汉族，原济南市汽车改装二厂退休工人，住济南市。

被上诉人（原审原告）：董爱云，女，1960年2月1日出生，汉族，济南市塑料五厂退休工人，住济南市。

被上诉人（原审原告）：董立红，女，1969年1月20日出生，汉族，济南市塑料五厂下岗职工，住济南市。

被上诉人（原审原告）：董立忠，男，1972年1月22日出生，汉族，无业，住济南市。

被上诉人（原审原告）：董立新，女，1966年9月10日出生，汉族，济南市服装一厂退休工人，住济南市。

五被上诉人共同委托诉讼代理人：黄文晋，山东大明律师事务所律师。

四被上诉人共同委托诉讼代理人：董立新，女，1966年9月10日出生，汉族，济南市服装一厂退休工人，住济南市。

上诉人济南百合园林集团有限公司、济南市林场因与被上诉人***、董爱云、董立红、董立忠、董立新侵权责任纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初3603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

济南百合园林集团有限公司上诉请求：依法改判并驳回被上诉人全部诉讼请求，或撤销原判决将本案发回重审。事实与理由：一、原审法院认定事实不清。本案系侵权责任纠纷，被上诉人要求上诉人承担侵权责任，需要首先证明其作为被侵权入主体适格。在一审过程中，涉案土地上是否存在坟墓、存在谁的坟墓以及坟墓与被上诉人之间有无关系是双方争议的焦点之一，但对此被上诉人并未提供充足的证据证明，原审法院也未依法查明。另外，我国l982年《宪法》明确规定，城市的土地属于国家所有。但在处理涉案土地权属问题时，原审法院不依据《宪法》的明确规定对被上诉人提供的1952年的所有权证是否有效作出认定，却认为该问题不属于人民法院认定范围。被上诉人是否因其提供的1952年的所有权证对涉案土地享有权益以及被上诉人与所有权证上写明的权利人属于何种关系，直接关系到本案被上诉人主体是否适格、是否具有侵权请求权，如果原审法院对此不予认定，又如何能够说是查明了案件事实，如何能够判决上诉人向被上诉人承担侵权责任?故原审法院在处理本案时明显存在认定事实不清，依法应当改判或撤销原判，发回重审。二、原审法院适用法律错误。原审法院判决上诉人赔偿被上诉人精神损害抚慰金3万元并赔礼道歉，没有任何事实和法律依据。在被上诉人无法证明其主体适格、无法证明侵权行为、损害后果、因果关系及过错的情况下，径行判决上诉人承担侵权责任，系明显适用法律错误，依法应当改判或撤销原判，发回重审。

***、董爱云、董立红、董立忠、董立新辩称，被上诉人取得的1952年的土地证是合法的，迄今为止没有任何部门通过任何形式宣布作废，因此至今仍然有效。虽然宪法规定土地归国家所有，但仍允许私人合法使用土地，同时宪法规定了国家建立土地征收补偿制度，被上诉人的土地没有被征收征用，没有得到补偿，因此该项土地权利没有发生转移。

济南市林场辩称，同意上诉人济南百合园林集团有限公司的上诉请求。

济南市林场上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1、被上诉人未能证明其具有原告主体资格。在一审过程中，被上诉人未能证明在上诉人土地使用权范围内，是否存在坟墓，究竟存在几座坟墓，分别是谁的坟墓，一审法院对上述关键事实也未予以查清。济南市林场认为，只有在查清楚以上事实的基础上，才能确认被上诉人对本案是否具有诉权。而一审法院在没有任何证据且根本未查明客观事实、也未认定坟墓的数量及归属的基础上，就认定被上诉人祖坟所在位置在济南市林场的土地使用权范围内，明显认定事实不清。2、被上诉人提交的《土地房产所有权证》与济南百合园林集团有限公司调取并提交的《土地房产所有权证》存根记载不一致，被上诉人认为，济南百合园林集团有限公司提交的存根中并未记载“坟八座”字样，两份证据记载内容不一致的，应当以政府机关存根为准，而一审法院并未对此作出认定。二、一审判决适用法律错误。济南市林场未实施任何侵权行为，并且也不具有任何过错，不应承担赔礼道歉及赔偿精神损失之责任。本案中济南市林场合法的将济南市林场具有土地使用权的范围内的绿化工程发包给济南百合园林集团有限公司施工，工程内容为道路改造、环境绿化建设、厕所及管理房施工，在此期间，济南市林场未实施任何侵权行为；此外，在济南百合园林集团有限公司施工范围内，不存在任何土包或墓碑等坟墓标志，济南市林场与济南百合园林集团有限公司也均不可能知道施工范围内有被上诉人家族墓地存在，不存在任何过错。综上，一审判决认定济南市林场应当承担共同侵权责任，适用法律错误。

***、董爱云、董立红、董立忠、董立新辩称，被上诉人手中持有的是土地证书的正本，是权利记载的主体，所有的记载均应以正本为准“坟八座”，这三个字是不是1952年写的，是不是1952年签发证书的这个人写的，可以通过鉴定进行确认，在一审中针对济南市林场提出的这一观点我们已经提出了请他申请鉴定，济南市林场明确的表示不申请鉴定，因此无权再提出异议。

济南百合园林集团有限公司辩称，同意济南市林场的上诉请求。

***、董爱云、董立红、董立忠、董立新向一审法院起诉请求：1、责令被告立即停止对原告享有使用权的土地的侵害，拆除在该土地上建设的房屋；2、责令被告向原告赔礼道歉；3、责令被告将被其破坏的15座坟墓恢复原状；4、责令被告支付原告精神损害抚慰金5万元。

一审法院认定事实：2014年4月济南市林场取得历下国用(2014)第0100009号《国有土地使用证》，四至经相关部门测绘确认，用途为林地。2015年2月26日济南市林场与济南百合园林集团有限公司签订施工合同一份，约定由济南市林场将千佛山风景名胜区保护建设二期工程开元遗韵坊至开元文化园游览道路及周边环境建设工程发包给济南百合园林集团有限公司，工期自2015年2月27日至2015年7月26日，工程内容为道路改造、环境绿化建设、厕所及管理房施工，工程地点位于济南市佛慧山景区(按图纸施工，其余合同内容略)。随后济南百合园林集团有限公司按合同施工。2015年4月12日***、董爱云、董立红、董立忠、董立新发现家族坟墓被损坏，认为济南百合园林集团有限公司、济南市林场擅自将***、董爱云、董立红、董立忠、董立新享有土地所有权的房屋拆除，并将l5座坟墓破坏，侵犯了***、董爱云、董立红、董立忠、董立新的合法权益，找济南百合园林集团有限公司交涉，后报警并通过济南电视台报道。济南百合园林集团有限公司停工，后双方协商未果，***、董爱云、董立红、董立忠、董立新诉至一审法院要求处理。

现查明，2014年8月5日，山东省人民政府下发鲁政字[2014]150号关于千佛山风景名胜区总体规划的批复，原则同意济南市人民政府关于《千佛山风景名胜区总体规划(2014-2035年)》，其中，涉案土地位于济南市佛慧山景区，在历下国用(2014)第0100009号《国有土地使用证》范围内。

另查明，l952年10月3日济南市人民政府向董焜、董煜、董魏氏、董张氏、董守谦、董守安、董孙氏颁发了还字第9959号《山东省土地房产所有证》，将位于济南市历下区羊头峪庄文昌阁东一亩二分土地确权给董焜等人，该证载明的土地四至为：东、南、北三面到沟心，西到大道；附属物栏载明：坟八座，备考栏载明：内有耕地贰分。l982年《宪法》实施后至今，董焜等人或者其后人一直持有原土地房产所有证，未到相关部门要求换发新土地使用权或者房屋所有权证，相关部门也未通知董焜等人或其继承人办理土地变更登记或者换发新证。至涉案纠纷发生，***、董爱云、董立红、董立忠、董立新称原土地上的坟墓已增加到l5座。

一审法院认为，我国1982年《宪法》规定，城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有。虽然济南市人民政府在1952年为董焜等人颁发了土地房产所有权证，但l982年《宪法》已对我们国家土地所有权问题作出了明确规定，董焜等人或者其继承人并未就原土地使用权或原土地上建造的房屋经相关部门重新确认。至于***、董爱云、董立红、董立忠、董立新持有l952的土地房产所有证是否有效问题，因不属法院认定范围，***、董爱云、董立红、董立忠、董立新可另行处理。而济南市林场经国土部门批准，于2014年4月依法取得涉案土地的使用权后，在该土地上规划、施工等，并无不当。由于历史遗留问题，***、董爱云、董立红、董立忠、董立新祖坟所在位置既属政府规划的风景名胜区范围，也在济南市林场的使用权范围内，以致济南百合园林集团有限公司在土地使用过程中将***、董爱云、董立红、董立忠、董立新的祖坟损坏，但济南市林场、济南百合园林集团有限公司并无主观恶意，且事情发生后，济南百合园林集团有限公司已立即停止施工，故***、董爱云、董立红、董立忠、董立新再要求停止侵害，已无客观必要，但***、董爱云、董立红、董立忠、董立新要求济南百合园林集团有限公司拆除在涉案土地上建设房屋的理由不当，证据不足，一审法院不予支持。对于***、董爱云、董立红、董立忠、董立新要求将被破坏的15座坟墓恢复原状的请求，由于相关部门对于风景名胜区范围内的原有坟墓的处理有相应政策规定，不属于法院管辖范围，双方可另行处理。对于***、董爱云、董立红、董立忠、董立新要求济南百合园林集团有限公司、济南市林场赔礼道歉，并支付***、董爱云、董立红、董立忠、董立新精神损害抚慰金5万元的请求，一审法院认为，虽然***、董爱云、董立红、董立忠、董立新家族坟墓属历史遗留问题，但***、董爱云、董立红、董立忠、董立新应当明知其祖坟所在位置已属政府规划的风景名胜区范围内，理应按照相关政策规定提前处置，未能处置以致形成此纠纷，***、董爱云、董立红、董立忠、董立新存在一定过错。鉴于济南百合园林集团有限公司在施工过程中已给***、董爱云、董立红、董立忠、董立新家族坟墓造成部分损坏，也给***、董爱云、董立红、董立忠、董立新的精神造成一定伤害，济南百合园林集团有限公司、济南市林场应向***、董爱云、董立红、董立忠、董立新赔礼道歉，并支付一定数额的精神损害抚慰金予以弥补，具体数额由一审法院酌定。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、济南百合园林集团有限公司和济南市林场向***、董爱云、董立红、董立忠、董立新赔礼道歉，于判决生效之日起l0日内执行；二、济南百合园林集团有限公司和济南市林场共同支付***、董爱云、董立红、董立忠、董立新精神损害抚慰金3万元，于判决生效之日起l0日内执行；三、驳回***、董爱云、董立红、董立忠、董立新的其他诉讼请求。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币ll50元，由济南百合园林集团有限公司和济南市林场全部负担。

二审中，当事人没有提交新证据。经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，根据录像中双方对处理相关事项的协商过程，济南市林场、济南百合园林集团有限公司的工作人员表示会及时和主家进行配合，看主家有什么意见和要求，并提供套棺拟用黑布遮盖骨灰盒。通过济南市林场、济南百合园林集团有限公司的表示及提供套棺等行为，可以认定济南市林场、济南百合园林集团有限公司并未否认挖出骨灰盒及骨灰盒与***、董爱云、董立红、董立忠、董立新之间的关系。因此***、董爱云、董立红、董立忠、董立新在本案中作为被侵权人向济南市林场、济南百合园林集团有限公司主张损害赔偿并无不当。关于l952年的土地房产所有证是否有效问题，并不属法院民事诉讼的审理范围，一审法院告知***、董爱云、董立红、董立忠、董立新可另行处理并无不当。一审法院根据济南百合园林集团有限公司在施工过程中已给***、董爱云、董立红、董立忠、董立新家族坟墓造成部分损坏的事实，酌定支付一定数额的精神损害抚慰金予以弥补，系法院自由裁量权的体现，且结果较为合理，本院予以维持。涉案土地所在位置已属政府规划的风景名胜区范围内，***、董爱云、董立红、董立忠、董立新对此应当是明知的，其祖坟未按照相关政策规定提前处置，存在一定过错。故在该事件中双方均有过错，对***、董爱云、董立红、董立忠、董立新要求赔礼道歉的诉求，本院不予支持。

涉案土地系在济南市林场取得历下国用(2014)第0100009号《国有土地使用证》范围内，济南市林场将涉案工程进行设计并发包给济南百合园林集团有限公司，济南市林场虽未参与具体施工，但在对土地管理及工程设计勘查等方面存在过错，一审判决济南市林场与济南百合园林集团有限公司共同承担相关责任并无不当。综上所述，济南百合园林集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；济南市林场的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：

一、维持济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初3603号民事判决第二、三项及案件受理费部分。

二、撤销济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初3603号民事判决第一项。

二审案件受理费1150元，由上诉人济南百合园林集团有限公司、上诉人济南市林场负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　邵举强

代理审判员　　马立营

代理审判员　　万振驰

二〇一七年七月十三日

书　记　员　　邢春艳